【連續(xù)犯】同種行為加重犯下的連續(xù)犯和同種數(shù)罪之刑事處罰

　　同種行為加重犯，即數(shù)行為由刑法規(guī)定為一罪，并加重法定刑。我國刑法關(guān)于同種行為加重的立法有：(1)強奸婦女多人的;(2)奸淫幼女多人的;(3)多次搶劫的;(4)多次聚眾斗毆的;(5)多次組織他人偷越國(邊)境的;(6)多次實施運送他人偷越國(邊)境的;(7)多次盜掘古文化遺址、古墓葬的;(8)多次強迫他人賣淫的。

    同種行為加重犯，行為性質(zhì)上為一，個數(shù)上為多，是否構(gòu)成同種數(shù)罪?應(yīng)該認為，同種行為加重犯要涵蓋同種數(shù)罪，因為其還包括本文第二部分舉出的那種反例[多行為有構(gòu)成基本罪的行為(包括既遂與未遂)，也有因為社會危害性未達到犯罪程度的一般違法行為]，但又不一定就等同于連續(xù)犯，理由是，沒有連續(xù)故意的同種行為加重犯就出離于連續(xù)犯之外?？梢哉f，同種行為加重犯的范圍包含同種數(shù)罪、連續(xù)犯、集合犯等，是上位概念。連續(xù)犯與集合犯的區(qū)別關(guān)鍵在于連續(xù)性的認定上至于是法定一罪還是處斷一罪，會因各國法律規(guī)定不同而不同。。對于同種行為加重犯來說，如果犯罪的具體形態(tài)符合連續(xù)犯和同種數(shù)罪的要件，應(yīng)當以更為精準的連續(xù)犯和同種數(shù)罪來認定。

　　連續(xù)犯為法創(chuàng)作物，其基本出發(fā)點是訴訟經(jīng)濟，但有些學(xué)者基于法正義理念出發(fā)，認為應(yīng)廢止連續(xù)犯。從法正義的理念看，連續(xù)犯犯罪性明顯大于單純一罪，視為一罪似有違反法正義原則之嫌，但從訴訟經(jīng)濟理念看，連續(xù)犯是基于同一/概括的犯罪故意而實施的數(shù)個犯罪行為，實行并罰，既失司法上的便利性，又有過苛之弊。連續(xù)犯并非完全按單數(shù)犯罪處罰，而是從重處罰的依據(jù)，也不能夠數(shù)罪并罰，兼顧訴訟經(jīng)濟與法正義，故應(yīng)承認連續(xù)犯理論之存在必要性，僅是對于其構(gòu)成要件應(yīng)嚴加限制。另外，當法院發(fā)現(xiàn)判決遺漏了連續(xù)犯的部分犯罪行為時，亦不宜將遺漏的部分作為獨立的犯罪定罪量刑。除非這部分犯罪行為構(gòu)成獨立犯罪，這樣處理主要是考慮既判力理論的緣故。

　　同種數(shù)罪是否一定要數(shù)罪并罰，對此有爭議。我國刑法學(xué)界對于判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)的同種漏罪和又犯同種新罪應(yīng)當實行并罰，并無意見分歧，而且也有充足的法律依據(jù)(刑法第70、71條及相關(guān)法釋)，但對于判決宣告以前發(fā)現(xiàn)的同種數(shù)罪是否并罰，存在以下三種觀點：(1)(通說)同種數(shù)罪毋須并罰。主要理由在于：從立法上說，我國刑法分則大部分條文都對同一性質(zhì)的犯罪規(guī)定了輕重不同的量刑幅度，基本上解決了一人犯同種數(shù)罪的處理問題,至于少數(shù)條文規(guī)定的刑期較低，可以通過修改、補充刑法來解決;一人犯同種數(shù)罪顯然有別于一人犯異種數(shù)罪;刑法并未規(guī)定同種數(shù)罪也可以并罰。

