讓法律彰顯正義　為客戶創(chuàng)造價值

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對于外資參與境內私募股權投資基金（包括作為基金管理人及普通合伙人（GP）、有限合伙人（LP）），目前我國《外商投資企業(yè)設立備案暫行辦法》及《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》并未對私募股權、創(chuàng)投基金管理人或有限合伙人設定外商投資準入限制措施，僅需符合相關規(guī)定中關于合格投資者要求。

路徑一：通過投資性公司進行投資

此種投資方式的法律依據(jù)是《關于外商投資舉辦投資性公司的規(guī)定》，外資可在境內設立投資性公司后，直接將相關投資款進行資本金結匯后劃入被投企業(yè)的人民幣賬戶，不受限于外匯管理措施的限制，且銀行無需對每一筆資金支付時審查前一筆支付的真實性和合規(guī)性。

以上規(guī)定中關于投資性公司的設立門檻非常高，如：申請前一年資產(chǎn)總額不低于四億美元，且在中國境內已設立了外商投資企業(yè)，實際繳付的注冊資本的出資額超過一千萬美元等。基于上述高門檻，在以往實際操作中，僅有較少外資采用此方式在境內進行投資。

近期，筆者咨詢了無錫地區(qū)的部分工商行政審批部門，得到的答復是，《關于外商投資舉辦投資性公司的規(guī)定》發(fā)布時間較早（2004年11月17日），目前因外商投資管理由審批制變更為備案制后，上述門檻規(guī)定在實際操作中已不再作為硬性要求，僅需通過當?shù)亟鹑诓块T會商后，憑會商聯(lián)系單即可按普通外商投資企業(yè)設立流程辦理設立手續(xù)?？梢?，申請設立投資性外商投資企業(yè)已不再遙不可及。

路徑二：通過外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)進行投資

此種投資方式的法律依據(jù)是《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》，外資在境內設立外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，并主要向未上市高新技術企業(yè)進行股權投資。鑒于此類投資企業(yè)的設立門檻（如投資者在申請前三年管理的資本累計不低于1億美元，且其中至少5000萬美元已經(jīng)用于進行創(chuàng)業(yè)投資）、批準手續(xù)（向省級外經(jīng)貿(mào)主管部門提交申請并經(jīng)對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部審批）以及投資領域的限制，此類投資方式在實際操作中較少使用。

路徑三：通過外商投資股權投資企業(yè)（QFLP）進行投資

所謂QFLP（Qualified Foreign Limited Partnership），是指由外國企業(yè)或個人參與投資設立的，以非公開方式向境外投資者募集資金，投資于國內非公開交易的企業(yè)股權的企業(yè)。此種投資方式目前在全國并無統(tǒng)一法律規(guī)定，由各試點地區(qū)依據(jù)自身情況出臺相關政策。上海市最早于2010年出臺了《關于本市開展外商投資股權投資企業(yè)試點工作的實施辦法》，其后，深圳、天津等地也出臺了相關政策。

此種投資方式的一般路徑包括：由外商投資或內資股權投資管理企業(yè)（GP）發(fā)起設立或受托管理境內私募股權、創(chuàng)業(yè)投資基金，并由純境外投資者或者境外+境內合格投資者作為LP，成立外商投資股權投資企業(yè)（QFLP）開展對外投資，即外資管外資、外資管內資、內資管外資三種模式，如下圖：

這種模式目前在我國使用最為廣泛，但是僅在部分試點城市推廣（上海、北京、重慶、天津、青島、深圳、貴州、福建、平潭、珠海、廣州、蘇州等），非試點地區(qū)并無相關政策和配套操作規(guī)則，這給外資進入非試點地區(qū)參與私募股權投資基金造成了很大困擾。即使在試點地區(qū)，QFLP的設立也面臨著注冊地址、注冊資金、外資股東資格等多方面的限制。

