張明楷  論盜竊故意的認(rèn)識內(nèi)容

 (2009-12-02 17:41:12)轉(zhuǎn)載▼

標(biāo)簽： 法律 盜竊故意 認(rèn)識 張明楷 雜談    

論盜竊故意的認(rèn)識內(nèi)容(一)

一、故意的認(rèn)識內(nèi)容概說

　　我國刑法明文規(guī)定了罪刑法定、平等適用刑法與罪刑相適應(yīng)原則。與此同時，刑法理論一直承認(rèn)并堅持主客觀統(tǒng)一原則。主客觀統(tǒng)一原則，是指犯罪的成立不僅要求行為人客觀上實施了危害社會的行為，而且要求主觀上具有犯罪的故意或過失，還要求主客觀的內(nèi)容具有一致性；刑事責(zé)任程度的確定不僅要考慮行為的客觀危害，而且要考慮行為人的主觀罪過及其人身危險性。《刑法》第14條至第18條、第61條、第65條至第68條等，都為主客觀統(tǒng)一原則提供了法律根據(jù)。另一方面，在某種意義上說，罪刑法定原則實際上包含了主客觀統(tǒng)一原則的內(nèi)容。因為根據(jù)刑法的規(guī)定，行為只有同時符合犯罪的主客觀要件時，才可能成立犯罪；量刑時也必須同時考慮犯罪的主客觀事實。所以，遵守主客觀統(tǒng)一原則，也應(yīng)意味著遵循罪刑法定原則；違反主客觀統(tǒng)一原則的客觀歸罪與主觀歸罪的理論與實踐，也必然違反罪刑法定原則。

　　我國《刑法》第14條規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。”表面上看，故意的成立只要認(rèn)識危害結(jié)果即可。但事實上并非如此。因為某種結(jié)果是否為危害結(jié)果，不僅取決于行為的內(nèi)容與危害性質(zhì)，而且取決于行為的對象以及其他特定的構(gòu)成要件要素。例如，當(dāng)行為人認(rèn)識到自己是在正當(dāng)防衛(wèi)時，就不可能認(rèn)識到自己的行為會發(fā)生“危害社會”的結(jié)果。當(dāng)行為人認(rèn)識到自己是在與其妻子發(fā)生性關(guān)系時，就不可能認(rèn)識到自己的行為會發(fā)生“危害社會”的結(jié)果。因此，故意的認(rèn)識內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：（1）明知自己行為的內(nèi)容與危害性質(zhì)。認(rèn)識到行為的危害性質(zhì)卻仍然實施該行為，就說明行為人具有可譴責(zé)性。（2）明知自己的行為會發(fā)生某種危害結(jié)果。對危害結(jié)果的明知表明行為人認(rèn)識到自己的行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，但只要求行為人認(rèn)識到因果關(guān)系的基本部分，不要求對因果關(guān)系發(fā)展的具體樣態(tài)有認(rèn)識。（3）認(rèn)識到刑法規(guī)定的特定事實，如特定的時間、地點、方法、對象、特定身份等。例如，行為人本來患有嚴(yán)重性病，但誤認(rèn)為自己沒有患性病，因而實施賣淫或者嫖娼行為。在這種情況下，雖然客觀行為符合犯罪構(gòu)成的客觀要件，但由于行為人沒有認(rèn)識到自己的特殊身份，因而沒有認(rèn)識到行為的危害性質(zhì)與危害結(jié)果，不具有犯罪故意，不成立犯罪。再如，成立敬意殺人罪，要求行為人認(rèn)識到對方是人。同樣，成立奸淫幼女、嫖宿幼女的犯罪，要求行為人認(rèn)識到對方為幼女。因為沒有認(rèn)識到對方是幼女時，就不可能明知自己的行為發(fā)生“損害幼女身心健康的結(jié)果”，因而不可能成立故意犯罪。顯然，就具體犯罪而言，哪些事實屬于故意的認(rèn)識內(nèi)容，需要根據(jù)具體犯罪的構(gòu)成要件得出結(jié)論。

　　當(dāng)然，主客觀統(tǒng)一并不意味著主觀內(nèi)容必須全部在客觀上得以實現(xiàn)。事實上，有些主觀要素并不需要外在化、現(xiàn)實化（不需要客觀上實現(xiàn)主觀要素的內(nèi)容）。例如，直接故意是認(rèn)識因素與意志因素的統(tǒng)一，當(dāng)意志因素沒有實現(xiàn)時（如希望發(fā)生的死亡結(jié)果沒有發(fā)生），可能成立未遂犯。此外，還存在主觀的超過要素。如目的犯中的目的，屬于主觀要素，但并不需要客觀上實現(xiàn)其目的。行為人以牟利或者傳播為目的走私淫穢物品時，只要具有走私淫穢物品的故意，客觀上實施了走私淫穢物品的行為，即使客觀上沒有實現(xiàn)牟利與傳播的目的，抑或造成行為人的利益虧損，也不影響走私淫穢物品罪的成立。這種不要求存在與之相對應(yīng)的客觀事實的主觀要素，稱為主觀的超過要素。

　　主客觀統(tǒng)一也并不意味著故意犯罪的行為人必須認(rèn)識到所有的客觀要素。事實上，有些客觀要素并不需要行為人認(rèn)識。在德國、日本刑法理論體系中，哪些屬于故意必須認(rèn)識的客觀構(gòu)成要件要素，哪些不屬于故意必須認(rèn)識的客觀處罰條件，是相當(dāng)清楚明了的。但在我國，由于犯罪構(gòu)成是成立犯罪的唯一法律依據(jù)，成立犯罪所必需的一切要素都被納人犯罪構(gòu)成。于是，相當(dāng)于德國、日本刑法中的客觀處罰條件的要素，在我國也成為犯罪構(gòu)成要件的客觀要素。換言之，我國刑法中實際上也有類似于德國、日本刑法中的客觀處罰條件，但是由于犯罪構(gòu)成體系不同的緣故，我國刑法理論將客觀處罰條件也視為構(gòu)成要件要素。這便增加了解決問題的難度。

