兩高辦案指南 集權(quán)威性、全面性、實(shí)用性和時(shí)效性于一體，傳遞最新的司法解讀，為全國數(shù)百萬法律工作者提供前沿司法信息。 公眾號(hào) 作者：張明楷（清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師） 來源：節(jié)選自張明楷：《法益保護(hù)與比例原則》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2017年第7期。 本文認(rèn)為，比例原則雖然不能替代法益保護(hù)原則， 但亦能在刑法領(lǐng)域發(fā)揮機(jī)能。所應(yīng)注意的是， 在將比例原則引入刑事法領(lǐng)域時(shí)， 必須避免簡單的話語轉(zhuǎn)換或者機(jī)械的套用現(xiàn)象。如前所述，法益保護(hù)原則的基本內(nèi)容與比例原則存在明顯的相通與重合之處。然而，法益保護(hù)原則雖然重視刑事立法內(nèi)容的實(shí)質(zhì)合理性，因而具有立法批判功能， 但沒有就立法審查提出具體判斷步驟， 導(dǎo)致刑法補(bǔ)充性的約束力不強(qiáng)。比例原則的三項(xiàng)內(nèi)容，實(shí)際上是立法審查的三個(gè)階段或三個(gè)步驟。這三個(gè)階段不可以顛倒， 只能依次從第一個(gè)階段到第三個(gè)階段。（實(shí)質(zhì)的法益概念側(cè)重的是立法規(guī)制機(jī)能， 判斷的是刑法應(yīng)當(dāng)保護(hù)什么利益； 方法論的法益概念側(cè)重的是解釋規(guī)制機(jī)能， 討論的是刑法正在保護(hù)什么利益。二者顯然不是對(duì)立關(guān)系。雖然后者只是用于指導(dǎo)對(duì)罪刑規(guī)范的解釋， 但它在教義學(xué)上的意義不可低估。不過，由于本文討論的是刑事立法論的問題，故使用實(shí)質(zhì)的法益概念。按照通說，比例原則包括三個(gè)原則：妥當(dāng)性，即所采取的措施可以實(shí)現(xiàn)所追求的目的；必要性，即除采取的措施之外，沒有其他給關(guān)系人或公眾造成更少損害的適當(dāng)措施；相稱性，即采取的必要措施與其追求的結(jié)果之間并非不成比例 （狹義的比例性）。”）前兩個(gè)階段在效果上實(shí)際屬于效能或帕累托最優(yōu)測(cè)試，目的在于確保手段是有效的， 它們使比例原則的核心即平衡的基礎(chǔ)更為清晰。換言之，比例原則的三項(xiàng)子原則相互聯(lián)系，層層推進(jìn)、層層深入；分別進(jìn)行手段與目的權(quán)衡、手段與手段的對(duì)比以及投入與產(chǎn)出的衡量。因此， 比例原則下的立法是一種體現(xiàn)利弊得失、能夠科學(xué)計(jì)算的精確立法。這正是可以補(bǔ)充法益保護(hù)原 則的可取之處。比例原則對(duì)法益保護(hù)原則的補(bǔ)充，主要不是實(shí)體內(nèi)容的補(bǔ)充， 而是審查方法的補(bǔ)充。換言之，比例原則對(duì)于貫徹法益保護(hù)原則具有方法論或者程序性 的意義：在制定犯罪化的條文時(shí)，不能簡單地因?yàn)槟撤N行為具有嚴(yán)重的法益侵害性，就直接按照案件事實(shí)進(jìn)行描述使之成為犯罪，而是要像比例原則所要求的那樣，進(jìn)行逐項(xiàng)審查與遞進(jìn)判斷，形成精確的刑事立法。不過，對(duì)刑事立法的審查，也不能簡單地套用比例原則的三個(gè)階段。一方面，比例原則缺乏目的正當(dāng)性的審查。由于刑事立法是一項(xiàng)具有目的性的活動(dòng)，首先必須進(jìn)行目的正當(dāng)性的審查。僅有目的的正當(dāng)性還不夠，還必須有由刑法予以保護(hù)的合理性。