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周光權(quán)、陳興良:刑法中的“明知”

 東哥悅覽 2021-09-15

我國刑法分則規(guī)定的明知在實體上如何界定,以及在司法實踐中如何認定,始終是一個亟待解決的問題。因為這里的明知屬于主觀的范疇,因而其內(nèi)容界定和司法認定都具有不同于客觀要件的特點,對此應(yīng)從法理上予以探討。

在理解刑法分則規(guī)定的明知的時候,我們首先需要將其與刑法總則規(guī)定的明知的含義加以比較。

關(guān)于刑法總則在犯罪故意概念中規(guī)定的明知,在刑法理論上一般都認為,這是犯罪故意的認識因素,包括兩種情形:一是明知結(jié)果可能發(fā)生,二是明知結(jié)果必然發(fā)生。

因為我國刑法關(guān)于故意的規(guī)定是以明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果為內(nèi)容的,明知的終極指向是結(jié)果,而結(jié)果的發(fā)生可以分為可能發(fā)生與必然發(fā)生兩種情形,所以對故意的明知也作了以上兩種區(qū)分。

但實際上故意的明知對象不僅包括結(jié)果,還包括行為、行為客體等內(nèi)容。對于這些認識對象來說,并不存在可能發(fā)生與必然發(fā)生的問題,只是一個存在還是不存在的問題。

因此,可以與刑法分則規(guī)定的明知相對比的只能是對行為以及行為客體或者行為狀態(tài)的認識,就這一認識內(nèi)容而言,明知就是一個主觀對于客觀狀況的反映問題,是一個認識論的問題。

以此為內(nèi)容進行比較,筆者認為,刑法總則規(guī)定的明知與刑法分則規(guī)定的明知不是一般明知與特殊明知的關(guān)系。如前所述,我國刑法分則規(guī)定的明知是一種前置型的明知,因此,刑法分則規(guī)定的明知不是刑法總則規(guī)定的明知的例外,而是與其是一種并列關(guān)系。在這種明知的立法例中,明知在具體犯罪的構(gòu)成要件中發(fā)揮了更多的限定性作用,使缺乏明知的行為被從構(gòu)成要件中予以排除,而不是在故意中予以排除。

這里涉及一個值得研究的問題:以明知為構(gòu)成要件的犯罪是否可以由間接故意構(gòu)成?對此問題,在臺灣地區(qū)刑法學(xué)界也是存在爭議的,可以分為肯定說和否定說。

例如臺灣地區(qū)學(xué)者林山田教授在論及公務(wù)員登載不實罪的主觀罪過時指出:“本罪的構(gòu)成要件故意僅以直接故意為限,行為人若僅具間接故意,則不足以構(gòu)成本罪?!钡灿信_灣地區(qū)學(xué)者不同意以上觀點,指出:“學(xué)者間有主張凡刑法分則規(guī)定以明知為要件之一之犯罪,必須有確定故意,始能成立者,乃將刑法分則上之明知,與刑法總則上之明知,混而為一之故?!边@里所說的確定故意是相對于不確定故意而言的,確定故意往往被認為是直接故意的別稱,而不確定故意則被認為是間接故意的別稱。

這里涉及更為深層次的問題是:直接故意與間接故意的區(qū)分到底在于認識因素還是在于意志因素,抑或兩者?顯然,確定故意與不確定故意之稱,是從認識因素上區(qū)分直接故意和間接故意的,即前者的認識是確定性認識,后者的認識則是不確定性認識。但在刑法理論上,更強調(diào)的是意志因素:直接故意對結(jié)果是希望其發(fā)生的,而間接故意對結(jié)果是放任其發(fā)生的。當然,對于直接故意與間接故意的認識因素是否存在區(qū)分,還是有分歧意見的。按照臺灣地區(qū)學(xué)者的觀點,第一次明知是確信之違反,當然只能是確定認識;但第二次明知可以是不確定的認識。由于兩次明知的對象不同,所以其確定與否也就不同。這樣說起來,肯定說還是有一定道理的。

關(guān)于以明知為構(gòu)成要件的犯罪是否可以由間接故意構(gòu)成的問題,在我國刑法學(xué)界未見否定的觀點,但見肯定的觀點。例如張明楷教授認為,當刑法分則規(guī)定以明知為要件時,并不排除間接故意的可能性。但對于為什么不能排除,并未見其闡述。