　　概言之，一方面，應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，故意的認(rèn)識內(nèi)容必須包含客觀構(gòu)成要件要素；另一方面，故意的認(rèn)識內(nèi)容不可能包括類似于客觀處罰條件的內(nèi)容。于是，哪些客觀構(gòu)成要件要素需要認(rèn)識，哪些客觀構(gòu)成要件要素不需要認(rèn)識，就成為難題。

　　盜竊故意的認(rèn)識內(nèi)容反映了這方面的問題。根據(jù)《刑法》第14條的規(guī)定以及盜竊罪的性質(zhì)，對盜竊故意的認(rèn)識內(nèi)容似乎可以歸納為：行為人明知自己竊取公私財物的行為會發(fā)生侵害他人財產(chǎn)的危害結(jié)果。但是，聯(lián)系盜竊罪的構(gòu)成要件進(jìn)行具體分析，就會發(fā)現(xiàn)一些具體問題：第一，行為人是否必須認(rèn)識到自己竊取的是財物？第二，行為人是否必須認(rèn)識到自己竊取的是他人占有的財物？第三，行為人是否必須認(rèn)識到所竊取的財物可能數(shù)額較大？第四，在多次盜竊的情況下，行為人是否必須認(rèn)識到自己已是“多次盜竊”？這是都是需要深入研究的問題。

二、盜竊故意的認(rèn)識內(nèi)容之一：認(rèn)識到所盜竊的是財物

　　盜竊罪的對象是財物，所以，財物是盜竊罪的客觀構(gòu)成要件要素。既然如此，盜竊罪的成立就要求行為人主觀上認(rèn)識到其盜竊的是財物。如果行為人沒有認(rèn)識到所竊取的是財物，當(dāng)然不成立盜竊罪。

　　是否任何犯罪都有行為對象，是刑法理論上爭議的問題。這取決于人們對行為對象的認(rèn)識。但可以肯定的是，盜竊罪肯定有行為對象，這就是財物。雖然作為盜竊罪對象的財物幾乎沒有任何限定，在此意義上說，盜竊罪不要求特定的對象；但是，相對于其他犯罪而言，盜竊罪的行為對象就是特定的，即只能是財物，而不能是其他對象。因此，并非任何竊取行為都成立盜竊罪。例如，偷盜嬰幼兒的行為，并不成立盜竊罪；盜竊槍支彈藥的行為，危害了公共安全，構(gòu)成盜竊槍支彈藥罪；盜竊國家機關(guān)公文的行為，侵犯了公文的公共信用，構(gòu)成盜竊國家機關(guān)公文罪。由此可見，盜竊的對象是否財物，影響著罪與非罪、此罪與彼罪的界限。既然如此，就應(yīng)承認(rèn)盜竊罪的對象是盜竊罪的客觀構(gòu)成要件要素。既然作為盜竊罪行為對象的財物是客觀構(gòu)成要件要素，那么，盜竊故意的認(rèn)識內(nèi)容就包含這一內(nèi)容，即行為人必須認(rèn)識到所盜竊的是財物。

　　聯(lián)系認(rèn)識內(nèi)容的實質(zhì)與意志因素來考慮，也應(yīng)得出上述結(jié)論。即如果行為人沒有認(rèn)識到所盜竊的是財物，就不可能認(rèn)識到其行為具有侵犯財產(chǎn)的性質(zhì)，就不可能認(rèn)識到自己的行為會發(fā)生侵犯財產(chǎn)的危害結(jié)果，當(dāng)然也就不可能具有希望或者放任侵犯財產(chǎn)的危害結(jié)果的意志因素。只有認(rèn)識到自己所盜竊的是財物，才可能進(jìn)一步認(rèn)識到盜竊行為侵犯財產(chǎn)的性質(zhì)，才可能具有盜竊罪的意志因素，才可能具有盜竊的故意。

　　表面上看，刑法分則條文沒有對盜竊罪要求“明知是財物”，但這并不意味著盜竊罪的成立不要求行為人明知是財物。因為總則指導(dǎo)分則、補充分則，如果分則沒有例外的、特別的明文規(guī)定，就必須適用總則的規(guī)定。如前所述，據(jù)刑法總則的規(guī)定，任何故意犯罪的成立，都要求行為人認(rèn)識到犯罪的客觀構(gòu)成要件要素（包括行為對象），既然如此，只要分則沒有特別規(guī)定，盜竊罪的成立就必須以明知是財物（行為對象）為條件。

