周永坤：現(xiàn)代司法形式主義的奠基者—紀(jì)念霍姆斯大法官誕辰180周年

昵稱1417717 2021-05-06

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〔作者簡介〕周永坤，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授。

〔文章來源〕《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2021年第1期。注釋版全文請點擊文末“閱讀全文”。

摘要：19世紀(jì)中葉，羅馬法所開創(chuàng)的古典形式主義面臨現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型的強烈沖擊，在大陸法系的耶林通過概念的合目的性詮釋使形式主義與正義相容之后，霍姆斯在英美法系開創(chuàng)了同樣兼容形式與正義的經(jīng)驗論法學(xué)。霍姆斯經(jīng)驗論法學(xué)用獨創(chuàng)的“經(jīng)驗”概念，對邏輯推理過程進行了實踐理性改造，實現(xiàn)了司法哲學(xué)中規(guī)則與經(jīng)驗的統(tǒng)一、歷史與現(xiàn)實的統(tǒng)一、法發(fā)展的內(nèi)容與形式的統(tǒng)一，使法的確定性與法的合目的性發(fā)展相容，從而奠定了現(xiàn)代司法形式主義的根基，確立了具有包容性實證主義特色的預(yù)測論法概念。霍姆斯法學(xué)的總體傾向是邏輯形式主義，而不是實用主義、現(xiàn)實主義。研究霍姆斯、正確理解與借鑒霍姆斯的經(jīng)驗論法學(xué)，對于把握當(dāng)下中國司法哲學(xué)研究的方向與促進司法實踐的法治化具有重大意義。

關(guān)鍵詞：霍姆斯；司法形式主義；經(jīng)驗；邏輯；預(yù)測論法概念

霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, 1841-1935年）被譽為英語世界最偉大的法學(xué)家、法律家，若問霍姆斯的貢獻是什么，相信有不少法律人的回答將是這句耳熟能詳?shù)拿裕骸胺傻纳皇沁壿?，而是?jīng)驗（the life of law doesn’t lie in logic，but in experience）”。對此箴言的含義，國內(nèi)法學(xué)界，特別是司法實務(wù)界的主流理解是“反形式主義的實用主義法學(xué)”，實踐中更是長期用它來為種種工具主義的“社科法學(xué)”“結(jié)果司法”“能動司法”“大局司法”背書，這其實是天大的誤解?；裟匪故撬痉ㄐ问街髁x現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的推手，而非掘墓人。讓我們從法學(xué)，特別是司法學(xué)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型說起。

一、引言：法學(xué)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型

理解霍姆斯法學(xué)，應(yīng)當(dāng)將他的思想放到19世紀(jì)世界法學(xué)現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的宏大歷史畫卷中去體悟。19世紀(jì)的法學(xué)是歷史法學(xué)的時代，歷史法學(xué)創(chuàng)始人薩維尼和普赫塔思想中蘊含著“形式主義的極高效力要求”，因此也被稱為概念法學(xué)或潘德克吞法學(xué)。概念法學(xué)認(rèn)為羅馬法的概念極為精致，任何問題均可“依概念而計算”、依形式邏輯演繹的操作而求得解答，“邏輯崇拜”（derKultusdesLogischen）、“概念的支配”（leregneduconcept）是概念法學(xué)的標(biāo)簽，后來者稱其為“神性”的古典邏輯形式主義法學(xué)，鼎鼎大名的德國法學(xué)家耶林（Rudolph von Jhering，1818-1892年）就曾是這一理論的信奉者與傳人。1858年的除夕夜，一件日常的法律鑒定任務(wù)“將耶林從這一場浪漫主義大夢中喚醒”，耶林由此告別概念法學(xué)轉(zhuǎn)向目的法學(xué)，開啟了司法形式主義現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的大幕。

這個轉(zhuǎn)型的核心是對古典邏輯形式主義的批判性超越，“隨著耶林的批判，形式主義不再是某種神所給定的事物，對于自由的保障，雖然（形式主義）仍處于核心地位，但是現(xiàn)在卻必須在人類共同生活的正義目的面前，為自己證立?！币值难芯吭诜芍写_立了一種“二元論，該二元論系由形式與那開放性的允許對形式法律做矯正的正義價值所構(gòu)成”。單一三段論式的思考方式由此擴充為兩種：一是傳統(tǒng)“誡命式”的思考，即概念法學(xué)的形式主義；二是“在秩序形式中的思考”，這是法學(xué)“較高層次的”形式主義。在這種較高層次的思維形式中，“那些允許進行形式涵攝工作的概念，應(yīng)當(dāng)一直是有效的，直到正義的目的提出抗辯?！边@一全新的“二元論”形式主義在實現(xiàn)了形式向正義開放的同時，開啟了正義形式化之途。

接下來讓我們將目光轉(zhuǎn)向英美法系的美國。在耶林覺醒的前一年——1857年，16歲的美國少年霍姆斯像他的祖父一樣入讀哈佛大學(xué)本科，四年后的畢業(yè)季適逢內(nèi)戰(zhàn)爆發(fā)，這位意氣風(fēng)發(fā)的理想主義者斷然從軍。1864年，三次負(fù)傷大難不死的霍姆斯少尉退役，入讀哈佛大學(xué)法學(xué)院，期間他邊讀書邊在律所實習(xí)，于1866年獲得法律學(xué)位，旋即進入律師行，開始了他漫長、傳奇的法律生涯。