筆者認為,我國刑法分則中的明知基本上是對行為客體的明知,這種明知本身是確定性的認識。因此,在行為犯的情況下,刑法分則規(guī)定明知的犯罪都只能是直接故意。例如,明知他人有配偶而與之結(jié)婚,行為人的主觀心理顯然是直接故意。但在結(jié)果犯的情況下,直接故意和間接故意的區(qū)分取決于對結(jié)果是持希望還是放任的心理態(tài)度,就此而言,刑法分則規(guī)定的明知確實并不能否認間接故意的存在。于刑法第148條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的化妝品罪,在以銷售行為構(gòu)成本罪時,刑法要求行為人主觀上對不符合衛(wèi)生標準的化妝品具有明知。本罪屬于結(jié)果犯,因此,雖然行為人對不符合衛(wèi)生標準的化妝品具有明知,但對于造成嚴重后果卻可能是放任的,由此構(gòu)成間接故意犯罪。

刑法分則規(guī)定的明知就其認識內(nèi)容的確定性程度而言,確實要比刑法總則規(guī)定的明知要高一些。正是在這個意義上,臺灣地區(qū)學(xué)者認為,表現(xiàn)犯的本質(zhì)是確信之違反,是一個反真實的問題。臺灣地區(qū)學(xué)者指出:“確信,原系認識問題,屬于觀念范圍,非屬于意思范圍;如明知鹿為鹿,馬為馬是。但確信之違反,則已進入意思范圍;如指鹿為馬是。此種確信之違反,與目的犯之意圖不同;蓋確信之違反,系反真實的心理狀態(tài),因其反真實而受非難;而意圖,系因其目的不法,而受非難,并非反真實問題。確信之違反,又與傾向犯之意欲不同;蓋意欲,系因其心理傾向不法,而受非難,亦非反真實之問題。”因此,刑法分則規(guī)定的明知已經(jīng)不是一般意義上的認知問題,而是一個反真實的問題。應(yīng)該說,這一對表現(xiàn)犯的本質(zhì)的概括是十分精彩的。我們在認定刑法分則規(guī)定的明知的時候,必須從確切性的認識的意義上去把握明知的內(nèi)容。

在我國刑法理論上,如何理解刑法犯罪規(guī)定的明知這個問題存在表述上的差異,并引起了討論。我國刑法第219條第2款關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)定中,曾經(jīng)出現(xiàn)明知與應(yīng)知的并列,因此對應(yīng)知該如何理解產(chǎn)生了不同的觀點。我國刑法關(guān)于過失犯罪的規(guī)定采用了應(yīng)當預(yù)見而沒有預(yù)見的表述,而應(yīng)知往往被理解為應(yīng)當知道,所以應(yīng)知就被認為是過失的一種心理特征,主要是疏忽大意的過失。然而,我國刑法第219條對侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定,都是故意的,是否可能僅因為在條文中出現(xiàn)了應(yīng)知的用詞,就肯定侵犯商業(yè)秘密罪也可以由過失構(gòu)成?這是存在疑問的。

對此,我國還有學(xué)者主張這里的應(yīng)知應(yīng)當解釋為結(jié)合案件中的各種證據(jù),可以推定行為人在當時情況下知道他人是以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密,而仍然放任非法獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密的侵害結(jié)果發(fā)生,行為人主觀上至少有間接故意,應(yīng)知是一種推定的明知。這個解釋也許是更為合理的,但也存在一個文義解釋上的障礙:在法條上應(yīng)知與明知是并列的,是否可以通過解釋方法將應(yīng)知包含在明知的外延之中?筆者認為,如果把明知解釋為對這種主觀心理的實體性規(guī)定,而把應(yīng)知解釋為對這種心理的推定性規(guī)定,還是能夠?qū)σ陨闲谭ㄒ?guī)定作出合理解釋的。因此,應(yīng)當知道并不是以不知道為前提的,而是指并非行為人本人承認的知道,是通過推定所確認的知道。因此,筆者主張擯棄“應(yīng)當知道”這一提法,改為推定知道的用語。當然,這里涉及推定方法在明知認定中的運用。

我國有關(guān)司法解釋沒有把明知與應(yīng)知并列起來,而是將明知解釋為知道和應(yīng)當知道,即把應(yīng)知包含在明知的范疇之中。例如,我國刑法第214條規(guī)定的銷售假冒注冊商標的商品罪,要求行為人對其銷售的是假冒注冊商標的商品具有明知。