　　或許有人以刑法分則只對部分犯罪（如贓物罪、窩藏罪等）規(guī)定了明知要件，而沒有對盜竊罪規(guī)定明知要件為由，主張盜竊故意的認(rèn)識內(nèi)容不包括財物。其實，這種觀點是沒有區(qū)分注意規(guī)定與法律擬制（特別規(guī)定）所致。注意規(guī)定是在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法工作人員注意、以免司法工作人員忽略的規(guī)定。它有兩個基本特征：其一，注意規(guī)定的設(shè)置，并不改變基本規(guī)定的內(nèi)容，只是對相關(guān)規(guī)定內(nèi)容的重申；即使不設(shè)置注意規(guī)定，也存在相應(yīng)的法律適用根據(jù)（按基本規(guī)定處理）。其二，注意規(guī)定只具有提示性，其表述的內(nèi)容與基本規(guī)定的內(nèi)容完全相同，因而不會導(dǎo)致將原本不符合相關(guān)基本規(guī)定的行為也按基本規(guī)定論處。分則關(guān)于“明知”的規(guī)定，都屬于注意規(guī)定，即提醒司法工作人員注意的規(guī)定。即使分則沒有“明知”的規(guī)定，也應(yīng)根據(jù)總則關(guān)于故意的規(guī)定，要求故意犯罪的行為人明知犯罪構(gòu)成的客觀要件要素（如后所述，客觀的超過要素除外）。因為根據(jù)總則的規(guī)定，在故意犯罪的情況下，行為人必須明知犯罪客觀方面的構(gòu)成事實，并且希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生。易言之，對于犯罪構(gòu)成客觀方面的事實，行為人必須有認(rèn)識，否則便阻卻故意。正因為如此，大陸法系國家的刑法，通常不在分則中規(guī)定“明知”要素，因為根據(jù)故意的原理，凡是構(gòu)成要件的客觀要素，行為人主觀上都必須有認(rèn)識。例如，《日本刑法》第256條第1項規(guī)定：“無償收受盜竊的物品或者其他財產(chǎn)犯罪行為所得之物的，處3年以下懲役?！钡?/SPAN>2項規(guī)定：“搬運、保管或者有償收受前項規(guī)定之物，或者就該物的有償處分進(jìn)行斡旋的，處10年以下懲役及50萬元以下罰金?！痹摋l表面上并沒有要求行為人“明知是財產(chǎn)犯罪所得的贓物”，但日本刑法理論與審判實踐沒有爭議地認(rèn)為，行為人必須明知是財產(chǎn)犯罪所得的贓物。如大谷實教授指出：就贓物犯罪的各犯罪類型，“行為人必須認(rèn)識到是贓物（知情）。只要是未必的認(rèn)識就夠了，只要認(rèn)識到是某種財產(chǎn)犯罪所得的財物就可以了，不要求認(rèn)識到本犯者、被害者是誰?！鼻疤镅庞⒅赋觯骸凹热悔E物罪是故意犯，那么，要求認(rèn)識到贓物就是理所當(dāng)然的?！薄兜聡谭ā返?/SPAN>259條規(guī)定：“行為人為了使自己或者第三者獲利，購買或者使自己或者第三者得到、銷售或者幫助銷售他人盜竊的或者其他通過對他人的財產(chǎn)所實施的違法行為所獲得的物品的，處5年以下自由刑或者罰金?！痹摋l也沒有“明知財產(chǎn)是違法行為所得”之類的規(guī)定，但德國的刑法理論與審判實踐沒有爭議地認(rèn)為，行為人生觀上明知財產(chǎn)是他人盜竊或者其他違法犯罪所得的財物。再如，《日本刑法》第103條規(guī)定：“藏匿已犯應(yīng)當(dāng)判處罰金以上刑罰之罪的人或者拘禁中的脫逃人，或者使其隱避的，處2年以下懲役或者20萬元以下罰金。”本條也沒有“明知是犯罪的人”之類的規(guī)定，但日本刑法理論與審判實踐都認(rèn)為，行為人必須明知所藏匿的對象是犯罪的人?；谕瑯拥牡览?，盜竊罪的對象也是盜竊故意的認(rèn)識內(nèi)容。這是可以由總則規(guī)定推導(dǎo)出來的當(dāng)然結(jié)論，分則沒有必要設(shè)置注意規(guī)定。由于盜竊故意的認(rèn)識內(nèi)容首先是財物，所以，如果某種物質(zhì)沒有被刑法評價為財物，那么，行為人故意盜竊該物質(zhì)的行為就不成立盜竊罪。第一種情況是，刑法雖然沒有將某種物質(zhì)評價為財物，但將其作為其他法益的物質(zhì)表現(xiàn)進(jìn)行保護時，行為人故意竊取該物質(zhì)的，成立其他犯罪。例如，行為人故意盜竊他人商業(yè)秘密的，不成立盜竊罪；符合侵犯商業(yè)秘密罪構(gòu)成要件的，認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密罪。第二種情況是，刑法沒有將某種物質(zhì)評價為財物，也沒有將其作為其他法益的物質(zhì)表現(xiàn)進(jìn)行保護時，行為人“故意”竊取該物質(zhì)的，不成立盜竊罪。例如，行為人明知是一沓冥幣而竊取的，不成立盜竊罪。

　　反之，如果某種物質(zhì)原本被刑法評價為財物，但行為人沒有認(rèn)識到自己所竊取的是財物，即行為人以為自己竊取的不是財物的，也不成立盜竊罪。例如，被告人劉某（文盲）的母親趙某在清明節(jié)前幾天要劉某買冥幣，但劉某沒有買。清明節(jié)前一天，劉某到鄰居陳某家玩時，發(fā)現(xiàn)陳某臥室的桌上放著花花綠綠的紙幣便以為是冥幣，便偷偷地拿了10張（實為每張面值100的美元）藏入自己的口袋，回家后交給其母親趙某。趙某當(dāng)晚便燒掉7張留下3張。陳某發(fā)現(xiàn)美元被盜后報案，公安機關(guān)將劉某抓獲。劉某雖然客觀上盜竊了他人財物，但他并沒有認(rèn)識到自己所竊取的是財物，所以缺乏盜竊的故意，不成立盜竊罪。我們甚至可以認(rèn)為劉某“過失”盜竊了他人財物。但過失盜竊行為不可能成立盜竊罪。

　　明知是違禁品而盜竊的，原則上成立盜竊罪。違禁品一般是指法律禁止個人持有的物品，違禁品屬于刑法上的財物沒有爭議，但其理由則五花八門。例如，有人說，行為人可能以占有違禁品為目的，因而違禁品可能成為侵犯財產(chǎn)罪的對象；有人講，違禁品既不是無主物，也不是脫離占有的物，因而能成為侵犯財產(chǎn)罪的對象；有人稱，違禁品只是行政上禁止個人持有的物品，并不妨礙它可以成為刑法上的財物；有人道，沒收違禁品需要通過一定的法律程序，在沒有通過法律程序還不能沒收時，他人的占有是可能的，故對于沒有通過法律程序的奪取行為，應(yīng)當(dāng)處罰；如此等等。本文認(rèn)為，沒收違禁品也需要通過法律程序，故對違禁品的占有也是刑法所保護的法益，違禁品能成為刑法上的財物。最高人民法院1997年11月4日《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第8項規(guī)定：“盜竊違禁品，按盜竊罪處理的，不計數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑。”后來，最高人民法院2000年4月4日公布的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》指出：“盜竊、搶劫毒品的，應(yīng)當(dāng)分別以盜竊罪或者搶劫罪定罪。認(rèn)定盜竊罪的數(shù)額，可以參考當(dāng)?shù)囟酒贩欠ń灰椎膬r格。”本文認(rèn)為，如果違禁品存在通常交易價格的，可以按通常交易價格計算盜竊數(shù)額。如盜竊毒品、淫穢光盤的，分別按毒品、淫穢光盤的非法交易通常價格計算盜竊數(shù)額。當(dāng)然，如果刑法將盜竊特定違禁品的行為規(guī)定為其他犯罪，則適用其他規(guī)定。例如，明知是槍支而盜竊的，成立盜竊槍支罪。