從1864年解甲求學(xué)于哈佛大學(xué)法學(xué)院開始，到1882年擔(dān)任馬薩諸塞州最高法院法官為止，是霍姆斯法律思想的形成期，也是其主要成果高產(chǎn)期。霍姆斯學(xué)生時代所受的教育是同屬古典形式主義的蘭德爾形式主義，但是由于他開闊的眼界及其司法實踐經(jīng)驗，霍姆斯逐漸形成了耶林式的批判性思維方式，開始“含蓄但有時又明確地反對蘭德爾的教條觀點……”1873年前后，他逐步實現(xiàn)了“從純粹分析到歷史分析的轉(zhuǎn)變”，“從邏輯轉(zhuǎn)為歷史分析”。

1879年冬天，羅威爾學(xué)社（Lowell Institute）邀請霍姆斯在六周的課程中作12次講座，這無疑是一個總結(jié)、展現(xiàn)其新法學(xué)的天賜良機，在進行羅威爾講座的同時，霍姆斯在1880年給蘭德爾所寫的書評中簡潔而清晰地表達了這個新法學(xué)。他說：“法律的生命并不一定是遵循邏輯規(guī)則的，但它卻是一種經(jīng)驗，在它的范圍內(nèi)，每一種新生事物的起因都是能夠感覺到的必需。而形式的一致性則是以所謂將事物按照邏輯順序歸類作為依據(jù)而得以保持的；但那種形式只不過是一件晚裝罷了，任何人穿上它都可使自己像模像樣而且符合慣例。但重要的不在于外衣本身，而是在于外衣之下的人，在于判決的正義性與合理性，它不一定要與以前的觀點保持一致。如果不能習(xí)慣性地考察法律之外的力量，那么就沒人能夠真正哲理化地掌握法律，而正是這些外界力量創(chuàng)造法律?！眮砟?，前述羅威爾學(xué)社的講稿結(jié)集出版，這就是霍姆斯的成名之作——鼎鼎大名的《普通法》，正是在這本書中，霍姆斯推出了他的“經(jīng)驗論”法學(xué)。

二、法律的生命——經(jīng)驗

霍姆斯法學(xué)的關(guān)鍵概念是“經(jīng)驗”。早在1870年，霍姆斯就在一篇發(fā)表在《美國法律評論American Law Review（1870）》上的論文中明確地說：“法律不是一門科學(xué)，它本質(zhì)上是經(jīng)驗的?！?span>1873年前后，霍姆斯開始更廣泛地閱讀法律史，尤其是德國法律史，開始從經(jīng)驗的角度理解歷史，形成他獨特的由史學(xué)支撐的經(jīng)驗論法學(xué)。1881年3月3日——霍姆斯四十歲生日的前五天，霍姆斯夢想中的成名之作《普通法》一書出版，在這部法學(xué)經(jīng)典的篇首，霍姆斯舉起了他的新法學(xué)的旗幟：“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗?！边@對于素來以邏輯立命的美國法學(xué)界不啻一聲驚雷。

那么，究竟什么是霍姆斯所說的“經(jīng)驗”？這得尊重霍姆斯本人的理解，為此，讓我們通過文本分析來理解其語義。

《法律的生命在于經(jīng)驗——霍姆斯法學(xué)文集》一書共收集了9篇論文，其中五篇出現(xiàn)“經(jīng)驗”一詞，共17次。這5篇文章分別是1870年的《法典與法律編制》（3次），《責(zé)任的早期形式》（1次），《刑法》（8次），1915年的《理想與懷疑》（4次）和1918年的《自然法》（1次）。在雄踞美國文科著作他引率前三的《法律的道路》一文中“經(jīng)驗”只出現(xiàn)過一次，在霍姆斯最后一篇重要論文《科學(xué)中的法律與法律中的科學(xué)》一文中也僅出現(xiàn)過一次。同樣收錄在《法律的生命在于經(jīng)驗——霍姆斯法學(xué)文集》一書中的九篇演講稿中，“經(jīng)驗”一共才出現(xiàn)4次，而在同書收錄的11篇“法律意見書”中，“經(jīng)驗”則僅只出現(xiàn)一次。這告訴我們，經(jīng)驗一詞更多地出現(xiàn)于他的早期著作中，特別是在“羅威爾”系列演講中，其成名以后的作品（演講稿與審判中的法律意見）中，則很少使用經(jīng)驗一詞，這可能與霍姆斯當(dāng)時年少氣盛、急于成名而刻意標(biāo)新立異有關(guān)。鑒于涉及“經(jīng)驗”一詞的作品大多已收入《普通法》一書中，且未收入的作品中“經(jīng)驗”一詞的語義沒有超出《普通法》一書中所使用的意義，因此本文以《普通法》作為分析樣本。

在這部總共11講的作品中，其中7講出現(xiàn)過“經(jīng)驗”一語，一共43次，主要出現(xiàn)在“刑法”“侵權(quán)”“欺詐”諸講中（計26次）。去掉上下文重復(fù)出現(xiàn)、語義雷同的7次以后，本文對其中的36次作一個語義分類，發(fā)現(xiàn)霍姆斯在三種意義上使用經(jīng)驗一詞。

