工程總承包項目中途解約應(yīng)如何確定已完工程價款（一）

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第三類、已完工工程量×投標(biāo)報價（類似于清單文件）法

采用《工程量清單計價規(guī)范》所形成的投標(biāo)報價一般為單價合同，綜合單價一般不變（但發(fā)生法定或約定的可調(diào)價情況時，綜合單價也應(yīng)調(diào)整）、工程量據(jù)實結(jié)算。根據(jù)2013《工程量清單計價規(guī)范》第4.1.2條的規(guī)定，招標(biāo)人對《招標(biāo)工程量清單》的準(zhǔn)確性和完整性負(fù)責(zé)，投標(biāo)人對《招標(biāo)工程量清單》沒有核實的義務(wù)、更不具有修改和調(diào)整的權(quán)利。投標(biāo)人依據(jù)《招標(biāo)工程量清單》報價，對投標(biāo)報價的準(zhǔn)確性和完整性負(fù)責(zé)。從以上規(guī)定可以看出，只有招標(biāo)人在施工圖紙出具或可以控制施工圖紙設(shè)計內(nèi)容的情況下方能編制《招標(biāo)工程量清單》，而工程總承包項目是由承包人根據(jù)‘業(yè)主的要求’負(fù)責(zé)設(shè)計，發(fā)包人在招標(biāo)階段一般并不能知悉未來施工圖紙的具體內(nèi)容，對于一些真正意義的工程總承包項目來說，發(fā)包人在招標(biāo)文件發(fā)布時可能連基本的結(jié)構(gòu)形式、層高、建筑面積等都無法明確。

根據(jù)《工程量清單計價規(guī)范》的規(guī)定，在施工承包下，已完工程造價一般按照投標(biāo)單價乘以已完工程量計算得出。而對于工程總承包項目而言，承包人是根據(jù)業(yè)主提出的建造要求并結(jié)合自身的經(jīng)驗，在對建造成本、風(fēng)險承擔(dān)等因素估算后投標(biāo)報價。此時投標(biāo)報價的組成內(nèi)容較為粗糙，一般僅有主要項目（例如：設(shè)計費用的計算標(biāo)準(zhǔn)、主要設(shè)備的數(shù)量型號等大項）的報價，很少會涉及到施工內(nèi)容的具體工程量和明確的項目特征。故對于工程總承包項目來說，投標(biāo)報價一般應(yīng)僅做參考，不應(yīng)作為計算已完工程造價的依據(jù)。當(dāng)然，有原則就有例外，區(qū)別就是投標(biāo)報價清單的詳盡程度決定了能否作為已完工程造價的計價依據(jù)。

第四類、合同總價扣除后續(xù)建設(shè)費用法

所謂“扣減續(xù)建法，即根據(jù)工程總承包合同的總價減去因續(xù)建工程而支出的費用作為已完工程價款的結(jié)算方式。工程總承包項目一般采用總價合同形式，一般僅在業(yè)主提高建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、國家法律法規(guī)及工程領(lǐng)域的強制性標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化、根據(jù)合同約定可調(diào)整價款等少數(shù)情況時才可以調(diào)整合同價，承包人的風(fēng)險遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于施工承包。而對于發(fā)包人的不當(dāng)干擾（例如：指令承包人變更設(shè)計、變更施工順序），承包人有權(quán)啟動索賠程序要求補償損失。工程總承包項目的總價合同及由承包人控制設(shè)計的性質(zhì)，決定了已完工程造價一般應(yīng)當(dāng)按照合同總價扣除后續(xù)建設(shè)費用的方法。

對于未出具完整的施工圖紙或承包人仍有優(yōu)化空間的工程總承包項目來說，后續(xù)建設(shè)方案的確定應(yīng)當(dāng)同時滿足“最經(jīng)濟(jì)、最合理、最可行”的原則，以此價款作為總價合同的扣款依據(jù)，否則就會對承包人的利益造成損害。而對于費用的確定，應(yīng)同時滿足以下條件：