　　明知是真幣而盜竊，實際上竊取了假幣的，不缺乏盜竊的故意，只是客觀要件是否符合盜竊罪的問題。例如，被告人胡某在為其雇主打棉花包時，發(fā)現(xiàn)裝棉花的麻袋里有2萬元人民幣（實為假幣），以為是真幣，即乘雇主不注意時將2萬元假幣全部盜走。當(dāng)天，雇主見麻袋里的假幣丟失，便詢問胡某是否拿了，胡某回答沒有拿。過了幾天，胡某將2萬元假幣交給他人，讓他人寄給原籍的家人。某市人民檢察院以被告人胡某犯盜竊罪向某市人民法院提起公訴。被告人對起訴書指控的犯罪事實無異議。其辯護人辯稱，被告人所盜的是假幣，無實際價值，不構(gòu)成犯罪。某市人民法院經(jīng)公開審理認(rèn)為，被告人胡某為貪圖錢財，盜竊他人非法所得的假人民幣2萬元，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。因被告人意志以外的原因而未能達(dá)到犯罪的目的，屬于盜竊未遂，依法可以減輕處罰，判處有期徒刑3年。這個看似簡單的案例，存在著具有研究價值的問題：明知是真幣而盜竊，實際上竊取了假幣的，是事實認(rèn)識錯誤還是不可罰的不能犯？而對這一問題的回答又取決于假幣本身是否財物。顯然，如果將假幣本身評價為財物，并按假幣的非法交易價格計算盜竊數(shù)額，胡某的行為便屬于犯罪既遂，而非犯罪未遂。如果將胡某的行為認(rèn)定為盜竊未遂，那么，明知是假幣而盜竊的，是否成立盜竊罪？本文初步認(rèn)為，明知是真幣而實施盜竊行為，實際上竊取了假幣的，屬于同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的事實認(rèn)識錯誤。即就盜竊罪而言，真幣與假幣都應(yīng)當(dāng)評價為財物，因為非法假幣也需要通過法定程序收繳，故他人占有的假幣也是刑法法益。這并不意味著他人占有假幣是合法的，只是意味著第三者不能非法取得他人占有的假幣。假幣的價格應(yīng)當(dāng)按非法交易的通常價格計算。這并不意味著承認(rèn)假幣本身具有法定價值，只是根據(jù)客觀事實對其犯罪數(shù)額的一種擬制。正因為如此，明知是真幣而實際上竊取了假幣的，只是對財物的品質(zhì)與數(shù)量存在認(rèn)識錯誤，但這種認(rèn)識錯誤不應(yīng)影響盜竊既遂的成立?；谶@一理由，上例的胡某應(yīng)成立盜竊既遂，而非未遂。同樣，行為人明知是假幣而實際上竊取了假幣的，也應(yīng)認(rèn)定為盜竊既遂。至于以為是假幣實際上盜竊了真幣的行為，則更應(yīng)認(rèn)定為盜竊既遂。

三、盜竊故意的認(rèn)識內(nèi)容之二：認(rèn)識到所盜竊的是他人占有的財物

　　盜竊罪只能是盜竊他人占有的財物，對自己占有的財物不可能成立盜竊罪。所以，盜竊故意的認(rèn)識內(nèi)容必須在認(rèn)識到財物的前提下，進(jìn)一步認(rèn)識到是他人占有的財物。

　　一方面，盜竊行為是竊取他人占有的財物。竊取是指使用非暴力脅迫手段（平和手段），違反財物占有人的意志，將財物轉(zhuǎn)移為自己或第三者（包括單位）占有。竊取行為是排除他人對財物的支配，建立新的支配關(guān)系的過程，倘若只是單純排除他人對財物的支配，如將他人喂養(yǎng)的魚放走，便不是竊取行為。正因為如此，盜竊罪只能是盜竊他人占有的財物，對自己占有的財物不可能成立盜竊罪。這也是盜竊罪與侵占罪的關(guān)鍵區(qū)別。普通侵占只能是侵占自己占有的他人財物，侵占脫離占有物只能是侵占遺忘物或者埋藏物。由于作為盜竊罪對象的財物必須是他人占有的財物，所以，盜竊故意的成立以認(rèn)識到財物的他人占有性為前提。

　　另一方面，盜竊故意不要求認(rèn)識到財物的他人所有性。因為即使是自己所有的財物，但由他人合法占有時，也不排除盜竊罪成立的可能性。這涉及盜竊罪的保護法益問題。筆者認(rèn)為，盜竊罪的法益首先是財產(chǎn)所有權(quán)及其他本權(quán)，其次是需要通過法定程序恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)的占有；但在相對于本權(quán)者的情況下，如果這種占有沒有與本權(quán)者相對抗的合理理由，相對于本權(quán)者恢復(fù)權(quán)利的行為而言，則不是財產(chǎn)犯的法益。這里的“財產(chǎn)所有權(quán)”可以根據(jù)民法的規(guī)定來確定，即包括財產(chǎn)的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)與處分權(quán)，而且將其作為整體來理解和把握?！氨緳?quán)”包括合法占有財物的權(quán)利（他物權(quán)）以及債權(quán)；在合法占有財物的情況下，占有者雖然享有占有的權(quán)利，卻沒有其他權(quán)利，尤其設(shè)有處分權(quán)，否則就是享有所有權(quán)了。“需要通過法定程序恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)”既包括根據(jù)法律與事實，通過法定程序恢復(fù)原狀，也包括通過法定程序形成合法狀態(tài)。前者如甲盜竊了乙的財物后，在不符合自救行為的條件下，需要通過法定程序?qū)⒓姿I竊的財物返還給乙；甲對所盜竊財物的占有，就是需要通過法定程序恢復(fù)原狀的占有。后者如甲盜竊了他人占有的淫穢物品，由于對于淫穢物品不存在返還與收歸國有的問題，故需要通過法定程序銷毀淫穢物品；甲對淫穢物品的占有，就是需要通過法定程序形成合法狀態(tài)的占有。因此，其一，在財物原本為A所有，但B不法占有了A的財物時，B占有的財物仍然可以成為盜竊罪的對象。C盜竊B非法占有的財物的，也成立盜竊罪。其二，在財物原本為A所有，但B合法占有了財物時，即使相對于A而言，B合法占有的財物也可以盜竊罪的對象。例如，在分期付款購買商品的情況下，雙方約定，在買方付清全部貨款以前，商品由買方占有，但所有權(quán)屬于賣方。而賣方在買方交付一部分貨款后，將商品竊回。賣方的行為當(dāng)然成立盜竊罪。