（一）“形而下”的經(jīng)驗

作為與邏輯、法律、正義等形而上的概念相對稱的形而下的“經(jīng)驗”，共出現(xiàn)9次：“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗”；“法律之最直接的基礎(chǔ)一定是經(jīng)驗的”；“法律的區(qū)別是以經(jīng)驗而不是以邏輯為基礎(chǔ)的”；“一般學(xué)說的經(jīng)驗性例外”；有人“拒絕經(jīng)驗的推理”；“如果經(jīng)驗表明，或者立法者認(rèn)為經(jīng)驗已經(jīng)表明”；“他們不能從經(jīng)驗中學(xué)到任何東西”；“這些情況是什么，由經(jīng)驗決定”；“經(jīng)驗表明”；等等。這些語句中的經(jīng)驗一詞都強調(diào)經(jīng)驗對于法律的基礎(chǔ)性意義，或法律出于經(jīng)驗。這些“經(jīng)驗”是形而下的，與“實踐”一語大致相當(dāng)。

（二）審慎人的經(jīng)驗

審慎人的經(jīng)驗或稱普遍的經(jīng)驗、共同經(jīng)驗、一般的經(jīng)驗、日常經(jīng)驗、通常的經(jīng)驗等，共24次。所謂“審慎人的經(jīng)驗”與大陸法系常用的“理性人的經(jīng)驗”一語含義類似，其語義與理性、常理、常識相當(dāng)，這類經(jīng)驗占了霍姆斯經(jīng)驗用語的絕大部分。它們有：法的標(biāo)準(zhǔn)“是由審慎之人的標(biāo)準(zhǔn)來確定的，也就是說，是由普遍的經(jīng)驗來確定的”；“那些普通的經(jīng)驗盡管沒有預(yù)見到”；“審慎的人或一般經(jīng)驗”；“根據(jù)一般的經(jīng)驗作出了實用的劃分”；“法律要求他們知道共同經(jīng)驗的教誨，就像要求人們知道法律一樣”；“根據(jù)通常的經(jīng)驗”；“必須求諸于正常經(jīng)驗來決定”；“從日常經(jīng)驗中發(fā)現(xiàn)所要適用的規(guī)則”；“根據(jù)通常的經(jīng)驗可以知道，某種傷害有可能會發(fā)生”；“根據(jù)通常的經(jīng)驗”；“明智地規(guī)定這些規(guī)則的充足的實踐經(jīng)驗”；“經(jīng)驗的公平教誨”；等等。

這類“經(jīng)驗”一語常被霍姆斯用作法律標(biāo)準(zhǔn)來使用。例如：“懲罰的理由在于由經(jīng)驗所揭示出來的自然的起因之正常作用機理”；“是否屬于刑事犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，是經(jīng)驗所揭明的”；“讓我們的標(biāo)準(zhǔn)一直合乎經(jīng)驗”；“我想重復(fù)下，經(jīng)驗是一個測試標(biāo)準(zhǔn)”；“經(jīng)驗證明……經(jīng)驗也表明……”以確定危險行為的責(zé)任；含糊的標(biāo)準(zhǔn)如何確定，“答案必然是：根據(jù)經(jīng)驗”；“經(jīng)驗已經(jīng)測量出了兩種情形的概率”；“導(dǎo)致?lián)p害的可能性，可以由經(jīng)驗來予以確定”；等等。這類經(jīng)驗可直接作為推理的前提。例如：“按照人的經(jīng)驗的正常推理”；“經(jīng)驗的教誨是不容爭辯的事實”；“希望各位注意以經(jīng)驗和政策為基礎(chǔ)”；“英國法律所闡釋的經(jīng)驗已經(jīng)證明”；“普通法已經(jīng)更接近于實際經(jīng)驗”；等等。上述引言表明，這個意義上的經(jīng)驗，并不是與理性或邏輯完全對立的，它其實是“理性”一語的另一種表達，言者借用經(jīng)驗一語推導(dǎo)出新的規(guī)則或原則，以作為裁判說理的新的前提，這個“從經(jīng)驗到規(guī)則”的思維過程本身是一個邏輯推理的過程，不過不是三段論，而且建立在經(jīng)驗之上的分類歸納，或?qū)ΤＷR的直接引用。

（三）法律人的經(jīng)驗

法律人的經(jīng)驗指法律人的審判經(jīng)驗，或自身的生活體驗，計3次：“法律是由一些能干而有經(jīng)驗的人掌管”的；“長期跟陪審團一起審理案件的法官應(yīng)當(dāng)逐漸獲得經(jīng)驗的儲備”；法官“從自己與陪審團一起制定規(guī)則的長期經(jīng)驗中獲益”，有時它還指霍姆斯“本人的從業(yè)經(jīng)驗”。

