從該條文的文義分析來看，兩個違法行為應(yīng)該是同一個違法行為，之所以如此理解是基于兩個角度的分析：一是該違法行為規(guī)定于同一款中，即第27條第1款的前后兩句，前句是“違法行為涉嫌犯罪的，行政機關(guān)應(yīng)當及時將案件移送司法機關(guān)，依法追究刑事責任”，后句是“對依法不需要追究刑事責任或免予刑事處罰的……”，顯然這前后兩句具有邏輯上的承上啟下的關(guān)系；二是后一句的“對”字，該“對”的理解應(yīng)該就是針對移送給司法機關(guān)的違法行為。

但是，結(jié)合其他法律、法規(guī)以及規(guī)范性文件的分析來看，除了少數(shù)法律、規(guī)范性文件規(guī)定的內(nèi)容與《行政處罰法》第27條第1款相似外，大多數(shù)的法律、法規(guī)以及規(guī)范性文件都不局限于將“違法行為”理解為行政機關(guān)移送司法機關(guān)的“違法行為”。除《刑法》第37條的規(guī)定外，《刑事訴訟法》第177條第3款的規(guī)定是“對被不起訴人需要給予行政處罰、處分或者需要沒收其違法所得的，人民檢察院應(yīng)當提出檢察意見，移送有關(guān)主管機關(guān)處理。有關(guān)主管機關(guān)應(yīng)當將處理結(jié)果及時通知人民檢察院”，顯然，這一規(guī)定中的違法行為是普遍意義上的違法行為，絕不僅指行政機關(guān)移送的違法行為。此外，《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》中的相關(guān)規(guī)定都不局限于行政機關(guān)移送給司法機關(guān)的“違法行為”。

這里尤其值得關(guān)注的是2015年《食品安全法》和《食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》中規(guī)定?！妒称钒踩ā返?21條是關(guān)于銜接的規(guī)定，第1款規(guī)定了“縣級以上人民政府食品安全監(jiān)督管理等部門發(fā)現(xiàn)涉嫌食品安全犯罪的，應(yīng)當按照有關(guān)規(guī)定及時將案件移送公安機關(guān)”；第2款并沒有延續(xù)第1款的表述，而是直接規(guī)定“公安機關(guān)在食品安全犯罪案件偵查過程中認為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任，但依法應(yīng)當追究行政責任的，應(yīng)當及時將案件移送食品安全監(jiān)督管理等部門和監(jiān)察機關(guān)，有關(guān)部門應(yīng)當依法處理”?！妒称匪幤沸姓?zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》第13條、第14條則更是從公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院等三個主體的角度明確了該違法行為是普遍意義上的違法行為。此外，唯一的一部關(guān)于行政執(zhí)法與刑事司法銜接的地方性法規(guī)《珠海經(jīng)濟特區(qū)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作條例》，該條例第16條明確規(guī)定了公安機關(guān)對于“本機關(guān)發(fā)現(xiàn)的違法行為經(jīng)審查沒有犯罪事實的，或者立案偵查后認為犯罪情節(jié)顯著輕微，不需要追究刑事責任，但依法應(yīng)當給予當事人行政處罰”的處理方式。

因此，從《行政處罰法》第27條的文義解釋來看，司法機關(guān)移送給行政機關(guān)案件中的違法行為只是行政機關(guān)移送案件中的違法行為，但是立足于整個關(guān)于行刑銜接的規(guī)范來看，這一違法行為應(yīng)該做更寬泛的解釋，即只要是司法機關(guān)認定為不需要追究刑事責任或者免予刑事處罰的，但是應(yīng)該追究行政處罰的違法行為。

（二）依法不需要追究刑事責任或者免予刑事處罰的認定

“刑事—行政”銜接的第二個要件是“依法不需要追究刑事責任或者免予刑事處罰”，對于該要件的認定還需要進一步的解構(gòu)，具體又包括了依法中的“法”的認定、不需要追究刑事責任的認定、免予刑事處罰的認定。

1.依法中的“法”的認定

根據(jù)罪刑法定原則的要求，這里“法”只能是《刑法》與《刑事訴訟法》，其中有關(guān)刑事責任的規(guī)定主要是在《刑法》與《刑事訴訟法》中?！缎谭ā分饕?guī)定的是“不負刑事責任”，《刑事訴訟法》主要規(guī)定的是“不追究刑事責任”和“不需要追究刑事責任”。而有關(guān)免予刑事處罰的規(guī)定主要是《刑法》，《刑事訴訟法》中只有一個條款涉及，還指向了《刑法》，即第177條第2款的規(guī)定，“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”。

2.不需要追究刑事責任的認定

《刑事訴訟法》從兩個層面規(guī)定了不需要追究刑事責任，一是在第一篇“總則”第一章“任務(wù)和基本原則”中規(guī)定了不追究刑事責任的具體情形，二是在第二篇“立案、偵查和提起公訴”以及第三篇“審判”中規(guī)定了不同訴訟階段不需要追究刑事責任的情形。

根據(jù)《刑事訴訟法》第一篇“總則”第16條的規(guī)定，不追究刑事責任的情形包括6個方面：一是情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；二是犯罪已過追訴時效期限的；三是經(jīng)特赦令免除刑罰的；四是依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；五是犯罪嫌疑人、被告人死亡的；六是其他法律規(guī)定免予追究刑事責任的。