    從司法上說，對同種數(shù)罪實行并罰，多次引用同一法律條文，定同一罪名，一次又一次地量刑，勢必造成繁瑣，因而沒有必要實行并罰。(2)同種數(shù)罪應(yīng)當并罰。理由：只有對同種數(shù)罪實行并罰，才能做到罪行均衡，否則將會違反刑罰的公正性。尤其是對有些罪刑法只規(guī)定了一個量刑幅度,如果犯罪分子犯了數(shù)個這種性質(zhì)的罪,其中一罪已達到了應(yīng)當判處最高法定刑的程度，不實行并罰就等于其余的犯罪不受處罰。(3)同種數(shù)罪是否并罰不能一概而論，應(yīng)當堅持原則性與靈活性相結(jié)合的原則。對同種數(shù)罪原則上不并罰，在該罪的法定刑幅度內(nèi)解決處罰問題。因為多數(shù)條文有兩個以上量刑幅度，在這個幅度內(nèi)從重處罰不會重罪輕判，而且簡便易行。但在某罪只有一個量刑幅度，若不并罰就不能體現(xiàn)數(shù)罪從重的原則的情況下，為了彌補量刑過輕，也可以并罰。

　　有學(xué)者認為，同種數(shù)罪應(yīng)當并罰，主要理由為：從立法上說，一般認為刑法分則是以一人犯一個既遂罪為標本的。因此，某一犯罪的法定刑，是根據(jù)一罪的社會危害性程度來設(shè)置的。對同種數(shù)罪實行并罰，就可以在犯兩個相同之罪的情況下，通過數(shù)罪并罰以達到罪行均衡的效果。如果對同種數(shù)罪不實行并罰，在設(shè)置某一犯罪的法定刑時，不僅要考慮一罪的社會危害性程度，還要考慮數(shù)個相同之罪的危害性程度，因而勢必需要提高法定最高刑，其結(jié)果只能是人為地提高刑法分則的法定刑，創(chuàng)制出一部重刑法。從司法上說，同種數(shù)罪不實行并罰，按照情節(jié)嚴重或者情節(jié)特別嚴重處理，難以使量刑精確。只有對同種數(shù)罪實行并罰，一罪一罰相對應(yīng)，才能實現(xiàn)罪刑均衡。在這種情況下，即使增加一些司法上的繁瑣，也是必要的，而且由于連續(xù)犯、慣犯等罪數(shù)形態(tài)的存在，在一定程度上會限制同種數(shù)罪的范圍，減輕司法的負擔(dān)。同上，第802頁。在我國現(xiàn)行刑事立法上，出于同種數(shù)罪的大多數(shù)形態(tài)牽涉到犯罪數(shù)額(數(shù)額犯)的考慮，采取了數(shù)額累積而非數(shù)罪并罰的態(tài)度，但是這只是一個方面，同種數(shù)罪還包括不明顯涉及到犯罪數(shù)額的非財產(chǎn)型犯罪(多涉及情節(jié)犯)，故探討同種數(shù)罪應(yīng)當數(shù)罪并罰依然不失其意義，這也與刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)的同種漏罪和又犯同種新罪應(yīng)當實行并罰保持了理論上的一致，并有益于遏制司法擅斷。

　　筆者認為，依照第二部分分析的連續(xù)犯與同種數(shù)罪的區(qū)別，在同種數(shù)罪的刑事處罰上，原則上可以數(shù)罪并罰，如果同種數(shù)罪不加以并罰，那么只能從重處罰，這樣其和連續(xù)犯就是奉行相同的處罰原則，而連續(xù)犯和同種數(shù)罪的理論基礎(chǔ)是不同的，異罪不當同罰，完全相同的刑事處罰容易導(dǎo)致混淆這兩者之間的界限，也不利于體系上的完整與清晰。在同種數(shù)罪中，當涉及到連續(xù)犯之類的例外時，應(yīng)當以一罪從重，即視為連續(xù)犯，而非同種數(shù)罪，排除此例外，便可以數(shù)罪并罰，這也相對地突破了同種行為加重犯一般不施以并罰的理論。