《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》的十二個(gè)變化與解讀

鑒于原《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（下稱原《建工解釋》）與《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋二》（下稱原《建工解釋二》）已失效，本文中將新的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋一》暫稱為《新建工解釋》，以便于區(qū)分和閱讀。

    我們對(duì)案件的認(rèn)知與處理通常是處于兩個(gè)不同的階段，即首先是根據(jù)自己意識(shí)里既已存儲(chǔ)的法律理念與規(guī)則，來(lái)對(duì)案件形成認(rèn)知與作出初判，而后再來(lái)尋求與對(duì)應(yīng)規(guī)則以得確證，來(lái)制定出具體的處理方案。

    也就是說(shuō)，那些未作變動(dòng)的法律，已經(jīng)潛移默化的存在于我們的記憶和認(rèn)知系統(tǒng)內(nèi)。當(dāng)法律修改時(shí)，我們可將被修改的地方逐一列舉分析。如此，新法元素將自然融入我們，從而自動(dòng)更新我們的記憶和認(rèn)知系統(tǒng)。

    經(jīng)梳理后，《新建工解釋》較原《建工解釋》及《建工解釋二》出現(xiàn)了十二個(gè)變化。其中既有細(xì)微的措辭調(diào)適，亦有創(chuàng)造性的新規(guī)。

一、將原《建工解釋》第四條中的“人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”刪除。

解讀：該內(nèi)容的刪除是應(yīng)有之義。其本身既缺失上位法的依據(jù)，亦更有悖于法治的本原。

    詳見(jiàn)《新建工解釋》第一條

    二、將“非法轉(zhuǎn)包”一律稱為“轉(zhuǎn)包”。

    解讀：轉(zhuǎn)包本身即是違法的，這在原《建工解釋二》里已作出了調(diào)整。

   三、原《建工解釋》第八條、第九條、第十條已經(jīng)由《民法典》第563條至第566條，第806條所完全吸納，并無(wú)實(shí)質(zhì)變化。

   解讀：被民法典吸納的該三條原解釋條文，是關(guān)于合同解除請(qǐng)求權(quán)條件的規(guī)定與解除后質(zhì)量合格時(shí)按約定支付價(jià)款等內(nèi)容，已規(guī)定在民法典當(dāng)中。故，《新建工解釋》無(wú)須再予解釋。

   四、將原《建工解釋》第十一條中：“因承包人的過(guò)錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定”中的“過(guò)錯(cuò)”修改為“原因”。

   解讀：側(cè)重點(diǎn)在于應(yīng)歸責(zé)的主體，而非審查過(guò)錯(cuò)與否。

   詳見(jiàn)《新建工解釋》第十二條

   五、將原《建工解釋》第十六條第三款“建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價(jià)款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理”。修改為“建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，依照民法典第五百七十七條規(guī)定處理”。

解讀：《新建工解釋》將施工合同有效但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格時(shí)結(jié)算問(wèn)題的處理方式，回歸至按民法典第五百五十七條之違約責(zé)任的規(guī)定為依據(jù)，而不再參照無(wú)效合同的處理方式。即“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”。該調(diào)整有序厘清了施工合同有效情形與無(wú)效情形下工程結(jié)算分別不同的處理方式。

在施工合同有效時(shí)，合同對(duì)雙方具有約束力，故應(yīng)當(dāng)按照合同約定的結(jié)算節(jié)點(diǎn)、條件和方式進(jìn)行工程結(jié)算付款，但在工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格時(shí)，發(fā)包人有權(quán)按照合同的約定不予支付工程款，但是，如果發(fā)包人對(duì)工程質(zhì)量不合格亦存在違約的情況下，發(fā)包人則應(yīng)對(duì)損失承擔(dān)違約責(zé)任。

詳見(jiàn)《新建工解釋》第十九條

六、將原《建工解釋》第七條“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持”中的“以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由”刪除，并將其中的“不予支持”改為“人民法院不予支持”。