從不同訴訟階段來看，不需要追究刑事責任的情形是不一樣的。在立案階段，不需要追究刑事責任情形是人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)認為“沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微”，即《刑事訴訟法》第112條的規(guī)定，表現(xiàn)形式是“不予立案”。在偵查階段，發(fā)現(xiàn)不應(yīng)對犯罪嫌疑人追究刑事責任的，就應(yīng)該“撤銷案件”，即《刑事訴訟法》第163條的規(guī)定。在提起公訴階段，存在著三種情形，第一種情形是“存疑不起訴或證據(jù)不足不起訴”，即《刑事訴訟法》第175條第3款中的規(guī)定，“對于二次補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，應(yīng)當作出不起訴的決定”；第二種情形是“絕對不起訴或法定不起訴”，即《刑事訴訟法》第177條第1款的規(guī)定，“犯罪嫌疑人沒有犯罪事實，或者有本法第十六條規(guī)定的情形之一的，人民檢察院應(yīng)當作出不起訴決定”；第三種情形是“相對不起訴或裁量不起訴”，即《刑事訴訟法》第177條第2款的規(guī)定，“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”。在審判階段存在兩種情形，即《刑事訴訟法》第200條的規(guī)定，一種情形是“依據(jù)法律認定被告人無罪的，應(yīng)當作出無罪判決”；另一種情形是“證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應(yīng)當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”。

對此，我們需要思考的是，是不是《刑事訴訟法》第16條中除第六種情形外的其他五種情形都會構(gòu)成移送給予行政處罰呢？顯然需要具體分析。第一，針對犯罪已過追訴時效期限的，由于針對犯罪的最低的追訴時效期間是5年，而行政處罰一般的追究時效期間是2年，違反治安管理的違法行為追究的時效期間是6個月，涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，追究的時效期限為5年，因此，犯罪已過追訴時效期間而不予追究刑事責任的顯然也不會被追究行政處罰責任的。第二，經(jīng)特赦令免除刑罰的，這是針對已經(jīng)宣判有罪并判處刑罰后，這里需要思考的是特赦令免除了嚴重的刑罰處罰措施后，較輕的行政處罰措施是否需要承擔呢？對此，我們首先需要區(qū)分該犯罪是屬于自然犯還是行政犯。如是自然犯，則顯然不需要追究行政處罰責任的；其次，如果該犯罪屬于行政犯，那么還需要考慮該違法犯罪行為是否在追訴期間內(nèi)，如已過行政處罰的追訴期間也就自然不需要追究行政處罰責任；最后，還需要考慮特赦的原因以及行政處罰的具體種類一并結(jié)合來作出是否需要承擔行政處罰責任。第三，依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的，這屬于自訴案件，侵害人的行為是否屬于行政違法行為的范疇呢？對此，由于自訴案件往往不會影響到行政管理秩序，因此，這種情況之下應(yīng)該不需要承擔行政處罰責任，除非相應(yīng)的行為已經(jīng)導致了社會公共秩序的混亂。第四，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，由于刑事責任的承擔主體主要針對的是自然人，單位是例外，因此，一般情況下犯罪嫌疑人、被告人死亡，案件就不需要繼續(xù)進行下去了。與此不同的是，行政處罰的被處罰主體，即行政相對人，立法上一般確定為行為人，此處的行為人因不同領(lǐng)域而側(cè)重不同，如在治安管理領(lǐng)域，以自然人為主，但在證券、銀行等領(lǐng)域則以單位為主，少數(shù)情況下是自然人。那么，這種情況下，是否需要繼續(xù)移送行政機關(guān)給予行政處罰就要分析具體情形了。如刑事責任和行政責任承擔的主體都是自然人，那就沒有移送的必要，但是如果行政責任的承擔主體主要是單位，那就有移送行政機關(guān)給予行政處罰的必要了。第五，對于精神病人不負刑事責任的，由于《行政處罰法》第31條規(guī)定，精神病人、智力殘疾人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的，不予行政處罰，因此此種情況顯然不需要移送行政機關(guān)給予行政處罰。

對于不同訴訟階段不需要追究刑事責任情形，我們也需要思考的是：第一，偵查階段和提起公訴階段的“沒有犯罪事實”而不需要追究刑事責任是否需要移送行政機關(guān)給予行政處罰？同樣的情形是在審判階段“依據(jù)法律認定被告人無罪”而作出無罪判決的情形下是否需要移送呢？此處“沒有犯罪事實”以及“被告人無罪”是不是就意味著沒有相關(guān)的違法行為呢？如是，則就不需要移送行政機關(guān)給予行政處罰。第二，偵查階段的“犯罪事實顯著輕微”而不需要追究刑事責任以及提起公訴階段的“犯罪情節(jié)輕微依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”而裁量不起訴的，對此，顯然存在違法行為，只是達不到追究刑事責任的程度，這一類情形下移送行政機關(guān)給予行政處罰應(yīng)是沒有爭議的。第三，提起公訴階段因“證據(jù)不足不符合起訴條件”而作出的存疑不起訴以及“證據(jù)不足不能認定被告人有罪”而作出指控的犯罪不能成立的無罪判決，這兩種情形都是因為證據(jù)不足而不需要追究刑事責任，顯然，這種情形與“犯罪事實顯著輕微”不同，“犯罪事實顯著輕微”存在違法行為，而“證據(jù)不足”是否存在違法行為則難以判斷。因此，是否需要移送行政機關(guān)給予行政處罰還是有一定的疑問的。

《刑法》中關(guān)于不負刑事責任的規(guī)定主要規(guī)定在第一篇“總則”的第二章“犯罪”的第一節(jié)“犯罪和刑事責任”中，涉及到的條文分別是第18條的精神病人、第19條的正當防衛(wèi)、第21條的緊急避險，屬于這三種情形之下都不負刑事責任。此外，在第201條第4款中也規(guī)定了不予追究刑事責任的情形，即“有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法下達追繳通知后，補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機關(guān)給予二次以上行政處罰的除外”。顯然，在這幾種情況下，應(yīng)該是不需要移送行政機關(guān)予以行政處罰的。

3.免予刑事處罰的認定

免予刑事處罰在《刑法》中的表述是“免予處罰”，共有17個條文涉及“免予處罰”，其中第一篇“總則”中涉及到10個條文，第二篇“分則”中涉及到7個條文?！翱倓t”的10個條文可以分為三類：一類是針對外國刑事判決的，即《刑法》第10條的規(guī)定，即“凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當負刑事責任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰”；一類是針對犯罪主體的，這里包括“又聾又啞的人或者盲人犯罪”“從犯”“協(xié)從犯”，分別規(guī)定在《刑法》第19、27、28條中，根據(jù)不同的情形可以從輕、減輕或者免除處罰；一類是針對犯罪行為的，這里包括“正當防衛(wèi)超過必要限度”“緊急避險超過必要限度”“犯罪預備”“犯罪中止”“自首”和“立功”，分別規(guī)定在《刑法》第20、21、22、24、67、68條中，也是根據(jù)不同的情形可以從輕、減輕或者免除處罰。顯然，除第一類情形外，其他兩類還是存在著移送行政機關(guān)予以行政處罰的空間的。