所以，在運(yùn)用比例原則的三個(gè)步驟之前，必須有目的合理性的審查。另一方面，犯罪的后果雖然是刑罰，但刑罰之間存在重大差異，輕者罰金，重者會(huì)剝奪生命。所以，即使在確認(rèn)了刑罰是達(dá)成目的的唯一適當(dāng)手段之后，還需要進(jìn)一步審查哪一種刑罰是最適當(dāng)?shù)氖侄?/strong>。在運(yùn)用比例原則的三個(gè)步驟之后， 還必須再進(jìn)行具體刑罰合理性的審查。于是，立法機(jī)關(guān)在制定罪刑規(guī)范的過程中， 刑法理論在判斷既有罪刑規(guī)范是否具有合理性，以及追問某種行為是否應(yīng)當(dāng)被犯罪化時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照以下五個(gè)步驟逐一進(jìn)行審查與判斷。由于刑法的目的是保護(hù)法益，故只有出于保護(hù)法益的需要，才能處罰某種行為。但是，這一抽象的表述仍然缺乏實(shí)際意義。在這一環(huán)節(jié)， 需要審查以下四個(gè)方面的內(nèi)容。既然要制定一個(gè)罪刑規(guī)范，就必須考慮這個(gè)罪刑規(guī)范的目的是什么。只有當(dāng)目的是保護(hù)法益時(shí)，才有可能制定罪刑規(guī)范。對(duì)此，可以從反面進(jìn)行審查， 即所禁止的行為對(duì)法益的侵害表現(xiàn)在什么地方？形成侵害的原因是什么？侵害是不是由特定行為所造成的？ 例如， 殺人行為侵害了他人的生命，所以，有關(guān)殺人罪的罪刑規(guī)范法益保護(hù)的便是人的生命。在這個(gè)審查過程中，不能將一切條件均視為侵害結(jié)果產(chǎn)生的原因， 只有當(dāng)某種侵害結(jié)果客觀上能夠歸責(zé)于某種行為時(shí)，才能認(rèn)為這種行為造成了侵害結(jié)果。就此而言， 我國近幾年新增設(shè)的部分條款是存在疑問的。例如，《刑法修正案 （九）》增設(shè)了泄露不應(yīng)公開的案件信息罪，增設(shè)的理由有兩點(diǎn)：“第一，泄露不公開審理的案件信息的行為對(duì)人民法院依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)造成不利影響…… 第二，泄露不公開審理的案件信息的行為損害當(dāng)事人的合法權(quán)益?！?/span>但是，這兩點(diǎn)理由難以成立。其一，泄露案件信息妨害司法公正的說法沒有根據(jù)。審判公開是原則，不公開是例外。倘若認(rèn)為泄露不公開審理的案件信息妨害了司法，那么，披露公開審理的案件信息也會(huì)妨害司法。這是因?yàn)?span>，即使是公開審理的案件信息一旦披露并公開傳播， 也會(huì)形成輿論的焦點(diǎn)。但是，我們無論如何都不能認(rèn)為這對(duì)法院依法獨(dú)立公正審判造成了干擾。正如美國聯(lián)邦大法官史蒂芬·布雷耶所言：“盡管法官受任職終身制保障，得以免受民意干擾，但是， 他們不可能完全不在乎公眾情緒。對(duì)法官及其判決的批評(píng)之聲，時(shí)常會(huì)傳到我們耳中。”就公開審理的案件而言，當(dāng)事人一方同樣可能有選擇地披露部分案件信息，制造有利于自己的輿論；另一方當(dāng)事人也會(huì)公開發(fā)聲回應(yīng)， 同樣形成輿論對(duì)壘。但不能認(rèn)為， 這就給審判機(jī)關(guān)帶來了壓力、妨害了司法。公眾對(duì)哪些案件有興趣、希望知道哪些案件的審理情況以及對(duì)哪些案件發(fā)表看法，并不取決于該案件是否公開審理。例如，對(duì)于不公開審理的侵犯商業(yè)秘密的案件，未成年人的盜竊、傷害等案件，一般公民都不會(huì)關(guān)注。