　　綜合上述兩個方面的內(nèi)容，可以得出以下結(jié)論：盜竊故意的認(rèn)識內(nèi)容包括對財物的他人占有性的認(rèn)識。只要行為人認(rèn)識到財物處于他人的支配或控制下，就應(yīng)認(rèn)定行為人明知是他人占有的財物。

　　下面需要討論的是幾種特殊情形：

　　第一，認(rèn)識到自己所有的財物由他人非法占有，進(jìn)而竊回該財物的，不成立盜竊罪。

　　第二，與上一種情形相反，明知自己所有的財物由他人合法占有，進(jìn)而竊回該財物的，成立盜竊罪。

　　第三，明知竊取的財物既可能屬自己所有也可能屬他人所有，但事實上屬于他人所有的，成立盜竊罪。

　　第四，將自己合法占有（所有）的財物，誤認(rèn)為是他人占有（所有）的財物而盜竊的，不宜認(rèn)定為盜竊罪。

第五，誤以為是遺忘物而轉(zhuǎn)移占有的，不成立盜竊罪.

四、盜竊故意的認(rèn)識內(nèi)容之三：認(rèn)識到所盜竊的可能是數(shù)額較大的財物

　　根據(jù)《刑法》第264條的規(guī)定，除多次盜竊以外，只有盜竊公私財物數(shù)額較大的才成立盜竊罪。于是，存在這樣的問題：是否要求行為人認(rèn)識到所盜竊的財物數(shù)額較大？

　　這個問題在其他國家完全不成問題。因為其他國家的司法實踐上雖然并不處罰盜竊價值微薄的財物的行為，但由于刑法并不要求盜竊“數(shù)額較大”，所以，盡管只有盜竊價值較小財物的故意，但客觀上盜竊了數(shù)額較大的財物時，無疑成立盜竊罪。我國刑法要求盜竊“數(shù)額較大”，“數(shù)額較大”又屬于客觀要素。盜竊故意是否包含對數(shù)額較大的認(rèn)識，直接影響案件的行為人的刑事責(zé)任的有無。

　　筆者認(rèn)為，只有認(rèn)識到所盜竊的財產(chǎn)數(shù)額較大時，才可能成立盜竊罪。首先，構(gòu)成要件的客觀要素，原則上是故意的認(rèn)識內(nèi)容。數(shù)額較大是盜竊罪的重要客觀要素，也是區(qū)別罪與非罪的關(guān)鍵因素，行為人對此必須有認(rèn)識，否則不符合主客觀相統(tǒng)一的原則?；蛟S有人認(rèn)為，在有些主觀上只是小偷小摸，但客觀上財物價值較大的案件中，行為人具有盜竊的故意，客觀上盜竊的財物數(shù)額較大，完全符合主客觀相統(tǒng)一的原則。但是，這種主客觀相統(tǒng)一，并不是刑法意義上的主客觀相統(tǒng)一。因為小偷小摸在我國不構(gòu)成犯罪，所以，小偷小摸的故意是違反治安管理的一般違法故意，不等于刑法上的盜竊罪的故意。如果不要求行為人主觀上對數(shù)額較大有認(rèn)識，就意味著主觀上違反治安管理的小偷小摸的一般違法“故意”，與客觀上竊取了數(shù)額較大財物的行為相統(tǒng)一。但這是不妥當(dāng)?shù)?。果真如此，則會使違反治安管理的行為與刑法上的犯罪喪失明顯界限。聯(lián)系到奸淫幼女的明知問題也能說明這一點。一些人習(xí)慣于認(rèn)為，即使行為人不明知是幼女，認(rèn)定為奸淫幼女的犯罪也不違反主客觀相統(tǒng)一原則，因為行為人有“奸淫”的故意。可是，“奸淫”的“故意”并不等同于犯罪的故意，當(dāng)行為人合理相信女方已滿14周歲，并基于女方的同意發(fā)生性交，也沒有使用暴力、脅迫或者其他方法的情況下，這種“奸淫”的“故意”就不是奸淫幼女的故意，充其量只是一般意義上的道德過錯，它與客觀上的奸淫幼女行為不能在刑法意義上相統(tǒng)一?；谕瑯拥牡览?，小偷小摸的“故意”與客觀上盜竊數(shù)額較大財物的行為也不能在刑法意義上相統(tǒng)一。

　　其次，行為人明知所盜財物價值微薄，與行為人明知所盜竊財物數(shù)額較大，明顯反映出其可譴責(zé)性不同；前者的可譴責(zé)性小，后者的可譴責(zé)性大。因為后者明知是犯罪而實施，前者是明知違反治安管理而實施。因此，如果將明知所盜財物價值微薄而客觀上盜竊了數(shù)額較大財物的行為，與明知所盜財物數(shù)額較大而客觀上盜竊了數(shù)額較大財物的行為相提并論，就有違反刑法的公平正義之嫌。

　　再次，如果不要求行為人明知所盜財物數(shù)額較大，就會導(dǎo)致由行為人不能預(yù)見的事由或某種機遇左右盜竊罪的成立與否的結(jié)果，這也不合適。例如，A明知所盜財物價值微?。ㄒ淮财泼扌酰┒I竊，因為其中沒有其他數(shù)額較大的財物，所以不成立盜竊罪。反之，B明知所盜財物價值微?。ㄒ淮财泼扌酰┒I竊，但由于其中藏有其不能認(rèn)識到的3000元人民幣，所以成立盜竊罪。顯然，決定行為是否成立犯罪的是行為人不能預(yù)見的事由或者某種機遇，這是不能被人們接受的。只有要求行為人明知所盜財物數(shù)額較大，才可以克服這種不合理現(xiàn)象。