2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條第2款規(guī)定,具有下列情形之一的,應(yīng)當認定為屬于刑法第214條規(guī)定的“明知”:(1)知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調(diào)換或者覆蓋的;(2)因銷售假冒注冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒注冊商標的商品的;(3)偽造、涂改商標注冊人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的;(4)其他知道或者應(yīng)當知道是假冒注冊商標的商品的情形。

在以上司法解釋中,前3項是為明知的推定提供基礎(chǔ)事實,只要具備前3項之事實,即可認定明知之存在。但由于該司法解釋將明知界定為知道或者應(yīng)當知道,那么具備以上3項事實的情況下,究竟是知道還是應(yīng)當知道呢?對此,指證不明。

值得注意的是,2009年11月4日最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》,對明知的規(guī)定發(fā)生了重要的變化。該司法解釋第1條規(guī)定:(第1款)刑法第191條、第312條規(guī)定的“明知”,應(yīng)當結(jié)合被告人的認知能力,接觸他人犯罪所得及其收益的情況,犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額,犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移方式以及被告人的供述等主、客觀因素進行認定。(第2款)具有下列情形之一的,可以認定被告人明知系犯罪所得及其收益,但有證據(jù)證明確實不知道的除外:(1)知道他人從事犯罪活動,協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物的;(2)沒有正當理由,通過非法途徑協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物的;(3)沒有正當理由,以明顯低于市場的價格收購財物的;(4)沒有正當理由,協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物,收取明顯高于市場的“手續(xù)費”的;(5)沒有正當理由,協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的;(6)協(xié)助近親屬或者其他關(guān)系密切的人轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移與其職業(yè)或者財產(chǎn)狀況明顯不符的財物的;(7)其他可以認定行為人明知的情形。(第3款)被告人將刑法第191條規(guī)定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益誤認為刑法第191條規(guī)定的上游犯罪范圍內(nèi)的其他犯罪所得及其收益的,不影響刑法第191條規(guī)定的“明知”的認定。

以上對洗錢犯罪的明知的規(guī)定,是在所有關(guān)于明知的司法解釋中最為詳細和詳盡的,對于司法機關(guān)正確認定洗錢犯罪具有重要指導(dǎo)意義。在以上3款規(guī)定中,第1款是關(guān)于明知認定的一般原理,強調(diào)了在認定明知的時候應(yīng)該結(jié)合主、客觀因素。第2款是關(guān)于明知推定的基礎(chǔ)事實。尤其是,該司法解釋還規(guī)定了“但有證據(jù)證明確實不知道的除外”,這表明通過推定所得出的結(jié)論是或然的,在存在反證的情況下可以被推翻。這就為辯護留下了余地。這在以往的司法解釋中是沒有的。我國學(xué)者把這一規(guī)定稱為“除卻規(guī)定”,認為這是一種可反駁的客觀推定。除卻規(guī)定允許被告人反駁,以便有效地防止客觀推定的絕對化。如果行為人有證據(jù)證明自己確實不知,則推定其明知的結(jié)論不成立。第3款則是對洗錢罪明知對象的特殊規(guī)定,因為洗錢罪的上游犯罪并非一種而是多種,該司法解釋對此作了概然性規(guī)定。這一規(guī)定表明洗錢罪的明知也可以是概然性的認識,這里的概然性不是指認識程度的概然性,而是指認識內(nèi)容的概然性。

在這一司法解釋中,關(guān)于明知的界定沒有再出現(xiàn)“應(yīng)當知道”這一表述內(nèi)容,這是于該司法解釋之前關(guān)于明知的規(guī)定的一個重大轉(zhuǎn)變。對此,該司法解釋的執(zhí)筆人指出:“《解釋》起草之初曾在第一條第一款對'明知’有說明性的文字,即'明知是指知道或者應(yīng)當知道’。專家論證會上有意見指出,盡管過去相關(guān)司法解釋文件有類似表述,但從理論上看并不嚴謹,'應(yīng)當知道’包括確實不知道或者說過失的情形,而本解釋強調(diào)的是明知可以通過客觀證據(jù)來推定,并非要將過失的情形涵括在內(nèi)??紤]到國外不乏將過失洗錢規(guī)定為犯罪的立法例,為避免司法中可能出現(xiàn)的不必要的誤解,堅持我國洗錢犯罪為故意犯罪的立法本意,《解釋》刪去了該文字表述。”筆者認為,這是司法解釋的一個重要進步,它不僅可以避免對過失的誤解,而且為對明知的理論定性提供了司法資料。