“分則”中的7個條文涉及到8個罪名，第164條規(guī)定的“對非國家工作人員行賄罪”和“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”，第273條規(guī)定的“挪用資金罪”，第276條之一的“拒不支付勞動報酬罪”，第351條的“非法種植毒品原植物罪”，第383條“貪污罪”，第390條“行賄罪”，第392條“介紹賄賂罪”。在表述方式上，“非法種植毒品原植物罪”中規(guī)定在收獲前自動鏟除的，可以“免除處罰”，“貪污罪”中規(guī)定的是可以“從輕、減輕或者免除處罰”，其余的表述都是可以“減輕處罰或者免除處罰”。對此，需要結(jié)合具體案件情況決定是否需要移送行政機關(guān)予以行政處罰。

（三）應(yīng)當給予行政處罰

“刑事—行政”銜接的第三個要件是“應(yīng)當給予行政處罰”。那么，如何來理解“應(yīng)當給予行政處罰”呢？尤其是“應(yīng)當”二字應(yīng)該如何認定呢？

根據(jù)《行政處罰法》第2條的規(guī)定，行政處罰是指行政機關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為。對此可以從三個方面來予以理解。第一，行政處罰的實施主體是行政主體，盡管本條表述的“行政機關(guān)”，但綜觀《行政處罰法》全文，并非所有的行政機關(guān)都是行政處罰的主體，此外，除了行政機關(guān)以外，擁有行政處罰權(quán)限的法律法規(guī)授權(quán)組織和受行政機關(guān)委托的組織也是行政處罰的實施主體。第二，行政處罰針對的是公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為。所謂行政管理秩序，是行政法律法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)與行政相對人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是行政機關(guān)在行政管理活動中所要維護的秩序。第三，行政處罰的方式是減損權(quán)益或者增加義務(wù)。

如何理解“應(yīng)當”二字，我們先從否定的視角進行分析，所謂否定視角，即不予行政處罰的情形，根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，五種情形下不予或可以不予行政處罰：一是不滿十四周歲的未成年人有違法行為的，不予行政處罰；二是精神病人、智力殘疾人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的，不予行政處罰；三是違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰；四是當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰；五是初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。前三種情形是絕對不予行政處罰，第四種情形需要當事人舉證，第五種情形屬于裁量性不予行政處罰。對此，第一種和第二種情形屬于客觀性判斷標準，不需要進行專業(yè)的判斷，因此，在這兩種情況之下，應(yīng)該是不需要將案件移送行政機關(guān)。其余三種情形之下是否需要移送行政機關(guān)呢？顯然后三種情況屬于專業(yè)判斷，如違法行為輕微、危害后果輕微等都屬于行政法上的不確定法律概念，這種不確定法律概念界定屬于行政權(quán)的判斷范圍。此外，當事人有證據(jù)足以證明自己沒有主觀過錯的也應(yīng)該是在行政程序中予以判斷。因此，基于行政權(quán)與司法權(quán)區(qū)分，即使出現(xiàn)后三種情形也需要移送行政機關(guān)進行判斷是否需要給予行政處罰。

基于同樣的理論思考，“應(yīng)當給予行政處罰”的判斷主體應(yīng)該是行政機關(guān)，對此，如果案件所涉違法行為是行政機關(guān)而移送的案件，則對該違法行為行政機關(guān)已經(jīng)作出了判斷，即該違法行為應(yīng)當給予行政處罰，只是由于涉嫌犯罪而移送司法機關(guān)追究刑事責任，因此，當司法機關(guān)認為不需要追究刑事責任或者免予刑事處罰的，自然應(yīng)當及時將案件移送行政機關(guān)給予行政處罰。難以判斷的問題是如果該違法行為不是行政機關(guān)移送的，而是司法機關(guān)直接受理、立案的案件，如何理解應(yīng)當給予行政處罰的判斷就較為困難了。

三、程序銜接要件

“刑事—行政”銜接中的程序要件主要涉及到銜接中“及時”的認定、證據(jù)如何銜接以及監(jiān)督如何實施。此外，“行政—刑事”移送時，司法可審查后決定是否接收；“刑事—行政”移送，行政是照單全收還是也經(jīng)過審查？具體論述如下：

（一）如何判斷“及時”

《行政處罰法》第27條第1款中明確要求了兩個“及時”，一是違法行為涉嫌犯罪，行政機關(guān)應(yīng)當“及時”將案件移送司法機關(guān)，一是對于依法不需要追究刑事責任或者免予刑事處罰的，司法機關(guān)應(yīng)當“及時”將案件移送有關(guān)行政機關(guān)，也就是雙向移送都需要遵循“及時”的要求。但是，對于“及時”如何判斷，《行政處罰法》沒有作出具體的規(guī)定，屬于行政法上不確定的法律概念。對此，《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》以及相關(guān)的規(guī)范性文件作出了一些規(guī)定，但是，也存在著一定的空白。