反之， 對(duì)于公開審理的許多案件 （如賈敬龍案、藥家鑫案），一般公民也會(huì)關(guān)注。更為重要的是，法官的中立立場，并不意味著其不得關(guān)注公眾對(duì)案件的看法。如果一位法官在公眾發(fā)表不同看法時(shí)就不知道該怎么作出判斷，恐怕就不適合做法官了。顯然，通過避免公眾關(guān)注案件的審理情況來保證法官的公正審理，既不明智也得不償失。其二，泄露不公開審理的案件信息的行為，侵害國家法益或者當(dāng)事人的合法權(quán)益因而構(gòu)成犯罪的， 完全可以分別按泄露國家秘密、侮辱、侵犯商業(yè)秘密等罪論處。由此可見，設(shè)立泄露不應(yīng)公開的案件信息罪缺乏充分的依據(jù)。什么樣的利益上升為刑法所保護(hù)的法益， 取決于刑事立法者的選擇， 但刑事立法者不能隨心所欲地決定。從法律上說，刑事立法者的選擇必須具有憲法上的根據(jù)。因?yàn)閼椃ň哂凶罡叩男Я?span>，任何法律的制定都必須符合憲法的規(guī)定， 而不能與憲法相抵觸。從實(shí)質(zhì)上說，刑事立法者的選擇必須符合人民群眾的意志， 憲法從根本上反映了人民群眾的意志。如果對(duì)某個(gè)法益的保護(hù)與憲法相抵觸， 就不能將侵害這種法益的行為規(guī)定為犯罪。特別應(yīng)當(dāng)注意的是， 不能將行使憲法所規(guī)定的基本權(quán)利的行為規(guī)定為犯罪，即使這種行為存在一定程序上的瑕疵，也不能將其規(guī)定為犯罪。只有具有重要價(jià)值的法益才值得刑法保護(hù)?！?/span>盡管如此，目前沒有一個(gè)可以普遍使用的觀點(diǎn)來判定，人類的哪些利益非常重要， 以至于需要通過刑法， 針對(duì)哪些形式的威脅來加以保護(hù)?！?/span>某種法益是否具有重要價(jià)值，不可能通過數(shù)學(xué)公式計(jì)算出來，只能進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)性的判斷。一方面， 要判斷某種利益是否屬于滿足國民生存、發(fā)展需要的個(gè)人法益以及可否還原為國民的個(gè)人法益；另一方面， 要進(jìn)行比較性的考察。例如，意志決定自由與意志實(shí)現(xiàn)自由， 是公民自由的重要組成部分；舊中國刑法與國外刑法普遍規(guī)定了脅迫罪與強(qiáng)制罪，以便保護(hù)國民的意志決定自由與意志實(shí)現(xiàn)自由。私人文書、印章、署名的公共信用， 在社會(huì)交往中具有重要性， 有利于保障國民的自由、財(cái)產(chǎn)與名譽(yù)；舊中國刑法與國外刑法也普遍規(guī)定了偽造私人文書、印章、署名的犯罪。根據(jù)法益保護(hù)原則， 我國在今后的刑事立法中有必要增加脅迫罪與強(qiáng)制罪以及偽造私人文書、印章、署名的犯罪。“要能夠說是法益，必須具有經(jīng)驗(yàn)上可能把握的實(shí)體，而且，該實(shí)體對(duì)人是有用的。可以說，法益概念在與人和事物相聯(lián)系的同時(shí)， 通過價(jià)值與事實(shí)的聯(lián)系， 給刑事立法提供價(jià)值的正當(dāng)性與事實(shí)的基礎(chǔ)。沒有滿足這種經(jīng)驗(yàn)的現(xiàn)實(shí)性及其與人的關(guān)系性的要求的存在，不能說是刑法應(yīng)當(dāng)保護(hù)的法益， 將其作為理由的刑事立法就不具有正當(dāng)性?！?/span>換言之，“若保護(hù)的對(duì)象抽象得無法讓人把握，則該對(duì)象也不能被看做是法益?！?/span>例如，將無法還原為具體法益的社會(huì)秩序、工作秩序、社會(huì)心理秩序等作為保護(hù)法益，必然導(dǎo)致處罰范圍的不確定。就此而言， 近幾年來的刑事立法也值得商榷。