綜上可知，霍姆斯的經(jīng)驗一語并非完全與邏輯不相容的概念。作為形而下的經(jīng)驗，它可以通過法官的歸納成為新的原則，從而為裁判提供新的邏輯前提；審慎人或理性人的經(jīng)驗其實就是規(guī)則或法律，使用經(jīng)驗一詞只是一種修辭術(shù)，這個意義上的經(jīng)驗只是邏輯推論的發(fā)語詞；法官的經(jīng)驗，在英美法系其實是重要的判例法法源。需要進一步指出的是，我們從霍姆斯對孟德斯鳩“缺少歷史進化的眼光”的批評中，以及《普通法》中對歷史的經(jīng)驗性理解中，可以知道霍姆斯的“經(jīng)驗”不是固化的而是進化的，我們可以將《普通法》看作是一本法史哲學(xué)著作，他試圖以經(jīng)驗為基礎(chǔ)來重釋法律史。在霍姆斯的經(jīng)驗論法史觀中，作為歷史的法律原則是從經(jīng)驗中發(fā)現(xiàn)、并合乎邏輯地發(fā)展的，而不完全是從邏輯中推演出來的。在他看來，無論歷史還是現(xiàn)實，都是經(jīng)驗的，現(xiàn)實只是歷史（經(jīng)驗）自然展開的一個環(huán)節(jié)，而邏輯是將時空中的經(jīng)驗串起來的鏈條，是一個工具，這就為法體系的合邏輯性與開放性的統(tǒng)一提供了可能。

三、法律的形式——邏輯

霍姆斯上述經(jīng)驗論法學(xué)始于對當(dāng)時美國流行的古典形式主義的批判，霍姆斯的批判主要立足于以下四點：一是歷史上形成的某些法律原則本身并不是產(chǎn)生于邏輯推論?；裟匪乖诜治觥盁o效合同和可撤銷合同”判決先例的形成過程后總結(jié)道：“判決的理據(jù)純粹是實用的（practical），而決不能從語法或邏輯中得出。”二是法律本身不時從生活和歷史兩個方面吸收新的原則?；裟匪拐f：“在一個極端上，法律永遠在不斷采納出自生活的新原則，在另一個極端上，法律卻總是保持著從歷史中來（還沒有被吸收，也沒有被拋棄）的舊原則。只有在其不再生長時，法律才會達到完全的協(xié)調(diào)一致?！憋@然，對于法律來說，不僅來自“新生活”的原則是新的，而且吸收歷史上“沒有被吸收，也沒有被拋棄”的原則實際上也是“新”的，這個從現(xiàn)實與歷史兩端的“吸收”原則的行為已經(jīng)改變了法律本身，這一吸收過程不可能僅僅依靠邏輯推理來實現(xiàn)。三是法官裁判的實用考量也促使他避免機械的三段論。因為法官“清楚地知道，不應(yīng)為了三段論而犧牲解決實際（問題）的智慧（good sense）”。四是裁判中價值衡量的不可避免性及衡量的諸要素“難以進行精確的邏輯推理”。作為法官的霍姆斯以難能可貴的直率坦陳：“在邏輯形式的背后，需要對相互爭論的立法根據(jù)之間的價值衡量和重要意義作出判斷；這種判斷常常是難以言表又無意識的內(nèi)心判斷，這種判斷真實存在，而且還是整個訴訟程序的根本和關(guān)鍵。你們可以為任何推論賦予邏輯形式?！倍夷承┻M入推理的“隱含的條件”難以“量化觀察”，具有“主觀偏好性”。應(yīng)當(dāng)說，霍姆斯上述批判是很有說服力的。但是，上述批判是不是意味著霍姆斯將邏輯從法學(xué)中踢出去了呢？回答是否定的。

同樣在《普通法》的開頭霍姆斯就說：普通法“除了邏輯以外，還需要其他工具。證明體系的邏輯一致性要求某些特定的結(jié)論是一回事，但這并不是全部?！痹凇斗傻牡缆贰愤@部經(jīng)典中，霍姆斯明言他并不反對法律“有一個合乎邏輯的發(fā)展過程”，他反對的僅是某個特定法律體系“能夠像數(shù)學(xué)一樣從普遍公理中推演出來”?；裟匪狗磳Φ囊膊皇沁壿嬛诜傻谋匾裕磳Φ膬H僅是當(dāng)時流行的“神性的”古典形式主義。事實上，霍姆斯曾從多個方面強調(diào)邏輯之于法律的重要性與不可或缺性。

（一）邏輯思維是法律職業(yè)思維

霍姆斯強調(diào)，法律人的邏輯“思維模式是完全自然而然的”，“法律人受到的訓(xùn)練就是邏輯思維的訓(xùn)練。類推（analogy）、辨別（discrimination）和演繹（deduction）的過程正是法律人最為熟悉的，司法裁判使用的語言主要是邏輯語言。而且邏輯的方法和形式使人們對于確定性和安全感的心理需求得到滿足……”可見，霍姆斯將邏輯思維作為法律人的職業(yè)思維，舍棄邏輯，法律職業(yè)將不復(fù)存在，裁決也就不會給公眾帶來安全感，當(dāng)然也談不上任何權(quán)威，這種思想其實將邏輯提到了司法本質(zhì)屬性的地位。

（二）邏輯推理之于一般案件的裁判具有排他性

霍姆斯說：“法學(xué)院所追求的方法兼具驅(qū)策性（inspirational）和邏輯性，也就是說，先根據(jù)權(quán)威來假定某些先決條件而不問其價值，再把邏輯用作推演結(jié)果的唯一工具，此乃傳授教義的必要方法?！边@就是說，通常的裁判途徑就是依據(jù)權(quán)威（法律）進行邏輯推理，排除價值判斷。在論及作為裁判必經(jīng)階段的法律解釋的時候，霍姆斯甚至說：“我們不探求立法機關(guān)的意思是什么，而是只管法律所言為何。”顯然，霍姆斯的法律解釋理念遵循的是語義解釋規(guī)則，以法律的客觀語義作為推理的前提。在一次演講中向聽眾傾訴身為一名法官被當(dāng)事人誣指腐敗的內(nèi)心委屈時，霍姆斯說：其實法官“所想的只是按照具有約束力的規(guī)則解決問題……學(xué)會超越我們自己的信念，留下一些可以通過法律的有秩序變革而非革命來實現(xiàn)我們所珍視的東西的空間。”這里，他不但指出法官事實上是依法推理，而且要求法官裁判時對自己所持的意識形態(tài)持克制態(tài)度，這是典型的重形式的司法克制主義。

