被掛靠施工單位對實際施工人的工程款是否應(yīng)當承擔連帶責任問題

lawyer9ac8cs7b 2021-04-13

展開全文

重慶合縱律師事務(wù)所專職律師，重慶電視臺公益律師、重慶電視臺《都市700》欄目特約嘉賓、重慶晚報律師團成員、人民調(diào)解員。擅長領(lǐng)域：房地產(chǎn)與建設(shè)工程糾紛、公司法實務(wù)、金融合同糾紛、遺產(chǎn)繼承糾紛等法律事務(wù)。

一、引文

受建設(shè)工程的行業(yè)特性和現(xiàn)實因素影響，目前我國建設(shè)工程領(lǐng)域，違法分包、轉(zhuǎn)包、借用資質(zhì)（掛靠）等問題在行業(yè)內(nèi)不在少數(shù)。在筆者近期辦理的案件中，法院對借用資質(zhì)（掛靠）法律關(guān)系的定性始終成為分析案件繞不開的邏輯旋渦。在確認借用建筑公司資質(zhì)施工的情況下，與掛靠人訂立施工合同的實際施工人能否要求被掛靠人對掛靠人的付款義務(wù)承擔連帶責任，在實務(wù)中也存在爭議。

二、陜西隆興建筑工程勞務(wù)有限責任公司、陜西建工安裝集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案——（2018）最高法民再297號

裁判要旨：一審法院認為，建安公司不是涉案工程發(fā)包人，其作為總承包人，將全部工程交由遠江公司施工，遠江公司系借用建安公司施工資質(zhì)，建安公司未實際施工，亦未參與涉案工程結(jié)算，其與隆興公司無合同關(guān)系，隆興公司的合同相對方為遠江公司，對此隆興公司及明珠公司明知，且明珠公司主要付款都是支付給遠江公司及隆興公司，隆興公司認為建安公司非法轉(zhuǎn)包應(yīng)承擔連帶付款責任，無合同及法律依據(jù)，不予支持。

隆興公司不服一審判決提起上訴，二審法院認為，本案的基本事實是遠江公司與隆興公司簽訂案涉項目土建擴大勞務(wù)工程承包合同，隆興公司履行勞務(wù)合同約定的義務(wù)后，應(yīng)向遠江公司請求支付工程價款?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第一款規(guī)定：實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。該條款系倡導性條款，其中的實際施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人是指合同的相對應(yīng)雙方，意在指引實際施工人應(yīng)當首先向作為其合同相對方的轉(zhuǎn)包人或違法分包人主張權(quán)利；而隆興公司與案涉項目的總承包人建安公司之間并無合同關(guān)系，建安公司并不是隆興公司的合同相對方，本案中亦不存在隆興公司可以突破合同相對性原則而針對建安公司享有請求權(quán)的事實和法律依據(jù)，故隆興公司請求建安公司承擔連帶責任的訴訟請求不能成立，不予支持。二審判決：駁回上訴，維持原判。

后隆興公司不服二審判決向最法院申請再審，最高院再審認為：本案的爭議焦點是建安公司應(yīng)否對遠江公司欠付隆興公司的工程款承擔連帶清償責任。本案系因履行隆興公司與遠江公司之間的《土建擴大勞務(wù)工程承包合同》而產(chǎn)生的工程款糾紛。建安公司與隆興公司之間不存在直接合同關(guān)系，建安公司亦非《三方協(xié)議書》簽約人。隆興公司未證明明珠公司將隆興公司所施工項目的未付工程款已經(jīng)付給建安公司，遠江公司與建安公司之間即使存在掛靠與被掛靠關(guān)系，隆興公司亦不存在可以突破合同相對性而向建安公司主張權(quán)利的事實基礎(chǔ)和法律依據(jù)，隆興公司關(guān)于建安公司應(yīng)當對遠江公司欠付的工程款承擔連帶責任的主張不能成立。一、二審法院對隆興公司該項訴訟請求未予支持正確。