例如， 《刑法》第２８６ 條之一第１款增設(shè)的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，包括“致使違法信息大量傳播” 和 “致使刑事案件證據(jù)滅失” 等行為類型。可是，如果為了防止違法信息大量傳播，就會(huì)刪除這些信息；而一旦刪除這些信息， 又可能致使刑事案件證據(jù)滅失。具有行為規(guī)范作用的刑法不應(yīng)當(dāng)讓行為主體左右為難。刑法之所以存在這樣的規(guī)定，也是因?yàn)閷⒊橄蟮木W(wǎng)絡(luò)安全作為保護(hù)法益。再如，《刑法》第２８７條之一第１款規(guī)定的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，包括發(fā)布各種犯罪與一般違法信息的行為，導(dǎo)致發(fā)布有關(guān)銷售毒品、槍支的犯罪信息與銷售其他管制物品信息的行為，受到相同的處罰。形成這種罪刑不均衡局面的實(shí)質(zhì)原因，在于本法條將信息網(wǎng)絡(luò)的正當(dāng)利用這一過于抽象的法益當(dāng)作本罪的保護(hù)法益。總之，只有某種法益在憲法上具有根據(jù)， 且具有重要價(jià)值并相對(duì)具體時(shí)， 由刑法對(duì)之予以保護(hù)，才能滿足目的合理性的要求。（二） 刑罰是不是達(dá)到合理目的的有效手段？ 刑法保護(hù)法益，就意味著刑法禁止侵犯法益的行為。但是， 應(yīng)當(dāng)禁止某種行為不等于應(yīng)當(dāng)以刑罰處罰該行為。在目的確定以后， 必須判斷刑罰是不是達(dá)到合理目的的手段。這是比例原則中的適當(dāng)性原則在刑事立法中的運(yùn)用。如果刑罰不可能保護(hù)某種法益，或者以刑罰制裁某種行為將導(dǎo)致更為嚴(yán)重的犯罪發(fā)生時(shí)， 就表明刑罰不是保護(hù)法益的有效手段。就此而言，僅進(jìn)行邏輯推理和直覺判斷是不夠的， 而是需要全面的實(shí)證研究。立法的實(shí)證調(diào)查研究，并不是指與司法機(jī)關(guān)人員的簡單座談， 而是要就相關(guān)問題進(jìn)行全面、準(zhǔn)確的統(tǒng)計(jì)， 依據(jù)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)作出決策。同時(shí)， 在社會(huì)觀念發(fā)展變化之后，也需要對(duì)有關(guān)傳統(tǒng)的自然犯的刑事立法進(jìn)行梳理與調(diào)整。可以肯定的是，嚴(yán)重的實(shí)害犯基本上都規(guī)定在刑法中， 近年來刑事立法所增加的主要是危險(xiǎn)犯或者其他輕罪 （包括法定犯）。筆者認(rèn)為，如果對(duì)危險(xiǎn)犯給予較輕刑罰處罰有利于防止嚴(yán)重實(shí)害犯的發(fā)生， 就表明對(duì)危險(xiǎn)犯的處罰是保護(hù)法益的有效手段。例如，設(shè)立危險(xiǎn)駕駛罪后， 交通肇事罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪逐年減少。這足以表明，對(duì)危險(xiǎn)駕駛行為設(shè)立刑罰有利于保護(hù)公共安全。同樣， 輕罪的設(shè)立有利于預(yù)防重罪時(shí)，設(shè)立輕罪就具有合理性。例如， 我國故意殺人罪的發(fā)生率與日本大體相當(dāng)，但故意傷害罪的發(fā)生率則是日本的３ 倍。如果考慮到我國刑法還規(guī)定了聚眾斗毆、尋釁滋事等包括了傷害內(nèi)容的犯罪，以及傷害的標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于日本的事實(shí)，我國故意傷害罪的發(fā)生率會(huì)更高。