根據(jù)《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，行政執(zhí)法機關(guān)向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件分為四步：第一步，立即組織專案組提出書面報告，即行政執(zhí)法機關(guān)對應(yīng)當向公安機關(guān)移送的涉嫌犯罪案件，應(yīng)當立即指定2名或者2名以上行政執(zhí)法人員組成專案組專門負責，核實情況后提出移送涉嫌犯罪案件的書面報告。第二步，負責人批準或者不批準移送決定，行政執(zhí)法機關(guān)正職負責人或者主持工作的負責人應(yīng)當自接到報告之日起3日內(nèi)作出批準移送或者不批準移送的決定。決定批準的，應(yīng)當在24小時內(nèi)向同級公安機關(guān)移送。第三步，公安機關(guān)審查是否立案，公安機關(guān)應(yīng)當自接受行政執(zhí)法機關(guān)移送的涉嫌犯罪案件之日起3日內(nèi)，依照刑法、刑事訴訟法以及最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于立案標準和公安部關(guān)于公安機關(guān)辦理刑事案件程序的規(guī)定，對所移送案件進行審查。第四步，行政執(zhí)法機關(guān)移送涉案物品及材料，行政執(zhí)法機關(guān)對公安機關(guān)決定立案的案件，應(yīng)當自接到立案通知書之日起3日內(nèi)將涉案物品以及與案件有關(guān)的其他材料移交公安機關(guān)，并辦結(jié)交接手續(xù)。

從行政執(zhí)法機關(guān)向公安機關(guān)移送的4個步驟來看，在“及時”的判斷上，還存在著兩個空白點。一是第1步，即行政執(zhí)法人員提交涉嫌犯罪案件書面報告的時間；一是第3步，即公安機關(guān)審查是否立案的時間，該行政法規(guī)只是規(guī)定了3日內(nèi)決定審查，對于審查后什么時間內(nèi)立案沒有規(guī)定。對于第一個空白點，隨后的規(guī)范性文件都沒有涉及，也是無法涉及的，是不是涉嫌構(gòu)成犯罪，既涉及行政執(zhí)法人員的主觀判斷，同時也與調(diào)查進程中證據(jù)的收集緊密相關(guān)。對于第二個空白點，隨后有3個規(guī)范性文件涉及到，但是具體規(guī)定的時間存在著沖突。2006年最高人民檢察院、全國整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序領(lǐng)導小組辦公室、公安部、監(jiān)察部《關(guān)于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》中規(guī)定公安機關(guān)應(yīng)當自受理之日起10日內(nèi)作出立案或者不立案的決定，案情重大、復雜的，可以在受理之日起30日以內(nèi)作出立案或者不立案的決定。2017年食品藥品監(jiān)督總局、公安部、最高人民法院、最高人民檢察院《食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》中增加規(guī)定了“特殊情況下，受案單位報經(jīng)上一級公安機關(guān)批準，可以再延長30日作出決定”。但是2019年應(yīng)急管理部、公安部、最高人民法院、最高人民檢察院《安全生產(chǎn)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》中規(guī)定對于應(yīng)急管理部門移送的涉嫌安全生產(chǎn)犯罪案件，公安機關(guān)應(yīng)當自接受案件之日起3日內(nèi)作出立案或者不予立案的決定。需要查證的，7日內(nèi)作出決定，重大疑難復雜案件，經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責人批準，30日內(nèi)作出決定。此外，地方性法規(guī)《珠海經(jīng)濟特區(qū)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作條例》與《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》相同的是，明確了3日內(nèi)進行審查，也沒有規(guī)定審查的具體時間要求。不同的是，其規(guī)定了作出決定之日起3日內(nèi)書面通知移送案件的行政執(zhí)法機關(guān)，同時抄送人民檢察院。

根據(jù)《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，公安機關(guān)移送行政機關(guān)追究行政責任分為兩種情況：一種情況是對于行政執(zhí)法機關(guān)移送的涉嫌犯罪案件，即上述第三步，如認為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任，依法不予立案，應(yīng)當說明理由，并書面通知移送案件的行政執(zhí)法機關(guān)，相應(yīng)退回案卷材料；一種情況是公安機關(guān)本機關(guān)發(fā)現(xiàn)的違法行為，經(jīng)審查，沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任，但依法應(yīng)當追究行政責任的，應(yīng)當及時將案件移送同級行政執(zhí)法機關(guān)。顯然，對于第一種情況，在“及時”判斷上存在著與上述第三步同樣的空白點，相關(guān)的規(guī)范性文件對于時限要求的規(guī)定以及沖突也應(yīng)同樣適用公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定。對于第二種情況，只有《珠海經(jīng)濟特區(qū)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作條例》中作出了規(guī)定，對于不需要追究刑事責任，但依法應(yīng)當給予當事人行政處罰的，應(yīng)當在作出結(jié)論之日起3日內(nèi)將案件移送行政執(zhí)法機關(guān)處理。

從規(guī)范分析的視角，“刑事—行政”銜接中的“及時”判斷還面臨這樣幾個方面的困境。第一，相關(guān)規(guī)范性文件的效力及沖突。這些規(guī)范性文件的制定主體既有最高人民檢察院、全國整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序領(lǐng)導小組辦公室、公安部、監(jiān)察部共同制定，也有食品藥品監(jiān)督總局、公安部、最高人民法院、最高人民檢察院共同制定，還有應(yīng)急管理部、公安部、最高人民法院、最高人民檢察院共同制定，因為涉及到要對違法行為進行行政處罰，那么一旦相對人不服行政處罰決定而提起行政復議或者訴訟，這些規(guī)范性文件是否需要進行合法性審查，以及彼此之間關(guān)于時限的沖突如何協(xié)調(diào)？第二，《珠海經(jīng)濟特區(qū)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作條例》作為一部地方性法規(guī)，能否就相關(guān)的訴訟時限進行規(guī)定，以及這一地方性法規(guī)在行政復議和行政訴訟中能否作為要求行政處罰決定合法性中程序合法的要求；第三，相關(guān)的規(guī)范性文件以及地方性法規(guī)只是對于公安機關(guān)移送的要求，那么人民檢察院、人民法院如何判斷對于不需要追究刑事責任而應(yīng)給予行政處罰的違法行為應(yīng)“及時”移送？能不能參照適用公安機關(guān)移送的要求？第三，不及時移送是否需要或應(yīng)當承擔相應(yīng)法律責任？對于行政機關(guān)不“及時”移送，《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》中規(guī)定了應(yīng)承擔的法律責任，即行政執(zhí)法機關(guān)“逾期”不將案件移送公安機關(guān)，由本級或者上級人民政府，或者實行垂直管理的上級行政執(zhí)法機關(guān)，責令限期移送，并對其正職負責人或者主持工作的負責人根據(jù)情節(jié)輕重，給予記過以上的處分，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。對此，司法機關(guān)能否參照適用？尤其是針對人民法院能否參照適用？因為，公安機關(guān)以及人民檢察院上下級之間的關(guān)系實行的都是命令與服從，即領(lǐng)導與被領(lǐng)導，與行政機關(guān)之間的上下級關(guān)系一致，因此，對于預期移送案件，可以責令下級機關(guān)移送，但是，人民法院上下級之間的關(guān)系不是命令與服從，《憲法》第132條第2款規(guī)定“最高人民法院監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監(jiān)督下級人民法院的審判工作”，也就是上級法院和下級法院之間的關(guān)系是“監(jiān)督”，那么在下級法院不及時移送行政執(zhí)法機關(guān)給予行政處罰時，能否責令移送，并且能否給予相應(yīng)的行政處分。