　　最后，或許有人認(rèn)為，如果要求行為人明知所盜財物數(shù)額較大，那么，盜竊犯人都會聲稱不明知所盜財物數(shù)額較大，因而不能以盜竊罪論處，從而導(dǎo)致放縱盜竊罪。其實并非如此。行為人是否明知所盜財物數(shù)額較大，除了根據(jù)證據(jù)能判斷外，需要根據(jù)事實進(jìn)行推定。推定是英美刑事司法經(jīng)常采用的一種證明方式，包括法律推定與事實推定?！笆聦嵉耐贫ㄓ袝r也稱作暫時的推定。由于它往往是能夠證明被告心理狀態(tài)的唯一手段，因而在刑事司法中起著非常重要的作用?！蓖贫ǖ姆椒ㄊ恰皬谋桓嬉呀?jīng)實施了違禁行為的事實中，推斷出被告是自覺犯罪或具有犯罪意圖，如果被告未作任何辯解，推斷通常成立。”可見，推定是根據(jù)客觀事實推導(dǎo)行為人的心理狀態(tài)，客觀事實正是檢驗行為人心理狀態(tài)的根據(jù)；“通過運用證據(jù)而得出結(jié)論與通過推定而得出結(jié)論這種手段之間的區(qū)別僅僅是一種程度上的區(qū)別”；推定作為一種思維方式，是一個三段論推理的邏輯結(jié)構(gòu)，符合三段論的公理；我國最高司法機關(guān)所作的司法解釋，事實上也承認(rèn)了推定是證明行為人主觀心理狀態(tài)的方法。因此，推定不是主觀臆斷，司法機關(guān)可以運用推定方法證明行為人有無故意心理狀態(tài)，如根據(jù)行為人接受物品的時間、地點、品種、數(shù)量、價格等，推定行為人是否“明知”是贓物。同樣，一般來說，只要行為人并非盜竊明知是價值微薄的財物，根據(jù)行為的時間、地點、對象等因素，就可以推定行為人明知是數(shù)額較大的財物，而不致放縱盜竊犯罪。

　　基于上述理由，近年來司法實務(wù)中發(fā)生的“天價葡萄案”和“太空豆角案”等案例中的行為人不成立盜竊罪，因為行為人缺乏盜竊故意的認(rèn)識要素。

　　但是，對于數(shù)額較大的認(rèn)識不能作機械的理解與認(rèn)定。

　　第一，盜竊故意中對所盜財物數(shù)額較大的認(rèn)識，不要求絕對肯定的認(rèn)識；換言之，只要行為人認(rèn)識到所盜財物價值可能數(shù)額較大，便具備了盜竊故意的認(rèn)識因素。例如，劉某出差外地時與不相識的陳某同住一個房間，劉某了解到陳某是科研人員。劉某退房前，見陳某將一個“圓形金屬玩具”放在桌上后外出，便想將該“玩具”拿回家給小孩玩。但陳同時也意識到，該物品也可能不是玩具而是某種機器零件，但仍然將“玩具”拿走。事后查明，該物品確實系機械零件，價值3000余元。由于劉某已經(jīng)認(rèn)識到了該物品可能是機械零件，所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定，劉某已經(jīng)認(rèn)識所盜物品可能數(shù)額較大，具備了盜竊罪的故意。

　　第二，盜竊故意中對所盜財物數(shù)額較大的認(rèn)識，不必是相當(dāng)精確的認(rèn)識，即不要求行為人認(rèn)識到所盜竊的財物價值達(dá)到司法解釋確定的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，只要行為人認(rèn)識到所盜竊的財物不是價值微薄的財物，或者說認(rèn)識到所盜財物在社會意義上是數(shù)額較大的財物即可。

　　第三，在許多情況下，只要行為人認(rèn)識到物品的特殊性，就可以認(rèn)定其認(rèn)識到所盜物品的價值數(shù)額較大。

　　第四，行為人抱著“能偷多少偷多少，偷到多少算多少”心態(tài)盜竊財物時，應(yīng)認(rèn)定其認(rèn)識到所盜財物數(shù)額較大。因此，只要客觀上竊取的財物數(shù)額較大，便應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。這并不違反主客觀相統(tǒng)一的原則，因為所盜財物的價值都沒有超出行為人的認(rèn)識內(nèi)容。

　　最后需要說明的是，雖然行為人認(rèn)識到所盜財物數(shù)額較大，但如果財物的真實價值為數(shù)額巨大甚至特別巨大，而行為人根本沒有認(rèn)識到數(shù)額巨大與特別巨大時，只能選擇數(shù)額較大的法定刑，而不能選擇數(shù)額巨大與特別巨大的法定刑。責(zé)任主義要求行為人主觀上具有刑法所規(guī)定的責(zé)任能力、故意或過失以及期待可能性。責(zé)任主義的實際機能表現(xiàn)在兩個方面：其一是歸責(zé)中的責(zé)任主義，即只有當(dāng)行為人對符合構(gòu)成要件的違法行為具有主觀責(zé)任時，其行為才成立犯罪；其二是量刑中的責(zé)任主義，即刑罰的程度必須控制在責(zé)任的范圍內(nèi)，或者說，刑罰的程度不能超出責(zé)任的上限。歸責(zé)中的責(zé)任主義，決定了超出主觀責(zé)任范圍的結(jié)果，是不可歸責(zé)的結(jié)果，不屬于刑法評價的對象。因此，行為人不能預(yù)見的結(jié)果，既不能在定罪中起作用，也不能在量刑中起作用。如果在量刑時將一切結(jié)果作為從重處罰的情節(jié)，就意味著將行為人沒有罪過的結(jié)果也作為從重量刑的依據(jù)，進(jìn)而意味著行為人對自己沒有罪過的結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任；這便違反了責(zé)任主義原則。所以，影響量刑的結(jié)果，只能是可以歸責(zé)的結(jié)果。由于責(zé)任錯誤或者認(rèn)識錯誤所導(dǎo)致的結(jié)果，如果行為人沒有相應(yīng)的罪過，就不能作為從重量刑的情節(jié)，更不能適用加重的法定刑。例如，行為人以為是一幅普通的繪畫（假定達(dá)到了數(shù)額較大的起點）而實施了竊取行為，但事實上該幅繪畫為世界名畫、價值連城（達(dá)到了數(shù)額特別巨大的起點）。即使行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到繪畫的真實價值，但由于盜竊罪只能由故意構(gòu)成，因此，對行為人主觀上沒有認(rèn)識到的價值（即被害人的財產(chǎn)損害數(shù)額）不能作為量刑情節(jié)考慮，也不能作為法定刑升格的條件。