從立法論的角度可以想到的是，日本等多數(shù)國家刑法規(guī)定了暴行罪， 該罪成為故意傷害罪的一道防線， 使得故意傷害罪明顯減少。我國刑法沒有規(guī)定暴行罪，一些人因?yàn)楸┬斜旧聿怀闪⒎缸?/span>，便肆無忌憚地實(shí)施暴行，進(jìn)而構(gòu)成了故意傷害罪。這表明，暴行罪的設(shè)立有利于保護(hù)公民身體健康。刑法的目的本來就是保護(hù)法益，但同時(shí)使用了刑罰這種侵害法益的手段，而且， 侵害手段并不輕微甚至極為嚴(yán)重。因此，“對(duì)刑法來說，較輕的手段應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)優(yōu)先適用，因?yàn)樗鼘?duì)公民自由的限制輕于一種經(jīng)常危及生存的刑事懲罰?！?nbsp;在此意義上說，“刑法以保護(hù)其他手段所不能保護(hù)的法益為目的?！?/span>所以， 即使刑罰是保護(hù)法益的有效手段時(shí)，也需要進(jìn)一步判斷是否存在替代刑罰的手段。這既是比例原則中的必要性原則的適用，也是刑法的補(bǔ)充性原理所決定的。當(dāng)存在刑罰與非刑罰兩類措施時(shí)， 如果非刑罰措施也大體能發(fā)揮作用， 就應(yīng)當(dāng)采用非刑罰的方法。正如平野龍一教授所言：“即使行為侵害或者威脅了他人的生活利益，也不是必須立即發(fā)動(dòng)刑法。可能的話， 最好能交給其他的社會(huì)統(tǒng)制手段。可以說，只有在其他的社會(huì)統(tǒng)制手段并不充分時(shí)，或者其他的社會(huì)統(tǒng)制手段 （如私刑） 過于強(qiáng)烈而有代之以刑罰的必要時(shí)， 才可以發(fā)動(dòng)刑罰。這就是刑法的補(bǔ)充性或者謙抑性。”在判斷其他手段能否保護(hù)法益時(shí)， 并非僅考慮是否存在其他手段， 而是要進(jìn)一步判斷其他手段是否健全和有效。例如，許多國家曾經(jīng)用刑罰強(qiáng)制債務(wù)的履行， 但現(xiàn)在則委任于民事程序。就不動(dòng)產(chǎn)而言，在有些國家歷來不成立盜竊罪， 也是因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)不可能消失，委任給民事救濟(jì)就足夠了。日本刑法之所以設(shè)立侵奪不動(dòng)產(chǎn)罪， 是因?yàn)槿毡镜拿袷鲁绦蜻€沒有充分發(fā)揮其機(jī)能。由此產(chǎn)生的問題是， 在民事程序不能發(fā)揮應(yīng)有機(jī)能時(shí)， 是只需要強(qiáng)調(diào)民事程序發(fā)揮機(jī)能， 還是可以在民事程序充分發(fā)揮機(jī)能之前， 先動(dòng)用刑罰， 到一定階段后再交給民事程序處理？本文采取后一種立場。這是因?yàn)?/span>， 所謂存在替代刑罰的手段， 是指當(dāng)下存在替代手段， 而不是指以后存在替代手段。既然現(xiàn)在不能通過民事程序保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)， 就需要采用刑罰保護(hù)。３．如何權(quán)衡刑罰手段與非刑罰手段的利弊？刑罰手段與非刑罰手段的利弊比較， 應(yīng)當(dāng)是全方位的比較， 而不只是處罰輕重的比較。換言之，即使刑罰手段整體上重于行政制裁手段， 也并不意味著行政制裁的手段永遠(yuǎn)優(yōu)于刑罰手段。由行政機(jī)關(guān)直接處罰輕微犯罪， 導(dǎo)致“在實(shí)際效果上遠(yuǎn)甚于刑罰的行政制裁相當(dāng)嚴(yán)重， 將這種行政制裁不是交由法院， 而是交由行政機(jī)關(guān)裁量的話，就會(huì)違反保障程序公正的憲法精神?！?