（1）區(qū)分不同內(nèi)容分別鑒定。對于工程承包范圍內(nèi)后續(xù)的設(shè)計、施工、采購及試車等內(nèi)容，可分別采取不同的計價標(biāo)準(zhǔn)分別計價，計價的依據(jù)主要是合同。但如果合同沒有約定或者合同不能作為依據(jù)，則各自采用各自領(lǐng)域內(nèi)的政府發(fā)布的計價標(biāo)準(zhǔn)或計價方法進(jìn)行計價。如果政府沒有相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)或方法，則一般考慮采取市場價格，沒有市場價格的，比如非標(biāo)設(shè)備，可考慮以成本加部分利潤的方式來確定。在按照政府指導(dǎo)價或市場價計價的同時，應(yīng)綜合考慮原承包人在投標(biāo)時的真實意思表示，例如報價原則。

（2）充分考慮承包人應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險。對于工程總承包項目來說，因為承包人采取EPC方式承包時承擔(dān)著幾乎全部的工程建設(shè)風(fēng)險。故在計算已完工程造價時應(yīng)充分考慮此特點。對屬于承包人風(fēng)險范圍內(nèi)的變化因素、對承包人因自身設(shè)計原因?qū)е碌姆倒ず凸こ塘康脑黾樱膊挥杩紤]。

（3）充分考慮承包人的創(chuàng)造性。在EPC承包方式中，對于承包人通過自身優(yōu)化設(shè)計、創(chuàng)新方法等途徑減除的成本應(yīng)予確認(rèn)，不得因此減少工程價款。對于合同有約定分成比例的，可以按照合同約定進(jìn)行分成，可委托咨詢鑒定機構(gòu)對節(jié)省的成本或帶來的效益進(jìn)行量化。

（4）重視對設(shè)備價格的鑒定。在EPC工程總承包項目的工程造價中，設(shè)備的造價往往很高，其制作的周期也較長。因此，對EPC承包合同工程，應(yīng)重視對設(shè)備價格的鑒定。設(shè)備價格，首先應(yīng)通過采購合同確定。合同約定不明確或發(fā)生變更的，可按照相同或類似的價格確定。如仍不能確定，可按照市場價格確定，無市場價格的，可以按照成本加適當(dāng)利潤的方式確定。

三、工程總承包合同不能適用前三類結(jié)算方式的原因分析

1、從工程總承包的價款構(gòu)成內(nèi)容看，“比例法”難以公平反映各項費用的所占比例。真正的工程總承包項目基于其設(shè)計、采購、施工的一體性，一般多采用總價模式。在此情形下，設(shè)計、采購、施工的價款實際上難以區(qū)分。也就是說雖然工程總價是確定的，但其中各個部分的價格可能并沒有合同依據(jù)。當(dāng)前，國內(nèi)的很多‘假工程總承包項目’采用了行業(yè)收費指導(dǎo)價標(biāo)準(zhǔn)計價，這實質(zhì)變成了‘據(jù)實結(jié)算’，會給發(fā)包人帶來很大的風(fēng)險，因注意鑒別。

2、按比例的折算方式計算工程總承包項目的已完造價不可行，也會存在技術(shù)上的障礙。目前，隨著國家‘放管服’政策的推進(jìn)，各行各業(yè)的收費標(biāo)準(zhǔn)可能都會放開，設(shè)計已經(jīng)很難再按照政府指導(dǎo)價收費。設(shè)備的采購更是按照市場詢價進(jìn)行，而施工部分則一直受到傳統(tǒng)的定額加信息價模式的制約。如果總承包合同中途解約，而裁判者根據(jù)施工合同的思路，去計算設(shè)計、采購、施工部分的價款，相加后再與總承包合同的總價做比較得出比例，則設(shè)計、采購部分按市場價得出，而施工部分卻按政府指導(dǎo)價格得出，本身的計價基礎(chǔ)就不一致，得出的結(jié)論自然也不具備說服力。

更為重要的是，因為承包人負(fù)責(zé)設(shè)計工作，故在最終完工之前，施工量及采購量實際上是無法確定的。無論我們是參考模擬清單、初步設(shè)計還是其他的方式來預(yù)估工作量，實際上都無法解決工作量在后期會因設(shè)計而發(fā)生變化的問題，預(yù)估的工作量必然是不準(zhǔn)確的，而這個問題在施工合同中是不存在的。在工作總量無法確定的情況下，所謂將已完工部分與工作總量做對比而得出比例的方法自然無法實施。