　　對于數(shù)額較大也可能存在相反的認(rèn)識錯誤。即行為人以為所盜財物數(shù)額較大，但實際上沒有達(dá)到數(shù)額較大。如以為是珍貴文物而盜竊，但實際上竊取了沒有達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的文物復(fù)制品。對此，應(yīng)根據(jù)行為性質(zhì)與情節(jié)判斷是否成立盜竊未遂。即如果行為人以為所盜財物數(shù)額較大，客觀上也具有盜竊數(shù)額較大財物的可能性，而且情節(jié)嚴(yán)重的，可以盜竊未遂追究刑事責(zé)任。如果行為人以為所盜財物數(shù)額較大，但客觀上不可能盜竊數(shù)額較大的財物，或者雖然客觀上能夠盜竊數(shù)額較大財物，但情節(jié)并不嚴(yán)重的，則不以犯罪論處。

五、多次盜竊時，不要求對多次具有認(rèn)識

　　盜竊罪的另一種情形是多次盜竊。最高人民法院1997年11月4日《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》指出：“對于1年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊3次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘多次盜竊’，以盜竊罪定罪處罰?！庇谑钱a(chǎn)生了這樣的問題，行為人實際上是在1年內(nèi)3次盜竊，但他誤以為自己只是第二次盜竊的，是否成立盜竊罪？

　　例如，A與B各自已經(jīng)在公眾場所實施了二次扒竊行為，后來在1年內(nèi)又都分別于公共場所實施扒竊行為。如果說“多次”盜竊是構(gòu)成要件的客觀要素，行為人必須認(rèn)識到這一要素，那么，就必然出現(xiàn)以下局面：倘若A記得自己曾經(jīng)實施了二次扒竊行為，進(jìn)而認(rèn)識到自己已經(jīng)是1年內(nèi)第3次在公共場所扒竊，那么，他便具備相應(yīng)的主觀要素，因此成立盜竊罪；倘若B不記得（忘記）自己已經(jīng)實施過二次扒竊行為，進(jìn)而誤認(rèn)為自己是第1次或第2次在公共場所實施扒竊行為，那么，他便不具備相應(yīng)的主觀要素，所以不成立盜竊罪。大概沒有人會贊成這一結(jié)論。因為這一結(jié)論意味著記憶力的強弱可以直接決定是否成立犯罪：記憶力強的，可能構(gòu)成犯罪；記憶力弱的，可能不成立犯罪。如果要得出A、B都成立盜竊罪的結(jié)論，那么，就只能認(rèn)為，雖然要求行為人具有“盜竊”的故意，但不要求行為人認(rèn)識到“多次”盜竊。果真如此，在現(xiàn)行犯罪論體系之下，不得不承認(rèn)“客觀的超過要素”。

　　眾所周知，大陸法系國家通行的犯罪論體系為構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性。但是，在一些情況下，行為具有構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)任性時，并不能據(jù)此處罰行為人，還要求具備刑法所規(guī)定的一定的處罰條件。換言之，雖然成立犯罪時，原則上就可能對行為人發(fā)動刑罰權(quán)，但在例外情況下，刑罰權(quán)的發(fā)動，不僅取決于犯罪事實，而且取決于刑法所規(guī)定的其他外部事由或者客觀條件。這種事由或條件稱為客觀處罰條件（objektive bedingung der strafbarkeit；condizione obiettiva di punibilita，也稱為客觀的可罰條件或處罰條件）。

　　關(guān)于客觀處罰條件的性質(zhì)與地位，刑法理論上存在爭議。第一種觀點即傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，客觀處罰條件與行為人的故意無關(guān)，不是構(gòu)成要件要素，也不影響行為的違法性與有責(zé)性，只是立法者基于刑事政策的考慮而設(shè)立的發(fā)動刑罰權(quán)的條件；行為人不具備客觀處罰條件時，其行為仍然成立犯罪，只是不能適用刑罰而已。但是，這種觀點的根基是人的違法觀、行為無價值論，而且確實忽視了客觀處罰條件對違法性的影響。第二種觀點便認(rèn)為，影響違法性的客觀處罰條件應(yīng)屬于違法性要素，因而應(yīng)是構(gòu)成要件要素；只有不影響違法性的要素，才是客觀處罰條件。第三種觀點認(rèn)為，所有的客觀處罰條件都是構(gòu)成要件，事實上根本不承認(rèn)客觀處罰條件。第四種觀點認(rèn)為，客觀處罰條件也是犯罪成立的外部條件，于是犯罪成立條件便是構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性與客觀處罰條件。大體上可以肯定的是，上述觀點都認(rèn)為，客觀處罰條件不是故意的認(rèn)識內(nèi)容。

　　顯而易見，在現(xiàn)行犯罪論體系之下，我們不能照搬大陸法系國家刑法理論的傳統(tǒng)觀點（即前述第一種觀點），即在犯罪成立之外承認(rèn)客觀處罰條件。因為這樣做會導(dǎo)致對我國刑法基本原理的致命性打擊。首先，我國刑法理論已經(jīng)公認(rèn)，犯罪構(gòu)成是成立犯罪所必須具備的一切主客觀要件的總和，行為符合犯罪構(gòu)成就成立犯罪，故可以說，行為符合犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一依據(jù)。而我國《刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰?！奔热蝗绱?，就不能在犯罪構(gòu)成之外承認(rèn)所謂客觀處罰條件，否則，就會出現(xiàn)矛盾的格局：一方面，犯罪構(gòu)成是成立犯罪必須具備的一切主客觀要件的總和，行為符合犯罪構(gòu)成就構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任；另一方面，在某些情況下，行為符合犯罪構(gòu)成還不能追究刑事責(zé)任，這不利于建設(shè)社會主義法治國家。其次，我國刑法理論已經(jīng)承認(rèn)，犯罪構(gòu)成是說明行為的社會危害性的，因此，對說明社會危害性不起作用的因素不可能成為構(gòu)成要件；反過來說，影響行為的社會危害性、決定行為是否成立犯罪的因素，理所當(dāng)然是構(gòu)成要件。所以，如果刑法將某種客觀因素規(guī)定為成立犯罪或追究刑事責(zé)任所必須具備的條件，那么，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種因素是犯罪構(gòu)成的要件，而不能將其作為犯罪構(gòu)成以外的客觀處罰條件來對待。易言之，不應(yīng)將說明行為的社會危害性而為成立犯罪所必須具備的要素，區(qū)分為犯罪構(gòu)成要件要素與客觀處罰條件。因此，將客觀處罰條件作為犯罪成立要件以外的因素的體系或觀點，不能為我們所接受。