解讀：修改后的全文為“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，人民法院依法不予支持”。但此表述，似有全然絕對(duì)化之意，有待最高院釋疑。

見(jiàn)《新建工解釋》第五條

七、將原《建工解釋二》第十一條“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無(wú)效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。實(shí)際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請(qǐng)求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持”中的“請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的”與“請(qǐng)求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的”分別修改為“請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的”與“請(qǐng)求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的”。

    解讀：可以當(dāng)然參照的條款與范圍更為精準(zhǔn)和清晰，指向的是關(guān)于工程價(jià)款的約定而不涉其他條款。另，明確其法律屬性系折價(jià)補(bǔ)償。

    詳見(jiàn)《新建工解釋》第二十四條

    八、將原《建工解釋》第六條的墊資利息的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)及第十七條的欠付工程價(jià)款利息的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)分別修改為“墊資時(shí)的同類貸款利率或者一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率的部分除外”及“按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率計(jì)息”。

解讀：基于人民法院裁判貸款利息的基本標(biāo)準(zhǔn)已改為全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率，因此，《新建工解釋》對(duì)墊資利息的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)及欠付工程價(jià)款利息的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)作出了對(duì)應(yīng)性的調(diào)整。

    詳見(jiàn)《新建工解釋》第二十五條、第二十六條

九、將原《建工解釋二》第十八條：“裝飾裝修工程的承包人，請(qǐng)求裝飾裝修工程價(jià)款就該裝飾裝修工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持，但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人的除外”修改為“裝飾裝修工程具備折價(jià)或者拍賣條件，裝飾裝修工程的承包人請(qǐng)求工程價(jià)款就該裝飾裝修工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持”。

   （為便于表述與閱讀，本文以下部分，除引用法律及解釋原文外，將“建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)”統(tǒng)一簡(jiǎn)稱為“建工優(yōu)先權(quán)”）

    解讀：限縮了裝飾裝修工程建工優(yōu)先權(quán)的行使條件。比如即使該裝飾裝修工程的發(fā)包人系該建筑物的所有人時(shí)，或?qū)⒁蛟摴こ滩灰嘶蚩陀^上不能折價(jià)或拍賣時(shí)，該工程的承包人亦無(wú)從享有和行使建工優(yōu)先權(quán)。而如該工程的發(fā)包人非該建筑物的所有人時(shí)，該承包人應(yīng)仍無(wú)建工優(yōu)先權(quán)。進(jìn)而，以該裝飾裝修工程須具備獨(dú)立折價(jià)或拍賣的客觀條件作為行使建工優(yōu)先權(quán)的必要條件。

詳見(jiàn)《新建工解釋》第三十七條

十、新增一條，即《新建工解釋》第三十六條：“承包人根據(jù)民法典第八百零七條規(guī)定享有的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)”。

    解讀：該條的意涵其實(shí)并非新增，而是對(duì)最高院法釋（2002）16號(hào)的歸納與凝練。即建工優(yōu)先權(quán)所保護(hù)的建筑工人勞動(dòng)保酬權(quán)益在權(quán)利順位上應(yīng)優(yōu)先于抵押權(quán)與其他債權(quán)。然而，其中的敏感地帶，即作為消費(fèi)者的商品房買受人的物權(quán)期待權(quán)其本質(zhì)亦屬于債權(quán)，那么，這種債權(quán)是否將因該新增條款的設(shè)定而排序于建工優(yōu)先權(quán)之后？

    我們注意到，最高院在與《新建工解釋》同時(shí)作出的清理修正司法解釋的范圍里，原《最高院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》中的第二十七條、第二十八條、第二十九條均未作修改。意即，在符合該第二十九條所規(guī)定情形的商品房買受人的物權(quán)期待權(quán)，仍優(yōu)先于建工優(yōu)先權(quán)。