3、基于工程總承包合同的合同目的和履行特點，難以鑒別未完工程的質(zhì)量是否符合合同要求，使得《民法典》第八百零六條第三款的結(jié)算條件，難以操作。理由如下：

（1）工程總承包模式包括設(shè)計-采購-施工總承包模式、設(shè)計-施工總承包模式、設(shè)計-采購總承包模式、采購-施工總承包等模式，而最典型的工程總承包一般指包括設(shè)計和施工的工程總承包模式?！斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱工程總承包，是指承包單位按照與建設(shè)單位簽訂的合同，對工程設(shè)計、采購、施工或者設(shè)計、施工等階段實行總承包，并對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價等全面負(fù)責(zé)的工程建設(shè)組織實施方式?！?/p>

（2）一般而言，基于工程總承包合同的特性，發(fā)包人將設(shè)計、買賣、施工等一并發(fā)包，就是希望總承包人對所有工作進(jìn)行統(tǒng)籌安排，所有的環(huán)節(jié)都是為了最終得到符合發(fā)包人要求的工程而服務(wù)的，各個環(huán)節(jié)構(gòu)成經(jīng)濟(jì)上的一體性，任何一個環(huán)節(jié)的缺失都將使得合同的履行偏離發(fā)包人預(yù)期的目的，因此才會要求工程總承包單位對工程全面負(fù)責(zé)。故在工程總承包合同中，發(fā)包人的根本要求是承包人應(yīng)當(dāng)提供符合合同要求的工程，這也是合同目的之所在。

（3）在傳統(tǒng)施工合同模式下，設(shè)計是發(fā)包人委托的。承包人的義務(wù)是嚴(yán)格按圖施工，承包人除非違反了合理注意義務(wù)，否則無需對設(shè)計錯誤導(dǎo)致的工程不合格承擔(dān)責(zé)任。

基于上述差異，在工程總承包合同中途解約時，對已履行部分的判斷及處理原則將出現(xiàn)巨大的差異。在傳統(tǒng)施工合同模式下，因為承包人只需按圖施工即可，在其施工部分符合圖紙及質(zhì)量要求的前提下，即可判斷其履行是符合合同目的的，發(fā)包人就已履行部分，根據(jù)合同的性質(zhì)支付工程價款。法律依據(jù)是《民法典》第八百零六條第三款規(guī)定：“合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本法第七百九十三條的規(guī)定處理?！?/p>

（4）在工程總承包模式下，發(fā)包人的目的是得到符合最終要求的工程，因此，已經(jīng)完工的部分不僅要符合一般的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，還必須符合發(fā)包人要求，才能構(gòu)成類似于建設(shè)工程合同中“已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格”的效果。在中途解約情形下，未來的事項就沒有發(fā)生，無論是承包人還是裁判者，實際上基本無法證明或判斷已經(jīng)履行的部分是否能夠達(dá)到發(fā)包人的最終要求（特別是在工業(yè)項目這點會更加困難，因為工業(yè)項目多數(shù)是要以竣工后試驗通過作為合格標(biāo)準(zhǔn)），也就無法判斷已履行部分是否符合合同的約定，參照《民法典》第八百零六條第三款之規(guī)定，實際上裁判者會陷入基本無法辨別已經(jīng)完成工程是否合格的境地。因此，從工程總承包合同的基本特性來看，《民法典》第八百零六條第三款所確定的合同解除后的結(jié)算原則對于工程總承包項目難以適用。

（5）扣減續(xù)建費用法適用情形較為單一，該方法通常包含了發(fā)包人因續(xù)建工程而多支出費用的損失，一般適用于工程總承包合同解除時的情形。但是，有原則就有例外，例如在發(fā)承包人已經(jīng)書面確認(rèn)了已完工造價的比例后，基于尊重發(fā)承包人真實意愿的情況下，可以按雙方確認(rèn)的比例乘以合同總價計算已完造價。

需要說明的是，在報價或履約差異的影響下，也會出現(xiàn)不能公平反映工程造價的情況。在工程總承包項目采用扣減續(xù)建費用法時，對于續(xù)建方案及價款的合理性考量是裁判者行使裁量權(quán)的重要內(nèi)容，沒有類似豐富經(jīng)驗的裁判者很難作出較為正確的裁決。