（三）邏輯之于疑難案件的裁判仍然是必要的

霍姆斯將裁判過程中價值衡量的必要性歸納為兩個原因。一是不同的社會需求之間的沖突?；裟匪拐J(rèn)為支持不同法律主張的不同理論背后，其實是不同的社會需要之間的沖突，兩者背后都有其價值支撐，不是簡單的誰對誰錯的問題。二是立法目的與法官所力求“證明的法律”之間的差異。霍姆斯說：“法律的出發(fā)點和我將努力證明的法律所已到達的點，是在不同層面上的。在從一個點到另一個點的歷程中……其進程不應(yīng)當(dāng)是筆直的，其方向也并不總是看得清的……不管是法官還是他人，都應(yīng)公開地討論那些他們歸根結(jié)底賴以作出其決策的立法原則，應(yīng)當(dāng)讓他們的判斷以廣泛的政策考慮為基礎(chǔ)……”即法律本身在起點（立法時或先例裁判時）與“終點”（法官裁判時）之間存在差異，且這種差異并不總是清晰可辨，因此就會產(chǎn)生爭議。

碰到諸如此類不清晰的、爭議性的問題，法官是裝模作樣地“適用法律”，還是實事求是地中斷邏輯推理進行價值衡量？霍姆斯坦誠地說：當(dāng)“單純的邏輯工具不足以應(yīng)付疑難之處，而且法官被要求行使至高無上的選擇特權(quán)（the sovereign prerogative of choice）……”時，法官就當(dāng)行使“最高的選擇權(quán)”，“法官利用歷史來揭示當(dāng)年制定法律的目的，這個歷史目的便是某法律存在的合理依據(jù)，一旦這些目的不再適應(yīng)新的社會需要，就應(yīng)當(dāng)對該法律進行修正，在這一過程中，法官有權(quán)獨立判斷社會的需要和法律是否適應(yīng)社會需要。”但是千萬不要以為行使“最高選擇權(quán)”是法官的專斷行為，應(yīng)當(dāng)把“選擇權(quán)”放到霍姆斯思想的整體框架下來解讀。在霍姆斯的思想中，此種選擇權(quán)受到法官身份、邏輯、法教義學(xué)規(guī)則、“經(jīng)驗”和“政策”等概念所表達的規(guī)則與原則，特別是法律“歷史目的”等的諸多約束，這些規(guī)則與原則將“最高選擇權(quán)”的行使約束在法律內(nèi)，使判決達致正義與合法性的兩全。因此在總體上，霍姆斯的司法哲學(xué)具有明顯的克制主義傾向。在阿德金斯案中，霍姆斯發(fā)表了經(jīng)典的異議，異議宣揚了其司法哲學(xué)中最重要的主題：“如果有充分的理由，國會的法律是否明智會遭到懷疑；但正如你所說，那不是由最高法院解決的問題?！睍r人認(rèn)為這是霍姆斯司法克制主義的簡練概括，“是霍姆斯大法官對最高法院法哲學(xué)的重大貢獻”，而“霍姆斯的司法克制學(xué)說是即將出現(xiàn)的福利國家所必需的法律基礎(chǔ)”。

（四）邏輯是法律發(fā)展的形式

在法律“靜還是變”的立場上，霍姆斯直接否定法律以“不變?yōu)楸尽钡睦碚摚f：“要記住，法律包含了一個民族幾個世紀(jì)的發(fā)展，法律不是以保持不變?yōu)楸?，因為它只要持續(xù)發(fā)展就不可能保持不變，法律之本在于反映出歷史和人類之需要的性質(zhì)?！彼€說：“各種法律賴以獲得其正當(dāng)性證明的那些政策依據(jù)，其實都是后來被發(fā)明出來服務(wù)于那些實際上自原始時期存留下來的規(guī)則時，我們完全有權(quán)再次思考通行的理由，采取一種更為廣闊的視野，重新確定這些理由是否令人滿意……詳細(xì)的審查和修改總是正當(dāng)?shù)摹！痹诨裟匪箍磥恚?span>許多政策都是法官依據(jù)社會需要發(fā)明出來，以證明“自原始時期存留下來的規(guī)則”的正當(dāng)性，既然如此，后來者當(dāng)然可以依據(jù)同樣的邏輯對這些“理由”重新“審查和修改”，但是，這種修改是重新認(rèn)識“自原始時期存留下來的規(guī)則”的正當(dāng)性，而不是否定這些法律規(guī)則。