三、司法實踐的不同觀點

第一種觀點認為：被掛靠人允許掛靠人向其借用資質(zhì)的行為存在過錯，被掛靠人通過掛靠行為獲取了不正當利益（收取管理費），故應(yīng)當對掛靠人的相關(guān)行為承擔責任。

第二種觀點認為：連帶責任屬于法定連帶之債或者約定連帶之債，在當事人未約定的情況下，由于現(xiàn)行法律法規(guī)并未對掛靠關(guān)系的主體間確定其相互承擔連帶責任進行規(guī)定，被掛靠單位不應(yīng)當對掛靠人的債務(wù)承擔連帶責任。

第三種觀點認為：被掛靠人是否應(yīng)當承擔連帶責任，應(yīng)當根據(jù)實踐中的具體合同締結(jié)情況、締約主體及合同履行情況做具體判斷。

筆者贊同第三種觀點，理由如下：

（一）連帶責任屬于作為一種負擔沉重的嚴格法律責任，應(yīng)當根據(jù)當事人的約定或法律規(guī)定予以確定，不能隨意擴大其適用范圍。為加強對農(nóng)民工合法權(quán)益的保護，實踐中許多實際施工人會援引建設(shè)工程司法解釋一第二十六條第二款規(guī)定，突破合同相對性向被掛靠人主張工程款連帶支付責任。然而，準許實際施工人突破合同相對性向不具有合同關(guān)系的當事人主張權(quán)利，從法理和法律規(guī)定上講是有缺陷的，其適用應(yīng)受嚴格條件限制。

（二）在法律對掛靠關(guān)系民事責任承擔未做具體約定時，應(yīng)當根據(jù)實踐中的具體合同締結(jié)情況、締約主體及合同履行情況做具體判斷。福建省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答第3點，“問：被掛靠單位(出借名義的建筑施工企業(yè))是否應(yīng)對掛靠人在施工過程中的轉(zhuǎn)包、購買施工材料等行為承擔責任?答：掛靠人以自己的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂購銷合同，實際施工人或者材料設(shè)備供應(yīng)商起訴要求被掛靠單位承擔合同責任的，不予支持；掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂購銷合同的，一般應(yīng)由被掛靠單位承擔合同責任，但實際施工人或者材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂合同時明知掛靠的事實，并起訴要求掛靠人承擔合同責任的，由掛靠人承擔責任”；《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》粵高法〔2017〕151號第22條規(guī)定，實際施工入主張掛靠人和被掛靠人承擔欠付工程款連帶責任的如何處理？掛靠人以被掛靠人的名義承接工程后，又將工程進行分包或轉(zhuǎn)包，實際施工人主張掛靠人和被掛靠人承擔欠付工程款連帶責任的，應(yīng)區(qū)分情形處理：掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂分包或轉(zhuǎn)包合同的，掛靠人和被掛靠人承擔連帶付款責任；掛靠人以自己名義對外簽訂分包或轉(zhuǎn)包合同的，掛靠人承擔付款責任。

所以根據(jù)合同相對性原則，判斷被掛靠人對掛靠人欠付實際施工人的工程款應(yīng)否承擔連帶還款責任，首先應(yīng)審查締約主體。

（三）被掛靠人收取掛靠人一定比例的管理費，從雙方權(quán)利義務(wù)及管理費與連帶責任的金額比例懸殊可以看出，管理費的對價顯然不是對掛靠人的債務(wù)承擔連帶擔保責任，簡單認定只要存在掛靠關(guān)系就要求被掛靠人承擔連帶責任，有違民商法等價有償原則。且違法出借資質(zhì)的責任屬于行政責任，要有效杜絕掛靠行為，應(yīng)當由行政部門嚴格按照法律法規(guī)給予相應(yīng)行政處罰，而不是讓法院以被掛靠人收取管理費或被掛靠人出借掛靠資質(zhì)存在過錯為由判決其承擔連帶責任。