（二）證據(jù)如何銜接

由于《行政處罰法》修訂之前，無論是理論界還是實踐部門，關(guān)注的主要是行政執(zhí)法機關(guān)“有案不移、有案難移、以罰代刑”的現(xiàn)象，其中核心關(guān)注點之一就是刑事司法機關(guān)無法、也不屑使用行政執(zhí)法機關(guān)取得的證據(jù)，其主要觀點就是行政執(zhí)法證據(jù)材料是由行政執(zhí)法人員提取的，若沒有經(jīng)過刑事司法機關(guān)的認定，則無論是提取主體還是證據(jù)形式都不符合《刑事訴訟法》對刑事證據(jù)的要求，只有經(jīng)過司法機關(guān)工作人員重新調(diào)取并加以轉(zhuǎn)化，才能提交法庭進行質(zhì)證。為此，2012年新修訂《刑事訴訟法》第52條中增加1款，即“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”。

但是，《刑事訴訟法》中這一明確規(guī)定并沒有能夠平息理論方面的各種不同意見：有學者明確提出該款違背了刑事訴訟的職權(quán)原則，即如果允許直接使用行政執(zhí)法所獲得的證據(jù)，那么就意味著在這些證據(jù)的收集上，行政執(zhí)法機關(guān)具有刑事司法的功能，這顯然與刑事訴訟的職權(quán)原則相違背，同時也不符合偵查一章中關(guān)于收集物證、書證的主體要求；還有學者提出既然行政調(diào)查所受到的法律限制并不嚴格，對被處罰人的權(quán)利保護也不完善，那么，由此所獲取的證據(jù)材料就只能視為“行政證據(jù)”，行政人員所認定的行政不法事實也只能被用作行政處罰的依據(jù)；還有學者從證據(jù)種類、證明標準，以及第52條第2款中“等”屬于等內(nèi)還是等外，提出了行政執(zhí)法證據(jù)和刑事司法證據(jù)銜接之間的沖突。

此次《行政處罰法》第27條不僅規(guī)定了行政機關(guān)移送司法機關(guān)，還規(guī)定了司法機關(guān)移送行政機關(guān)，并且在第2款中明確了“加強證據(jù)材料移送、接受銜接”，顯然，這是“行政—刑事”銜接、“刑事—行政”銜接的關(guān)鍵所在，沒有確鑿、充分的證據(jù)予以支撐，無論是刑事責任的追究，還是行政處罰的實施都是無源之水、無本之木。那么，是不是行政執(zhí)法與刑事司法之間證據(jù)銜接的困境只是存在于行政向刑事移送單方面的？是不是只要經(jīng)過刑事程序取得的證據(jù)，行政機關(guān)就可以直接認定呢？對此，有研究者明確提出，“對行政不法事實的認定最多只需要達到民事訴訟的證明標準，而犯罪事實的證明則需要達到最高的證明標準”，因此，“依據(jù)刑事程序取得的證據(jù)效力會高于行政處罰需要的證明要求，從節(jié)約成本和證據(jù)及時取得的角度考慮，行政機關(guān)使用在刑事訴訟程序中收集的證據(jù)，只要達到法定的證據(jù)標準，行政機關(guān)就可以進行認定和處罰”。

顯然，這種觀點存在著很大的商榷空間，行政處罰和刑事處罰是兩種不同的公法制裁方式，對其合法性的判斷遵循的是不同的判斷標準，尤其是行政處罰，其種類多樣，既有對相對人權(quán)益造成輕微影響的申誡罰，如警告等，也有對相對人財產(chǎn)權(quán)造成重大損害的財產(chǎn)罰，如罰款以及沒收。目前反壟斷領(lǐng)域的處罰動輒以億計，如今年4月10日國家市場監(jiān)督管理總局針對阿里巴巴集團控股有限公司的處罰則更是高達182.28億元，還有針對資格與資質(zhì)的行為罰與能力罰以及限制人身自由的行政拘留等，這些不同的行政處罰合法性的證明標準顯然不可能完全相同，因此，簡單地說犯罪事實需要的證明標準高于行政違法事實的證明標準是存在著一定問題的。行政機關(guān)對其作出行政處罰決定合法性的判斷是需要遵循《行政處罰法》《行政復議法》《行政訴訟法》等法律，以及相應(yīng)的法規(guī)、規(guī)章對其合法性的要求，絕不僅僅只要是司法機關(guān)移送的證據(jù)材料，行政機關(guān)就必須無條件接受，從而成為其作出行政處罰決定的事實認定。