不過，霍姆斯敏銳地看到這個“變?yōu)楸尽钡男掠^念背后隱藏著一個悖論。他說：“在形式上，法律的發(fā)展是邏輯的。正統(tǒng)的理論認(rèn)為，每一個新的判決都是遵循已有先例通過三段論發(fā)展出來的”，其實不然。一方面，“在某一先例曾經(jīng)提供的作用已終止，其存在的理由也已被忘記之后，該先例依然長久地存留在法律中。純粹從邏輯的角度來觀察，遵循它們的結(jié)果通常只會是失靈和混亂?！绷硪环矫?，“就內(nèi)容而言，法律（the law）的生長是立法性的。法院宣稱已經(jīng)是法律的那些法律規(guī)則，在更深層次上說，其實都是新的……每一個通過訴訟發(fā)展出來的重要原則，事實上并且歸根結(jié)底，都是或多或少地準(zhǔn)確理解公共政策的結(jié)果。”這里霍姆斯指出并詮釋了一個法律發(fā)展史上曾經(jīng)無法解決的悖論：“法律發(fā)展中形式與內(nèi)容之間的悖論?！?/span>在形式上，當(dāng)一個先例存在的理由失去以后，遵循先例反而會引起邏輯混亂，產(chǎn)生變革的要求；在內(nèi)容上，通過訴訟發(fā)展出來的原則看似舊的，其實倒是新的，產(chǎn)生守舊的要求?；裟匪拐J(rèn)為，這個悖論只有在引進“經(jīng)驗”概念對邏輯進行實踐理性改造以后，才能解決。在實踐理性推理中，法律的發(fā)展過程就成了在不變的形式中不斷吸納新的內(nèi)容的過程——老瓶裝新酒。以往的人們在理解法律生命的時候，往往只見其邏輯形式的延續(xù)性，而忽略其內(nèi)容上的新。這一法律演進的理論被認(rèn)為是霍姆斯最重要的學(xué)術(shù)貢獻之一。

四、法律的概念——實證主義預(yù)測論

在上述獨特的“經(jīng)驗”概念與實踐理性邏輯的基礎(chǔ)上，霍姆斯建構(gòu)了他的預(yù)測論法概念。因為他“預(yù)測”的是具有不確定性的人的行為，因此“預(yù)測論”常常被歸屬于現(xiàn)實主義法學(xué)譜系而非邏輯實證主義一脈，其實不然。這個法概念將奧斯丁靜態(tài)的實證主義發(fā)展成動態(tài)的實證主義，兼顧了法的形式一致性與法的發(fā)展。之所以作此判斷，是基于以下理由：

第一，法律與道德的分離。霍姆斯的“預(yù)測論”是從“壞人角度”的預(yù)測，通過“壞人視角”的過濾，將道德從法概念中排除出去，堅守了實證主義法概念的核心命題——分離性命題。他說，“如果你們僅僅想知道法律而不去顧及其他的問題，那么你們就必須要從一個壞人的角度來看待法律，而不能從一個好人的角度來看待。這是因為，壞人只在乎通過法律知識能夠預(yù)見到的實質(zhì)性后果，好人卻在良心的模糊指引下去尋找行為的根據(jù)，而不在乎這樣的根據(jù)是法律的還是非法律的?！边@個“壞人眼中的法律”并不否認(rèn)道德與法律的聯(lián)系，霍姆斯說：“大體上，侵權(quán)法是從那些故意過錯開始的……也最近似于那種導(dǎo)致自我救濟的復(fù)仇感，在這里，人們自然會采用倫理的說法，并在某種程度上采用倫理的標(biāo)準(zhǔn)。”他強調(diào)的只是“隨著法律的成長，即使當(dāng)其標(biāo)準(zhǔn)依然以倫理標(biāo)準(zhǔn)為楷模的時候，這些標(biāo)準(zhǔn)也必然會變成外部性的，因為，它們所要考察的不是個別被告的實際情況，而是他的行為在社會中最為一般的成員——換作他們，也同樣要自擔(dān)風(fēng)險——看來是否是錯誤的?！彼谡J(rèn)同法律“總是根據(jù)道德標(biāo)準(zhǔn)來衡量法律責(zé)任”的同時，強調(diào)依法律“本質(zhì)之必需，是在持續(xù)地把這些道德標(biāo)準(zhǔn)嬗變?yōu)橥庠诘暮涂陀^的標(biāo)準(zhǔn)……”這里霍姆斯強調(diào)的是，因為法律本身的普遍性和“外在化”屬性的需要，即使是其中道德性的內(nèi)容，也必須表達為與道德無關(guān)的一般性規(guī)則?；裟匪惯@里堅守的無疑是實證主義的“分離原則”——法律之為法律在于它外在的形式，而不在于它的道德性。

第二，道德的實證權(quán)利屬性。霍姆斯預(yù)測論的另一個實證主義特色還在于他將道德概念權(quán)利化。他說：“某種道德標(biāo)準(zhǔn)，真正的解釋（人們就一直是在這個意義上進行解釋的）并不是為了改造人們的心靈，而是，它將給予一個人以公平的機會，在其對某一傷害承擔(dān)責(zé)任之前就避免做那件事。他的目的在于調(diào)和下面兩者：一方面是在出現(xiàn)意外事故的時候可以立案的方針，另一方面則是其他人的合理的自由，保護其不受傷害?！憋@然，霍姆斯眼中的道德不是用來誅心的、賦予公民不確定義務(wù)的主觀的權(quán)力意志，或主觀的自律觀念，而是可以作為立案理由、同時是他人“合理自由”的客觀標(biāo)準(zhǔn)，實質(zhì)是以習(xí)俗形式存在的實證權(quán)利規(guī)則。