　　但是，在與故意的認(rèn)識、意志內(nèi)容無關(guān)的意義上承認(rèn)客觀處罰條件這種事由，對于解決我們前面提出的問題給予了一個啟示。即我們可否考慮承認(rèn)，有些因素雖然屬于客觀方面的內(nèi)容，雖然是成立犯罪的客觀要件要素，但它們超出了行為人的主觀故意內(nèi)容，而不需要行為人對之具有認(rèn)識與放任（包括希望）態(tài)度。直截了當(dāng)?shù)卣f，我們可以借鑒前述第三種觀點，認(rèn)為客觀處罰條件就是構(gòu)成要件要素，但同時認(rèn)為它們不是故意的認(rèn)識內(nèi)容。于是，犯罪客觀要件中，有些要素屬于故意的認(rèn)識與意志內(nèi)容，要求行為人對之具有認(rèn)識與放任或希望的態(tài)度；有些要素則超出了故意的認(rèn)識內(nèi)容，不要求行為人對之具有認(rèn)識。這便是筆者提倡的“客觀的超過要素”概念?？陀^的超過要素仍然是犯罪構(gòu)成要件的要素，即仍然屬于犯罪構(gòu)成的內(nèi)容，而不是犯罪構(gòu)成要件以外的內(nèi)容，不是所謂的客觀處罰條件。于是，犯罪構(gòu)成作為認(rèn)定犯罪的唯一法律標(biāo)志的觀念仍然得以維持，從而避免體系上的混亂。這正是筆者不照搬“客觀處罰條件”概念，而主張客觀的超過要素概念的重要原因。

　　至于哪些犯罪中的哪些客觀要素是超過故意的認(rèn)識內(nèi)容的要素，可謂難題，但大體能夠作如下概括：其一，該客觀要素雖然是成立犯罪不可缺少的要件，但刑法所規(guī)定的行為本身就是違法的，具有一定程度的社會危害性，刑法只是為了控制處罰范圍，才要求具有該客觀要素，即該客觀要素必須具有限制處罰范圍的性質(zhì)，而不是法定刑升格等加重處罰的條件。其二，該客觀要素在犯罪構(gòu)成中不是唯一的客觀要件要素，而是諸多客觀要件要素之一。如果該客觀要素在犯罪構(gòu)成中是唯一的客觀要件要素，就不可能屬于客觀的超過要素。在將危害結(jié)果確定為客觀的超過要素時，該危害結(jié)果不是行為必然發(fā)生的結(jié)果，只是該行為可能發(fā)生的結(jié)果，而且還必須存在其他危害結(jié)果。其三，如果將某種犯罪的危害結(jié)果確定為客觀的超過要素，該犯罪的法定刑必須較低，明顯輕于對危害結(jié)果具有故意心理的犯罪。其四，將該客觀要素確定為客觀的超過要素時，不影響行為人主觀故意的完整內(nèi)容；也就是說，即使行為人對客觀的超過要素沒有認(rèn)識與放任、希望的態(tài)度，但對犯罪構(gòu)成客觀方面的其他內(nèi)容（包括其他方面的危害結(jié)果）具有認(rèn)識與放任、希望的態(tài)度。其五，該犯罪事實上只要求對客觀的超過要素（危害結(jié)果）具有預(yù)見可能性，但又不能肯定該犯罪是過失犯罪，或肯定該犯罪為過失犯罪并不符合過失的觀念。

　　如前所述，多次盜竊中的“多次”屬于客觀構(gòu)成要件要素，但如果要求對“多次”具有認(rèn)識則存在不合理性。另一方面，盜竊中的“多次”也符合上述客觀的超過要素的標(biāo)準(zhǔn)，所以，筆者認(rèn)為，“多次”盜竊中的“多次”屬于客觀的超過要素，雖然是客觀要件要素，但不需要行為人對此具有認(rèn)識。

　　此外，如上所述，最高人民法院的司法解釋，多次盜竊必須發(fā)生在“1年內(nèi)”。于是，產(chǎn)生了這樣的問題，是否需要行為人認(rèn)識到自己是在“1年內(nèi)”多次盜竊？即行為人實際上是在1年內(nèi)第3次盜竊，但他誤以為第3次盜竊與第1次盜竊之間已超出1年的，是否成立盜竊罪？本文認(rèn)為，是否構(gòu)成“多次盜竊”，首先要考慮行為是否可能盜竊數(shù)額較大的財物，行為人是否具有犯盜竊罪的故意，其次要綜合考慮行為的時間、對象、方式，以及已經(jīng)竊取的財物數(shù)額等。例如，行為人以竊取數(shù)額較大財物為目的，多次盜竊的財物接近數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，即使超過1年，也宜認(rèn)定為盜竊罪。再如，在夜不閉戶的鄉(xiāng)村，即使行為人3次以上入戶小偷小摸，也不直認(rèn)定為盜竊罪。又如，每次只在超市盜竊一支圓珠筆，沒有取得數(shù)額較大的意圖，即使短期內(nèi)3次以上盜竊的，也不能認(rèn)定為盜竊罪。因此，筆者認(rèn)為，即使是多次盜竊的情形，也要求行為人認(rèn)識到所盜財物可能數(shù)額較大。如果行為人3次以上都只具有小偷小摸的意圖，則不直認(rèn)定為盜竊罪?！　?/SPAN>