/span>換言之，我們?cè)谧⒅卮驌魢?yán)重犯罪的同時(shí)，需要考慮對(duì) “非嚴(yán)重犯罪行為” 的處罰是否符合法治要求。所以， 在取消勞動(dòng)教養(yǎng)制度后，我國近幾年的刑事立法增設(shè)許多新罪或者降低犯罪成立條件，并規(guī)定較輕的法定刑，這完全符合法益保護(hù)原則與比例原則。（四） 利用刑罰保護(hù)法益的同時(shí)可能造成何種損害？ 在只能由刑罰保護(hù)法益時(shí)， 還必須進(jìn)一步判斷， 以刑罰保護(hù)某種法益時(shí)， 是否會(huì)造成對(duì)其他法益的侵害以及造成的侵害程度如何？這是狹義的比例原則的適用， 也是目的合理性的再次適用。就此， 特別需要判斷的是， 刑罰的適用在對(duì)法益起保護(hù)作用的同時(shí)， 會(huì)給全體國民的自由產(chǎn)生什么影響 （附隨的萎縮效果）。這種法益之間的對(duì)立與協(xié)調(diào)， 既是刑事立法要考慮的， 也是刑法解釋要考慮的。例如， 如果對(duì)某種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的刑法規(guī)制導(dǎo)致國民經(jīng)濟(jì)行為的萎縮， 就會(huì)嚴(yán)重阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展， 因而得不償失。刑法第２２５ 條關(guān)于非法經(jīng)營罪的兜底規(guī)定， 在相當(dāng)長時(shí)間的廣泛適用， 事實(shí)上妨礙了經(jīng)濟(jì)發(fā)展。在這一點(diǎn)上，刑法上的要求應(yīng)當(dāng)比行政法上的比例原則更為嚴(yán)格。在行政法上，利益衡量所強(qiáng)調(diào)的只是，“因該限制手段所造成的侵害，不得逾越所欲追求目的而獲致之利益”。但是，在刑法上，如果刑罰手段所造成的侵害與所追求的目的而獲得的利益相當(dāng)，就意味著刑罰目的沒有實(shí)現(xiàn)。換言之， 只有當(dāng)刑罰手段所造成的侵害明顯小于所欲追求的目的而獲得的利益，才能運(yùn)用刑罰手段。（五） 對(duì)相應(yīng)的犯罪應(yīng)當(dāng)規(guī)定什么樣的刑罰？刑罰分為主刑與附加刑， 各個(gè)刑種之間存在重大區(qū)別， 同一刑種內(nèi) （如有期徒刑） 也存在程度差異。所以，在應(yīng)當(dāng)對(duì)某種行為科處刑罰的前提下， 還必須進(jìn)一步考慮什么樣的刑罰是最合適的刑罰。在此問題上，不能僅以狹義的比例原則為根據(jù)， 否則就會(huì)陷入單純的報(bào)應(yīng)主義。按照必要性原則，在對(duì)犯罪規(guī)定刑罰時(shí)， 應(yīng)當(dāng)選擇給犯罪人更少損害或者說侵害最小的適當(dāng)刑罰，而不得選擇過度的刑罰。這是因?yàn)?span>，“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個(gè)人兩受其害?！?/span>所以，只要較輕的刑罰足以保護(hù)法益， 就不得規(guī)定較重的刑罰。就此而言，刑事立法需要注意以下幾點(diǎn)：（1）在規(guī)定某一犯罪的法定刑時(shí)，只能以該罪的通常不法程度為根據(jù)，不得考慮該罪在特殊情況下的罕見嚴(yán)重情形；否則就會(huì)導(dǎo)致法定刑整體加重， 形成過度的刑罰。（2）對(duì)于過失犯罪與較輕的故意犯罪，僅判處罰金就足以預(yù)防犯罪時(shí)， 就必須設(shè)置單處罰金的規(guī)定。與自由刑相比，罰金刑具有明顯的優(yōu)勢(shì)與效果。 德國的統(tǒng)計(jì)資料表明， 被判處罰金的犯罪人的重新犯罪率明顯低于被判處自由刑 （實(shí)刑） 的犯罪人。