第三，法律權(quán)利與意志和倫理無干。西方的法概念與權(quán)利概念不可分，有時甚至是同義的，因此，霍姆斯預(yù)測論法概念的實證傾向還可以從他的實證主義權(quán)利觀中得到印證?；裟匪拐f“就法律目的而言，權(quán)利僅僅是一種關(guān)于預(yù)測的人格化產(chǎn)物——一種關(guān)于支持如下事實的主旨的想象，即應(yīng)當(dāng)將公共力量施于那些做了據(jù)稱違反該公共力量之事的人……無疑，在這些法定權(quán)利的背后，是以維系這些權(quán)利為主旨的戰(zhàn)斗意志，以及人們對于維護這些權(quán)利的普遍規(guī)則的感情的彌散；但是，在我看來，這與對義務(wù)的假定先驗識別或者對先在權(quán)利的判斷完全是兩回事。一只狗也會為它的骨頭而戰(zhàn)?！边@里霍姆斯區(qū)分了權(quán)利與權(quán)利背后的意志，而將權(quán)利背后的意志或倫理理由排除在外。他在《普通法》中曾經(jīng)明確地說過：“一項法律上的權(quán)利不是別的，就是允許行使某種自然的力量，在某種條件下借助于公共力量，得到保護、返還或補償。只要此公共力量的幫助給予了某人，他就擁有了一項法律權(quán)利，并且無論其權(quán)利主張的確立是基于正義（righteousness）還是不公正（iniquity），這項權(quán)利都是相同的?！边@種既不問權(quán)利背后的意志，也不問權(quán)利的倫理屬性的權(quán)利觀是實證主義的。

第四，自然法只是天真的想象。霍姆斯預(yù)測論的實證主義立場還可以從他反自然法的論述中看出?；裟匪拐J(rèn)為“那些信仰自然法的法學(xué)家們處于這樣一種天真的思想狀態(tài)之中”，他們承認(rèn)某些普遍原理與常見制度對于人類是“必不可少的”，它們的根基是對于人類的某種保護，“這是正確的”，但是“關(guān)于自然法之'應(yīng)然’（Ought）的問題仍將繼續(xù)存在”。在霍姆斯看來，所謂自然法的基本原則與制度，其實源于人類的經(jīng)驗，所謂永恒不變的自然法則只是天真的想象。

五、結(jié)論

有法律業(yè)內(nèi)人士稱霍姆斯是英美法系最偉大的法學(xué)家，也有人盛贊他的《普通法》是“美國人寫的最好的法律書”，這些似乎有過譽之嫌。不過無論如何，霍姆斯對世界法學(xué)的貢獻是眾目昭彰、可圈可點的。

霍姆斯對法學(xué)的最大貢獻是實現(xiàn)了邏輯形式主義的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，奠定了現(xiàn)代法治的司法理念基礎(chǔ)，這一榮譽當(dāng)由耶林與他共享，可謂珠聯(lián)璧合。耶林的貢獻在于糾正了概念法學(xué)對“概念效力（Geltungskrafft）的高估”，從而實現(xiàn)了對概念的開放性——合目的性詮釋，使邏輯形式主義與正義的時代變遷相容。耶林的歷史性突破，使大陸法系的司法在概念層面吸納了價值判斷，由此逐漸生發(fā)出一系列法官造法的規(guī)則與原則：法解釋規(guī)則、法的續(xù)造、法律漏洞的填補、法益衡量、超越實在法之外的法的續(xù)造等，促成大陸司法從拒絕價值判斷的古典形式主義走向價值判斷規(guī)范化的現(xiàn)代形式主義?；裟匪沟呢暙I則在于邏輯推理形式的實踐理性轉(zhuǎn)型?；裟匪乖谥赋鰧⒎ǖ纳涤谶壿嬕幻}、缺乏經(jīng)驗面相的法觀念謬誤的同時，指出自然科學(xué)“精密性”的邏輯推理與具有實踐理性特色的司法推理兩者的差異，從而在司法推理中嵌入公共政策和價值判斷?；裟匪惯@一創(chuàng)新的關(guān)鍵性概念是“經(jīng)驗”，這一創(chuàng)造性的“經(jīng)驗”概念具有雙重跨越性。一是橫跨歷史與現(xiàn)實兩界——不僅歷史是經(jīng)驗，現(xiàn)實也是一種經(jīng)驗；二是跨越具體與普遍兩界，其經(jīng)驗不僅指形而下的具體經(jīng)驗，也指審慎人的一般經(jīng)驗，即理性人的經(jīng)驗，還指法律人的裁判經(jīng)驗，通過對經(jīng)驗內(nèi)涵的擴展使經(jīng)驗具備了規(guī)則的意蘊，成了連結(jié)實證法（判例）規(guī)則與法官造法之間的橋梁。