首先，在執(zhí)法主體方面。依法行政的首要原則就是職權(quán)法定，其要求任何行政職權(quán)的來源與作用都必須具有明確的法定依據(jù)，否則越權(quán)無效，要受法律追究、承擔法律責任?！缎姓V訟法》第70條明確規(guī)定行政行為的作出主體如“超越職權(quán)”或者“濫用職權(quán)”，人民法院可以判決撤銷或者部分撤銷該行政行為，第75條還進一步規(guī)定了如果行政行為的作出主體沒有行政主體資格，則人民法院判決該行政行為無效。此次修訂的《行政處罰法》中也有著明確的規(guī)定，第43條規(guī)定“行政處罰應(yīng)當由具有行政執(zhí)法資格的執(zhí)法人員實施。執(zhí)法人員不得少于兩人”，第55條進一步規(guī)定“執(zhí)法人員在調(diào)查或者進行檢查時，應(yīng)當主動向當事人或者有關(guān)人員出示證件。當事人或者有關(guān)人員有權(quán)要求執(zhí)法人員出示執(zhí)法證件。執(zhí)法人員不出示執(zhí)法證件的，當事人或者有關(guān)人員有權(quán)拒絕接受調(diào)查或者檢查”。新法的這些規(guī)定都是要求行政執(zhí)法人員具有執(zhí)法資格，否則所作出的行政處罰決定的合法性就必然存在疑問。司法機關(guān)中的執(zhí)法人員是否屬于《行政處罰法》中的執(zhí)法人員，司法人員的執(zhí)法證件是否等同于行政執(zhí)法證件？如回答是否定的，那么司法機關(guān)移送的證據(jù)材料中關(guān)于事實認定就存在著收集主體，也即執(zhí)法主體的合法性質(zhì)疑。

其次，關(guān)于非法證據(jù)的排除。目前不少刑事法律的研究者認為刑事司法領(lǐng)域非法證據(jù)排除的標準與產(chǎn)生的效果要遠高于行政執(zhí)法，有學者提出“在目前的行政執(zhí)法實踐中，大量存在的行政執(zhí)法機關(guān)（包括公安機關(guān)的治安部門）通過行政執(zhí)法程序替代刑事偵查取證的現(xiàn)象，這勢必虛置了刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則”，還有學者主張“刑事訴訟法通過非法證據(jù)排除規(guī)則對偵查人員的行為進行更為有效的限制，對其非法行為產(chǎn)生更為明顯的遏制效果。而反觀行政調(diào)查程序，在督促和遏制行政人員的非法取證方面，所產(chǎn)生的積極效果要減弱很多”。顯然，這些觀點有失偏頗，刑事司法領(lǐng)域與行政執(zhí)法領(lǐng)域?qū)τ诜欠ㄗC據(jù)的排除遵循的是不同的標準，所要實現(xiàn)的目的也有很大的不同。

《刑事訴訟法》第56條第1款規(guī)定，“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應(yīng)當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當予以排除?！睆脑摽畹囊?guī)定中可以看出，刑事訴訟法中的非法證據(jù)排除規(guī)則主要用以規(guī)制非法言詞證據(jù)，尤其是犯罪嫌疑人供述，其目的在于保障犯罪嫌疑人的供述自愿性，實現(xiàn)刑事訴訟保障人權(quán)的基本目的。對于非法取得的物證、書證等實物類證據(jù)，司法解釋確立了可補正的排除規(guī)則，即一般在無法補正的情況下才予以排除。

行政執(zhí)法領(lǐng)域非法證據(jù)排除顯然并不是立足于規(guī)制非法的言詞證據(jù)。《行政處罰法》第46條第3款和《行政訴訟法》第43條第3款都明確規(guī)定了“以非法手段取得的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)”，但是何為“非法手段”，這兩部法律都沒有作出具體規(guī)定。2018年實施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第43條對此進行明確，其規(guī)定三種情形之下屬于“以非法手段取得的證據(jù)”，這三種情形分別是：嚴重違反法定程序收集的證據(jù)材料；以違反法律強制性規(guī)定的手段獲取且侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料；以利誘、欺詐、脅迫、暴力等手段獲取的證據(jù)材料。顯然，行政執(zhí)法領(lǐng)域非法證據(jù)的排除主要是為了確保所作出行政行為的合法性。

因此，在兩種不同的評判標準以及追求目的的情形下，很難區(qū)分哪種“非法證據(jù)”的排除更為嚴格以及效果更佳，在銜接過程中也就很難評判由于刑事司法證據(jù)采取了更為嚴格的“非法證據(jù)”排除規(guī)制，因此在行政執(zhí)法領(lǐng)域就必然能夠予以適用。

最后，在證明標準方面。有學者提出的“對行政不法事實的認定最多只需要達到民事訴訟的證明標準”，這觀點的提出顯然是對行政訴訟證明標準的不了解。雖然《行政訴訟法》第69條只是簡單規(guī)定了“行政行為證據(jù)確鑿”的要求，但是由于行政行為的多樣性，目前無論是行政法學理論界還是司法實務(wù)界都主張行政訴訟證明標準并沒有統(tǒng)一的適用標準，而應(yīng)該根據(jù)行政行為的類型、行政案件的性質(zhì)、對當事人合法權(quán)益影響等多重因素來確定案件的證明標準。

當前，判斷行政行為合法性有三種證明標準，排除合理懷疑、明顯優(yōu)勢證據(jù)標準、優(yōu)勢證據(jù)標準。排除合理懷疑主要適用于對行政相對人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益產(chǎn)生重大影響時的適用標準，如行政拘留、吊銷許可證、責令停產(chǎn)停業(yè)、責令關(guān)閉以及數(shù)額巨大的罰款等。明顯優(yōu)勢證據(jù)標準一般認為是行政訴訟的主要證明標準，其要求一方當事人證據(jù)的證明效力明顯較另一方具有較大優(yōu)勢，足以使法官確信其主張的事實真實存在，或更具有真實存在的可能性。優(yōu)勢證據(jù)標準，也即上述學者所主張的民事訴訟的證明標準，一般適用于案情較為簡單、事實較為清楚，對行政相對人權(quán)益不會造成太大損害的侵害，適用簡易程序作出的行政處罰，即《行政處罰法》第51條中規(guī)定的對公民處以二百元以下、對法人或者其他組織處以三千元以下罰款或者警告的行政處罰。

顯然，刑事司法與行政執(zhí)法在執(zhí)法主體、非法證據(jù)的排除、證明標準等方面都存在著明顯不同，那么刑事司法程序中取得的證據(jù)是否還能如有些學者所主張的，可以直接適用于行政執(zhí)法領(lǐng)域也就值得認真思考了。