四、結(jié)束語

《民法典》第五百六十六條第一款規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請求恢復(fù)原狀或者采取其他補救措施，并有權(quán)請求賠償損失?！贝讼岛贤獬囊话阈砸?guī)定。而所謂按比例折價法，實際上是在傳統(tǒng)施工合同領(lǐng)域、根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，裁判機構(gòu)所采取的一種特定的“其他補救措施”，當(dāng)該特定的措施無法適用的時候，我們還是應(yīng)該回到基礎(chǔ)法律規(guī)定去探討該問題如何解決。

如前所述，基于工程總承包合同的特性，在中途解約時，實際上難以判斷已完工部分是否符合合同約定，而是否符合合同約定，會導(dǎo)致產(chǎn)生相應(yīng)部分的合同價款是否應(yīng)當(dāng)支付的根本性差異。而當(dāng)在總承包合同中途解約時，雙方均無法證明已完工部分在合同最終完工時是否可以符合合同約定，此時根據(jù)違約者不獲利的原則，該舉證責(zé)任應(yīng)交由違約方承擔(dān)，及違約方承擔(dān)已完工部分的工程質(zhì)量是否符合合同約定的證明責(zé)任。如果無法舉證證明，筆者認(rèn)為，此時或可參考附條件法律行為的原則來判斷，《民法典》第一百五十九條規(guī)定：“附條件的民事法律行為，當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。”支付工程總承包合同價款的前提是工程完工且符合合同約定，而現(xiàn)在這個前提是因為合同解除而未能實現(xiàn)，而導(dǎo)致合同解除的責(zé)任方是造成付款條件不成就的責(zé)任方，因此應(yīng)由該責(zé)任方承擔(dān)其無法舉證、證明質(zhì)量是否符合合同約定的不利后果。具體而言，可采用如下方式：

1、因發(fā)包人原因造成合同解除的，則應(yīng)當(dāng)推定已完工部分符合合同約定，除非發(fā)包人有證據(jù)證明已完工部分不符合合同約定的除外；

2、因承包人原因造成合同解除的，則應(yīng)當(dāng)推定已完工部分不符合合同約定，除非承包人有證據(jù)證明已完工部分符合合同約定，或是對發(fā)包人必然具有一定價值的除外；

3、如果雙方均對合同解除負(fù)有責(zé)任，則按雙方過錯比例分配；

4、如果雙方均對合同解除沒有責(zé)任，則按公平原則分配。

需要說明的是，傳統(tǒng)施工合同之所以多數(shù)人反對采用定額模式計價，很大原因在于現(xiàn)行的定額難以反映真實的施工成本。筆者認(rèn)為該問題實際上并非法律規(guī)定的問題，而是建筑市場本身的問題。正如《建設(shè)工程司法解釋》第二條所確定的，無效合同參照合同約定折價補償，這是考慮了該問題并加以利益平衡的結(jié)果。而在工程總承包合同中，雖仍會存在這個問題，但如果我們?nèi)ゲ捎冒幢壤蹆r、按投標(biāo)報價等方式時，一樣無法達(dá)到利益平衡，在無論哪種方法都無法達(dá)到利益平衡的前提下，還是應(yīng)當(dāng)依據(jù)基礎(chǔ)法律規(guī)定并結(jié)合行業(yè)特性處理為宜。

作者信息

王先偉，男，上海市科匯律師事務(wù)所執(zhí)行主任，深圳仲裁委員會建設(shè)工程國際仲裁院院長，中國行為法學(xué)會法制服務(wù)中心副主任兼法治服務(wù)（建筑工程）中心主任，中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會（標(biāo)準(zhǔn)學(xué)術(shù)委員會）專家委員，造價工程師，監(jiān)理工程師，咨詢工程師（投資），時擔(dān)任上海、哈爾濱、石家莊、寧波、武漢、深圳、南京、臺州、徐州、馬鞍山、長沙、淮北等十余地仲裁委員會仲裁員，長沙與臺州仲裁委員會專家委員會委員，擔(dān)任廣東省工程造價法制化改革專項工作組副組長。