通過這座橋梁，霍姆斯法學(xué)解決了此前的司法哲學(xué)沒有發(fā)現(xiàn)或刻意“忽略”的一個尖銳的內(nèi)在矛盾——遵守法律與歷史性地變動著的個案正義之間的矛盾?；裟匪剐碌男问街髁x涵蓋了但是不限于三段論。在霍姆斯那里，三段論仍然是法教義學(xué)之本，對于一般案件來說，三段論就足夠了；在疑難案件面前，即當(dāng)邏輯推理可能產(chǎn)生出與法律目的——公平正義，不相容的結(jié)果時，法官就當(dāng)放棄原先的推理過程，在經(jīng)驗中尋找新的推理依據(jù)，甚或?qū)υ鹊脑瓌t作出修正并據(jù)此進行新的推理。這樣，邏輯與經(jīng)驗這兩個原本相互矛盾的概念就融通起來，成為法律運作不可或缺的相輔相成的兩面，共同承擔(dān)起法律發(fā)展的“內(nèi)容與形式”的任務(wù)?；裟匪沟倪@一貢獻使形式主義這一自由的守護神與法治原則，與法體系的融貫進化相統(tǒng)一，從而完成了司法形式主義的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。

霍姆斯法學(xué)的形式主義定位需要回答一個問題：實用主義?；裟匪狗▽W(xué)的確具有實用主義傾向，但是其“用”是尋找兼具合法性與正當(dāng)性的最佳判決之“用”，而非東方世界的工具司法，更非唯利是圖。我們從霍姆斯關(guān)于法律信仰的自我表白中，從他在論及法官“選擇權(quán)”時對法律權(quán)威的強調(diào)中，從他在政黨利益與法的權(quán)威之間恪守法律的裁判行為中，都可以看到這種實證法的形式主義傾向。因此，如果將霍姆斯的思想放到法思想史的脈絡(luò)中去定位，霍姆斯法學(xué)或許可以稱為兼顧了“正義之實用”的“包容的實證主義”，而非機會主義的實用主義。

當(dāng)然，我們也不必為尊者諱，霍姆斯的思想并非完美無缺。誠如學(xué)者所言：霍姆斯的某些思想并不太一致，流于空泛而不夠嚴(yán)謹(jǐn)，有學(xué)者甚至說霍姆斯“法學(xué)思想的本質(zhì)，一種以模棱兩可及夸張言詞為樂的法學(xué)思想”。在諸多的評論中，英國憲法學(xué)巨擘戴西（Albert Venn Dicey，1835-1922年，一譯戴雪）的評價似乎最為中肯。他一方面指出霍姆斯《普通法》的“獨創(chuàng)性”貢獻在于歷史方法和分析方法的綜合性運用，同時也含蓄地批評了霍姆斯在一定程度上混淆了“實然”與“應(yīng)然”這兩個不同的命題。應(yīng)當(dāng)說，這個批評是相當(dāng)中肯的，而這恰恰是那個時代的實證主義者所通常忽略的問題。

由于霍姆斯思想的魅力及其學(xué)術(shù)生涯的漫長，加上美國日益走向全球法律文化的中心，霍姆斯法學(xué)不僅對美國法學(xué)，而且對世界法學(xué)產(chǎn)生了極其重大的影響——盡管有些影響是基于對他的誤讀，甚至這種影響本身也并非都是正面?；裟匪狗▽W(xué)的開放性促成了20世紀(jì)初“羅斯科·龐德等人對司法學(xué)各種傳統(tǒng)特性、從演繹推理到實質(zhì)性法律的教條進行抨擊……”，開創(chuàng)了一個法學(xué)的新時代；作為司法克制主義（形式主義）的維護者，霍姆斯這個“偉大的異議者”同時維持了法律與法治的權(quán)威。他似乎達到了法官從業(yè)的最高境界：“實現(xiàn)法”而不是“實現(xiàn)自我”，當(dāng)然更不是實現(xiàn)權(quán)力意志。作為一個偉大的有良知的法官，霍姆斯通過司法踐行他的法學(xué)，在Lochner一案中他同情立法機關(guān)為改善勞動條件而付出的努力，在Vegelahn v.Gunter一案中，他也同樣表現(xiàn)出了對工人利益的關(guān)心。特別是他關(guān)于言論自由的偉大而雋永的箴言和劃時代裁判，更成為推進全人類自由與發(fā)展的寶貴財富，在霍姆斯已經(jīng)遠去的年代里恒久地福澤后世。誠然，作為法官的霍姆斯也不是無可挑剔的。在Vicksburg案中，他甚至“為兩個針鋒相對的觀點同時分別做論證”，他還對婦女權(quán)利與種族平等表示蔑視，對于這些，晚年的霍姆斯是清醒的。在1920年《精選法律文集》出版后，霍姆斯在給著名政治學(xué)家拉斯基的信中曾自嘲：“除了些陳詞濫調(diào)，早先發(fā)表的文章就是關(guān)于作者自己陳述的原則，顯得毫無意義……”這充分體現(xiàn)了這位法律哲人蘇格拉底式的自知與坦蕩心胸。

最后，需要指出的是，霍姆斯法學(xué)的語境是普通法，在“普通法”里法官是制度性的立法者，因此基于法官立法的“經(jīng)驗論”“預(yù)測論”雖然符合英美法的法治原則，但在制定法國家，這就可能會構(gòu)成越權(quán)甚至法官專橫。對于正處于法律現(xiàn)代化重要階段的國人，如果將霍姆斯奉為“社科法學(xué)的先驅(qū)”，將“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”這句名言引以為結(jié)果司法、工具司法、能動司法、大局司法的權(quán)威依據(jù)，這就不僅誤讀了霍姆斯，而且會助長司法的卡迪走向。