美國的實(shí)證研究也證明：“無論是初犯還是累犯，受到罰金處罰后的再犯率低于受到緩刑處理的再犯率?！?/span>我國今后的刑事立法應(yīng)當(dāng)重視單處罰金的運(yùn)用。（3）由于法定刑以通常的犯罪類型為基準(zhǔn)，但犯罪總是千差萬別，所以， 刑法應(yīng)當(dāng)賦予法官酌定減輕處罰的自由裁量權(quán)。（4）刑法應(yīng)盡可能全面地規(guī)定免除處罰情節(jié)，以便減少刑罰的副作用。刑罰的正當(dāng)化根據(jù)之一是報(bào)應(yīng)的正義性。報(bào)應(yīng)的正義性既決定了刑罰以犯罪為前提， 也決定了刑罰的程度與有責(zé)的不法程度相當(dāng)， 而且各種犯罪之間的刑罰必須保持均衡關(guān)系。在增設(shè)、刪除或者修改一個(gè)刑法條文時(shí)， 必須特別注意其與相關(guān)法條的關(guān)系。否則， 會(huì)導(dǎo)致明顯的不公平。例如， 編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪， 不僅擾亂證券期貨市場交易秩序， 而且會(huì)導(dǎo)致市場參與者的財(cái)產(chǎn)權(quán)益遭受不可挽回的重大損失；編造、故意傳播虛假信息罪， 只會(huì)造成特定區(qū)域的人心理上的不安定與恐慌， 不會(huì)對(duì)財(cái)產(chǎn)造成危險(xiǎn)。但是， 《刑法修正案（九）》在增設(shè)編造、故意傳播虛假信息罪時(shí)， 卻對(duì)后者規(guī)定了更重的法定刑。這顯然不合適。再如，《刑法修正案（九）》將貪污、受賄罪的基本犯的法定刑降低為“三年以下有期徒刑或者拘役， 并處罰金” 之后， 卻沒有相應(yīng)地降低挪用公款罪與行賄罪的法定刑，導(dǎo)致輕罪的基本犯的法定刑明顯重于重罪的基本犯的法定刑，形成了明顯的不公平現(xiàn)象。以上現(xiàn)象充分說明，對(duì)刑法典任何一個(gè)法條的修改，都必然對(duì)其他法條產(chǎn)生影響。比例原則不僅適用于特定犯罪內(nèi)部的罪與刑之間，而且必須適用于罪與罪、刑與刑之間。３．刑罰正當(dāng)化根據(jù)的運(yùn)用“任何法律都必須有其根據(jù)，即根據(jù)某種明確的觀點(diǎn)或信念，否則便無法解釋和毫無意義?！?/span>刑罰的正當(dāng)化根據(jù)就是報(bào)應(yīng)的正義性與預(yù)防犯罪目的的合理性， 后者包括一般預(yù)防與特殊預(yù)防。（1）一般預(yù)防的必要性越大法定刑就可能越重。例如，從對(duì)法益的侵害而言，故意毀壞財(cái)物罪明顯重于盜竊罪。但是，古今中外的刑法對(duì)盜竊罪規(guī)定的法定刑均重于故意毀壞財(cái)物罪，這是因?yàn)?/span>，盜竊罪的一般預(yù)防必要性大。顯然，一般預(yù)防的必要性大小也必須納入比例原則的范圍進(jìn)行考量。但是，不能偏離罪行本身的程度，單純以一般預(yù)防的必要性大小決定法定刑的輕重。這是因?yàn)?/span>， 刑罰的程度不能超出報(bào)應(yīng)的限度、不能逾越責(zé)任的程度。即使非法侵入住宅、破壞通信自由、侮辱、誹謗等行為相當(dāng)普遍，刑法也不能對(duì)之規(guī)定重刑。所以， 我國近幾年廢除經(jīng)濟(jì)犯罪以及盜竊罪、傳授犯罪方法罪的死刑，是完全正當(dāng)?shù)?/span>。（2）對(duì)刑罰執(zhí)行制度的設(shè)計(jì)，必須考慮特殊預(yù)防的必要性大小。從刑事立法的角度來說，有兩點(diǎn)值得說明。第一，觀察各國刑法均會(huì)發(fā)現(xiàn)，一個(gè)非法拘禁他人３０天的人，可能被判處３年有期徒刑；對(duì)單純侵犯財(cái)產(chǎn)的行為，也會(huì)判處徒刑。