（三）銜接監(jiān)督如何進行

當前，無論是作為行政法規(guī)的《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，還是地方性法規(guī)的《珠海經(jīng)濟特區(qū)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作條例》，以及其他規(guī)范性文件都是立足于監(jiān)督行政執(zhí)法機關(guān)向司法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件。如《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第14條第1款規(guī)定“行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件，應(yīng)當接受人民檢察院和監(jiān)察機關(guān)依法實施的監(jiān)督”，《珠海經(jīng)濟特區(qū)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作條例》的第三章“工作監(jiān)督”全部是圍繞著監(jiān)督來進行規(guī)定，但此處監(jiān)督也只是涉及行政執(zhí)法機關(guān)向司法機關(guān)移送涉嫌犯罪的案件，其第18條明確規(guī)定“人民檢察院依法對涉嫌犯罪案件進行監(jiān)督”。其實，上文已有分析，無論是《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，還是《珠海經(jīng)濟特區(qū)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作條例》都有關(guān)于公安機關(guān)對于沒有犯罪事實或者犯罪事實顯著輕微不需要追究刑事責任但依法應(yīng)當追究行政責任的，應(yīng)及時將案件移送行政執(zhí)法機關(guān)作出處理的規(guī)定，但是在隨后的條文中卻沒有關(guān)于監(jiān)督此項工作的規(guī)定。那么，我們需要追問的，這項工作是否需要監(jiān)督，尤其是在此次《行政處罰法》明確規(guī)定了司法機關(guān)移送行政機關(guān)后？如果需要監(jiān)督，那么在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)應(yīng)如何設(shè)置呢？

雖然有研究指出目前行政執(zhí)法機關(guān)對于涉嫌犯罪案件的移送中存在著監(jiān)督主體職責分工，監(jiān)督依據(jù)以及監(jiān)督效果等方面存在著一定的困境。但是，相較于“行政—刑事”銜接中監(jiān)督的困境，“刑事—行政”銜接中監(jiān)督面臨著更大的困境，主要體現(xiàn)下述兩方面。

一方面是監(jiān)督主體如何設(shè)置。根據(jù)現(xiàn)行行政法規(guī)、地方性法規(guī)和相關(guān)的規(guī)范性文件中的規(guī)定，關(guān)于“行政—刑事”銜接案件的監(jiān)督主體有人民檢察院、監(jiān)察機關(guān)、上級行政執(zhí)法機關(guān)、本級或者上級人民政府。雖然上述關(guān)于監(jiān)督困境的研究中指出目前監(jiān)督主體存在著虛置的現(xiàn)象，但是從具體的條文分析以及具體實踐來看，監(jiān)督還是發(fā)揮著一定的作用，尤其是檢察機關(guān)的監(jiān)督則更是發(fā)揮了一定的作用。如2016年《最高人民檢察院工作報告》中提到“開展破壞環(huán)境資源犯罪專項立案監(jiān)督，建議監(jiān)管部門移送涉嫌犯罪案件1852件，監(jiān)督公安機關(guān)立案2040件”。

那么，“刑事—行政”銜接案件的監(jiān)督主體能否比照上述設(shè)置呢？顯然難度較大?！靶淌隆姓便暯影讣闹黧w既涉及到公安機關(guān)，也涉及到人民檢察院，還涉及到人民法院，這些主體的性質(zhì)都不相同，公安機關(guān)雖具有司法屬性，但在管理體制方式還是屬于行政性，即“命令—服從”模式，因此，現(xiàn)有的監(jiān)督主體對其還能夠發(fā)揮作用。但是，對于人民檢察院以及人民法院如何監(jiān)督則是需要認真思考的。首先，人民檢察院自我監(jiān)督的問題。根據(jù)現(xiàn)在人民檢察院的內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置，多個部門都涉及到犯罪案件的批準逮捕、審查起訴，那么是通過上級檢察機關(guān)予以監(jiān)督，還是本檢察機關(guān)的其他機構(gòu)予以監(jiān)督？如何保證自我監(jiān)督的有效性是需要認真思考的。其次，針對人民法院的監(jiān)督，一是人民檢察院能否對人民法院移送進行監(jiān)督，一是上級人民法院能否監(jiān)督移送。雖然，無論是人民檢察院對人民法院，還是上下級人民法院之間，使用的都是“監(jiān)督”二字，但要清楚的是人民檢察院對人民法院的監(jiān)督是指訴訟監(jiān)督，“移送予以行政處罰”顯然不屬于訴訟范疇，而上下級人民法院之間的監(jiān)督更多體現(xiàn)為業(yè)務(wù)之間的指導，而不是監(jiān)督所應(yīng)具有的行政隸屬關(guān)系。因此，現(xiàn)有的監(jiān)督主體很難對人民法院的移送進行監(jiān)督。最后，監(jiān)察機關(guān)能否予以監(jiān)督？根據(jù)《監(jiān)察法》第3條的規(guī)定，“各級監(jiān)察委員會是行使國家監(jiān)察職能的專責機關(guān)，依照本法對所有行使公權(quán)力的公職人員進行監(jiān)察，調(diào)查職務(wù)違法和職務(wù)犯罪，開展廉政建設(shè)和反腐敗工作，維護憲法和法律的尊嚴”，顯然，監(jiān)察機關(guān)可以對所有行使公權(quán)力的公職人員進行監(jiān)察，自然就包括了公安機關(guān)、人民檢察院以及人民法院中的人員，但是其監(jiān)察的范圍是職務(wù)違法和職務(wù)犯罪，那么現(xiàn)在需要判斷的是“刑事—行政”銜接案件是否屬于職務(wù)違法或職務(wù)犯罪呢？顯然，從現(xiàn)有的規(guī)定來看，要認定不移送行政機關(guān)予以行政處罰的行為屬于職務(wù)違法或職務(wù)犯罪較難。