路徑四：通過非投資性外商投資企業(yè)進行投資

長期以來，盡管有以上三種投資路徑，但外資以資本金參與境內私募股權投資基金（尤其是在非試點城市）仍阻礙重重。28號文的出臺，在政策層面開辟了第四種路徑，即外資在境內設立非投資性的外商投資企業(yè)，并以該企業(yè)直接進行資本金結匯后參與境內私募股權投資。當然，以上投資路徑需符合（1）不違反現(xiàn)行外商投資準入特別管理措施（負面清單）；（2）境內所投項目真實、合規(guī)，且資金用途不違反“四個不得”i。投資路徑如下圖：

從28號文的政策表述看，此路徑一方面是面向全國范圍的，而非僅僅適用于個別試點城市；另一方面，外資無需先行設立投資性公司、外商投資創(chuàng)業(yè)投資或股權投資企業(yè)，僅需成立普通的外商投資企業(yè)，且經(jīng)營范圍可不含“投資”字樣。

28號文的出臺，對業(yè)界是重大利好消息，但實際執(zhí)行情況如何？

經(jīng)查詢，目前江蘇省各市均尚無針對28號文的落地細則，根據(jù)筆者向無錫、蘇州、南京外管局、銀行、工商部門、金融監(jiān)管的咨詢情況，多數(shù)地區(qū)的主管部門對于28號文確定的全面放開的外匯管制政策仍持謹慎態(tài)度，具體情況如下：

可見，雖然28號文已經(jīng)明確全面放開非投資性外商投資企業(yè)在境內的股權投資，且取消了對經(jīng)營范圍中“投資”字樣的硬性要求，但實際操作中仍相關部門仍未放松對經(jīng)營范圍中添加“投資”的要求，且僅部分地區(qū)具備辦理相關會商手續(xù)的經(jīng)驗，形成成熟的操作模式仍需時日。

此外，值得一提的是，2021年2月4日 ，央行、發(fā)改委、商務部、國資委、銀保監(jiān)、外匯局聯(lián)合發(fā)布《關于進一步優(yōu)化跨境人民幣政策支持穩(wěn)外貿(mào)穩(wěn)外資的通知》（銀發(fā)﹝2020﹞330號，簡稱“330號文”)，確定了非投資性外商投資企業(yè)人民幣資本金可以用于境內再投資，無需經(jīng)營范圍中有“投資”字樣，即境外投資者除了上文討論的將外幣資金以結匯方式參與境內股權投資外，還可以使用合法獲得的境外人民幣資金在境內開展外商直接投資活動。330號文的出臺，又為境外投資者在境內進行股權投資開設了新的快捷路徑。

i直接投資相關賬戶及其結匯所得人民幣資金不得用于以下用途: (一)不得直接或間接用于企業(yè)經(jīng)營范圍之外或國家法律法規(guī)禁止的支出; (二)除法律法規(guī)另有規(guī)定外，不得直接或間接用于購買銀行保本型產(chǎn)品之外的投資理財產(chǎn)品或其他有價證券; (三)不得直接或間接用于發(fā)放人民幣委托貸款(經(jīng)營范圍許可的除外)、償還企業(yè)間借貸(含第三方墊款)以及償還已轉貸予第三方的銀行人民幣貸款; (四)除外商投資房地產(chǎn)企業(yè)外，不得用于支付購買非自用房地產(chǎn)的相關費用。

直接投資相關賬戶及其結匯所得人民幣資金不得用于以下用途: (一)不得直接或間接用于企業(yè)經(jīng)營范圍之外或國家法律法規(guī)禁止的支出; (二)除法律法規(guī)另有規(guī)定外，不得直接或間接用于購買銀行保本型產(chǎn)品之外的投資理財產(chǎn)品或其他有價證券; (三)不得直接或間接用于發(fā)放人民幣委托貸款(經(jīng)營范圍許可的除外)、償還企業(yè)間借貸(含第三方墊款)以及償還已轉貸予第三方的銀行人民幣貸款; (四)除外商投資房地產(chǎn)企業(yè)外，不得用于支付購買非自用房地產(chǎn)的相關費用。

編輯丨劉  琦

責編丨顧皖軍