之所以如此，是因?yàn)檫M(jìn)入１９ 世紀(jì)后，基于預(yù)防犯罪與改造犯人的功利主義觀念， 監(jiān)獄成為集懲罰與教養(yǎng)于一體的“理想” 場所?！?/span>懲罰與教養(yǎng)應(yīng)該是在犯人和監(jiān)督者之間展開的過程。這些過程應(yīng)能對(duì)個(gè)人的全面改造發(fā)生效用，通過強(qiáng)制他從事日常勞動(dòng)，改造他的身體和他的習(xí)慣，通過精神上對(duì)他監(jiān)督，改造他的精神和意志…… 這種改造完全由監(jiān)獄當(dāng)局負(fù)責(zé)。”正因?yàn)楸O(jiān)獄成為集懲罰與教養(yǎng)于一體的理想場所， 于是， 徒刑成為最普遍的刑罰措施。反過來說，“我們不擁有任何可取消監(jiān)禁的可行的計(jì)劃?！?/span>所以， 特殊預(yù)防的觀念決定了對(duì)于沒有侵害他人自由的犯罪行為， 也可能采用剝奪自由的刑罰方法。對(duì)此，不能以不符合比例原則為由而予以否認(rèn)。第二，不管發(fā)生在什么地區(qū)、什么時(shí)期的所謂相同案件， 犯罪人特殊預(yù)防必要性的大小都不可能相同。在判處刑罰的情況下， 法官對(duì)再犯罪可能性的預(yù)測(cè)不可能是絕對(duì)準(zhǔn)確的，犯罪人的規(guī)范意識(shí)總是在不斷變化， 法官對(duì)任何罪犯都不可能作出“終身都不會(huì)悔改” 的判斷結(jié)論。因此，刑法特別規(guī)定了減刑與假釋制度。減刑與假釋制度是特殊預(yù)防目的的產(chǎn)物，也是罪刑相適應(yīng)原則在刑罰執(zhí)行過程中的動(dòng)態(tài)實(shí)現(xiàn)。同樣，死緩制度本身也是特殊預(yù)防的產(chǎn)物， 從死緩適用的三種結(jié)局就可以清楚地看到這一點(diǎn)。既然如此，當(dāng)罪犯在死緩執(zhí)行期間具有悔改與重大立功表現(xiàn)時(shí)， 就表明其特殊預(yù)防的必要性減少，沒有終身監(jiān)禁的必要性。人們習(xí)慣于認(rèn)為， 他們?cè)臼且慌刑幩佬痰?span>，現(xiàn)在判處終身監(jiān)禁是對(duì)他們有利的，而且有利于一般預(yù)防。可是，其一，既然按照現(xiàn)在的死刑標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)當(dāng)判處死刑， 對(duì)他們不判處死刑就不是所謂對(duì)他們有利無利的問題。其二，是否具備刑罰的正當(dāng)化根據(jù)， 不是以是否有利于罪犯為標(biāo)準(zhǔn)，而是要看是否在報(bào)應(yīng)刑之下有利于預(yù)防犯罪目的的實(shí)現(xiàn)。其三， 終身監(jiān)禁意味著法官在宣告死緩時(shí)，就作出了罪犯終身不會(huì)悔改的判斷， 但這樣的判斷不能被人接受。其四，對(duì)特定罪犯判處終身監(jiān)禁以便預(yù)防其他人實(shí)施犯罪， 實(shí)際上是將罪犯當(dāng)作預(yù)防他人犯罪的工具，也不可取。最后，小編懇請(qǐng)大家做一件事，由于微信修改了推送規(guī)則，沒有經(jīng)常留言或點(diǎn)“在看”的，會(huì)慢慢的收不到推送！如果你還想每天看到我們的推送，請(qǐng)將兩高辦案指南加為星標(biāo)或每次看完后點(diǎn)擊一下頁面下端的“在看”，拜托了！ 最高審判指南 每天推送司法實(shí)務(wù)文章。法官、檢察官、警察、律師的業(yè)務(wù)寶典。 1篇原創(chuàng)內(nèi)容 公眾號(hào)
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