另一方面是監(jiān)督效果如何保障。此次《行政處罰法》關(guān)于行政執(zhí)法與刑事司法銜接修訂的另外一個重要內(nèi)容就是關(guān)于行政機關(guān)不移送追究刑事責任應(yīng)承擔的法律后果。即原第61條、現(xiàn)第82條的規(guī)定，修改了四個方面的內(nèi)容：一是原第61條規(guī)定上級行政機關(guān)或者有關(guān)機關(guān)責令行政機關(guān)移送的前提是行政機關(guān)為“牟取本單位私利”而不移送的，現(xiàn)第82條取消了該前置條件；二是原第61條規(guī)定對直接負責的主管人員給予行政處罰的前提是“拒不糾正”，現(xiàn)第82條沒有該前提要求，只要應(yīng)該移交而不移交，以罰代刑的，就要予以處分；三是擴大了責任追究的主體，原第61條只是處分直接負責的主管人員，現(xiàn)第82條除了直接負責的主管人員外，還包括了其他直接責任人員；四是放松了追究刑事責任的要件，原第61條追究刑事責任的前提是“徇私舞弊、包庇縱容”，要求行政執(zhí)法人員具有主觀過錯，現(xiàn)第82條只是要求“情節(jié)嚴重”。從該條的修改可以看出，既放寬了追究行政機關(guān)及具體負責人員行政責任的要件，又放寬了追究刑事責任的前提要件，其目的就是為了更有效地督促行政機關(guān)及時移送司法機關(guān)追究刑事責任。但是，非常遺憾的是，該條并不適用于司法機關(guān)向行政機關(guān)移送予以行政處罰的案件，那么司法機關(guān)及其直接負責人員不移送并不需要承擔什么樣的法律后果，相應(yīng)的，即使明確了監(jiān)督主體，其監(jiān)督手段也是處于闕如狀態(tài)，在沒有法律責任約束的前提下，能夠達到什么樣的監(jiān)督效果也就值得懷疑了。

結(jié)語

此次《行政處罰法》的修改是首次對“刑事—行政”銜接進行規(guī)定，因此，還未有具體的實踐案例。本文的分析完全是立足于規(guī)范分析，對于實踐中還會出現(xiàn)哪些難題還不得而知，正如“行政—刑事”銜接中面臨的問題絕不僅僅是“有案不移、有案難移、以罰代刑”現(xiàn)象，而是要區(qū)分不同的執(zhí)法體制，如有案不移、以罰代刑的現(xiàn)象既存在于中央垂直管理的執(zhí)法銜接之中，同時也廣泛存在著地方分級管理的執(zhí)法銜接的實踐之中，但是有案難移送或移送后得不到及時處理的現(xiàn)象則主要存在于中央垂直管理執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法實踐中。

同樣的，除了規(guī)范分析中存在的銜接困境外，“刑事—行政”銜接中司法機關(guān)移送給有關(guān)行政機關(guān)中的“有關(guān)”應(yīng)是移送實踐中的難題之一。如果該案件是由某一特定行政機關(guān)移送，那么司法機關(guān)移送的仍然是該行政機關(guān)，如果該案件是由司法機關(guān)自身發(fā)現(xiàn)的違法行為案件，那么這個有關(guān)行政機關(guān)中“有關(guān)”就難以判斷了。以固體廢物污染環(huán)境為例，根據(jù)2020年新修訂的《固體廢物污染環(huán)境防治法》第9條的規(guī)定，除生態(tài)環(huán)境主管部門外，還有發(fā)展改革、工業(yè)和信息化、自然資源、住房城鄉(xiāng)建設(shè)、交通運輸、農(nóng)業(yè)農(nóng)村、商務(wù)、衛(wèi)生健康等多個主管部門對固體廢物污染環(huán)境具有相應(yīng)的監(jiān)管職責，因此，移送給哪一個行政機關(guān)就不單純是一個法律判斷的問題，還涉及到很強的專業(yè)性的判斷。此外，根據(jù)規(guī)范分析，“刑事—行政”銜接的前提是不需要追究刑事責任或者免予刑事處罰，那么已經(jīng)追究了刑事責任的違法行為是不是就一定不需要移送行政機關(guān)予以行政處罰以追究相應(yīng)的行政責任呢？

之所以實踐中可能會出現(xiàn)這些移送中的難題，既與行政權(quán)與司法權(quán)的不同屬性相關(guān)，行政權(quán)涉及政府各個職能部門，各個不同的職能部門都具有很強的專業(yè)性要求，司法權(quán)屬于判斷性職權(quán)，更多強調(diào)對于法律知識的把握，需要的是能夠定分止爭；也與我國法律責任體系的分工相關(guān)，行政法律責任和刑事法律責任同屬于國家公法責任的重要組成部分，都在國家法律責任體系中占有十分重要的地位。兩者既有不少共同性，如均由國家追究違法犯罪行為人的法律責任，實行的是“國家追究主義”，也存在著差異，這尤其體現(xiàn)在責任的承擔方式上，其中行政責任中的能力罰是刑罰措施中所不具備的。這就必然會導致司法機關(guān)對于有關(guān)行政機關(guān)中“有關(guān)”難以判斷，以及難以回答對于已經(jīng)追究刑事責任的違法行為是否需要移送行政機關(guān)予以行政處罰。

因此，無論是“行政—刑事”銜接還是“刑事—行政”銜接，都不僅僅是一個立法問題，也不單純是法理能夠解釋清楚的問題，關(guān)鍵還在于實踐中各種制度的建設(shè)。這也正是《行政處罰法》第27條第2款中所關(guān)注的“行政處罰實施機關(guān)與司法機關(guān)之間應(yīng)當加強協(xié)調(diào)配合，建立健全案件移送制度，加強證據(jù)材料移交、接收銜接，完善案件處理信息通報機制”。對此，在“行政—刑事”銜接中所采用的“聯(lián)席會議制度”“案件咨詢制度”以及“信息共享機制”等，能否應(yīng)用至“刑事—行政”銜接中，也就成為了移送實踐中無法回避的問題。