如何認定犯罪的主觀要素,始終是一個司法活動中的疑難問題。對于故意來說,在絕大部分情況下,都可以從故意支配下的客觀行為中得到確證。例如,行為人使用手槍朝著被害人的心臟開槍,在這種情況下,即使沒有打死,我們也可以從其開槍行為中確認行為人主觀上具有殺人故意。又如,行為人潛入他人住宅秘密竊取他人財物,也可以從竊取財物的行為中確認行為人主觀上具有盜竊故意。對于這些主觀要素來說,證明并不困難。

對于目的犯之目的、傾向犯之傾向、表現(xiàn)犯之表現(xiàn),則證明起來是相當困難的。因為在這些情況下,某些主觀要素,例如目的犯之目的,并不對應(yīng)于客觀行為,是一種主觀超過要素,難以由客觀行為直接確認其存在。至于傾向犯之傾向,例如強制猥褻罪中的性意圖;表現(xiàn)犯之表現(xiàn),例如刑法分則規(guī)定的大量明知,都是行為以外需要證明的主觀違法要素,不能從其行為中直接確證。在這種情況下,行為本身不具有違法性或者違法性程度較低,需要通過主觀要素確認其行為的違法性或者提升其行為的違法性程度,而客觀上的行為并不能為這種主觀要素的認定提供直接的根據(jù)。為此,在司法活動中對主觀要素采取了推定的證明方法,尤其是有關(guān)司法解釋通過設(shè)置推定規(guī)范,為明知的司法認定提供法律根據(jù)。

推定是一種根據(jù)已知的事實推導(dǎo)出推定事實的方法。推定經(jīng)常被用于對主觀事實的證明。就主觀事實與客觀事實相比較而言,對客觀事實的證明相對來說較為容易,而對主觀事實的證明則較難。所以我國學(xué)者提出了刑事主觀事實的證明這一命題,并對此進行了研究。這無疑是具有現(xiàn)實意義的。

當然,在我國法學(xué)界,推定是一個最為混亂的概念之一,訴訟法學(xué)者與實體法學(xué)者對推定的理解存在差異。例如刑事法中的推定,便是如此。對明知的推定,嚴格來說應(yīng)該是一個證據(jù)法的問題,在這個問題上,訴訟法學(xué)者也許更有發(fā)言權(quán)。從證據(jù)法的角度來說,推定的問題實際上是一個證明責任的轉(zhuǎn)移問題。因為主觀的構(gòu)成要件要素的證明責任屬于控方,這是從無罪推定原則中引申出來的必然結(jié)論。

對于諸如明知這樣的主觀構(gòu)成要件要素,如果被告人自認,當然沒有問題。即使被告人不承認,但如果有間接證據(jù)可以證明,這就是所謂推論。而只有在不能從間接證據(jù)中推論的情況下,才存在所謂推定的問題。因為在推定的情況下,通過一定的形式已經(jīng)把控方的舉證責任轉(zhuǎn)移給辯方,即:只要存在法定的已知事實,就得出推定事實,除非存在反證。而反證就必須由辯方提出,如果提不出反證,則推定事實就可以成立。

例如我國訴訟法學(xué)者龍宗智教授對推論和推定作了嚴格區(qū)分,指出了推論與推定的以下3個不同特征:第一,推定因其具有一定程度的“推測與假定性”而降低了證明要求,而推論必須符合證明充分性的一般要求。第二,推定具有“法定證據(jù)”的制度特征,而推論具有“自由心證”制度特征。第三,推定轉(zhuǎn)移了證明責任,而推論并未轉(zhuǎn)移證明責任。第四,推定確立了事實認定義務(wù),而推論則沒有確立這種義務(wù)。第五,推定是法律問題,推論是事實問題,二者在訴訟中的意義和性質(zhì)不同。

筆者認為,以上區(qū)分是正確的。于對明知的認定來說,在大多數(shù)的情況下,采用的是推論的方法,即:根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù),采用邏輯推論和經(jīng)驗推斷的方法,對于是否存在明知獲得內(nèi)心確證。只有在極少部分司法解釋有明文規(guī)定的情況下,可以采用推定的方法,由司法解釋所列舉的已知事實推導(dǎo)出推定事實,這樣就使控方對主觀構(gòu)成要件要素的舉證負擔大為減輕。

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