    究其本質(zhì)，此種特定情形下的物權(quán)期待權(quán)系屬于個(gè)體之生存居住權(quán)益，其雖不屬于民法典新增設(shè)的居住權(quán)，但在倫理上理應(yīng)優(yōu)先受保護(hù)于建工優(yōu)先權(quán)的群體之勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)益。所以，我們當(dāng)由此看到，正若孟德斯鳩所言的，民法那如慈母般的情懷與良苦的用心。

見(jiàn)《新建工解釋》第三十六條

十一、將原《建工解釋二》第二十二條：“承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算”修改為“承包人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，但最長(zhǎng)不得超過(guò)十八個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算”。

    解讀：最為顯著的變化，是將六個(gè)月修改為了十八個(gè)月，但需要澄清的問(wèn)題是，該十八個(gè)月是否屬于不變的除斥期間？

    這個(gè)問(wèn)題，在最高院（2007）執(zhí)他字第11號(hào)函中，對(duì)廣東高院的答復(fù)中已有明確表示，即“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個(gè)月，且為不變期間，不存在中止，中斷或延長(zhǎng)的情形”。

    我們可以很清晰的看到，本條的“應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使”與十八個(gè)月的不變期間，都意在督促承包人及時(shí)行使權(quán)利，而非躺在權(quán)利上睡覺(jué)，從而或?qū)⒎恋K其他權(quán)利人實(shí)現(xiàn)權(quán)利或是產(chǎn)生不必要的訟爭(zhēng)。結(jié)合建工優(yōu)先權(quán)的優(yōu)先的權(quán)利順位與我國(guó)并未對(duì)該優(yōu)先權(quán)設(shè)立登記制度的現(xiàn)狀而言，《新建工解釋》的此項(xiàng)修改是十分合理和必要的。同時(shí)，除斥期間的立法目的原本就在于，促使其約束的法律關(guān)系及早予以確定，相對(duì)應(yīng)的權(quán)利人應(yīng)及時(shí)行使權(quán)利。

    詳見(jiàn)《新建工解釋》第四十一條

    十二、將原《建工解釋二》第二十五條：“實(shí)際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對(duì)其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持”修改為“實(shí)際施工人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持”。

    解讀：此處作了兩項(xiàng)修改。第一處修改是該代位權(quán)訴訟提起的原因條件中，新設(shè)了一個(gè)獨(dú)立條件，即“與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利”。這源自于民法典第五百三十五條的修法之同步。而該從權(quán)利無(wú)論包含了哪些權(quán)利，建工優(yōu)先權(quán)都是不應(yīng)被繞過(guò)去，而且理應(yīng)被涵蓋其中的。因?yàn)闊o(wú)論對(duì)建工優(yōu)先權(quán)作法定抵押權(quán)或是法定優(yōu)先權(quán)的權(quán)屬判斷，都并不影響其本身作為為實(shí)現(xiàn)工程價(jià)款債權(quán)的一項(xiàng)擔(dān)保從權(quán)利的法律屬性。

    但在《最高院〈建工解釋二〉的理解與適用》中，曾明確將實(shí)際施工人排除在建工優(yōu)先權(quán)的權(quán)利主體之外，而雖然對(duì)此項(xiàng)排除適用不乏有不同意見(jiàn)者，并有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)為實(shí)際施工人主張及行使建工優(yōu)先權(quán)設(shè)置相應(yīng)的條件，而不應(yīng)將其絕對(duì)地排斥在建工優(yōu)先權(quán)行使主體之外。

    同時(shí)我們注意到，最高院茲后亦有裁判明確了實(shí)際施工人享有建工優(yōu)先權(quán)的判例（比如【（2019）最高法民申6085號(hào)民事裁定書】）。所以，就實(shí)際施工人是在相應(yīng)情形下可以主張并行使建工優(yōu)先權(quán)；還是實(shí)際施工人可以在代位權(quán)條件成就的情形下，代位行使建工優(yōu)先權(quán)；或是二者皆可？這似乎已經(jīng)成為了一個(gè)無(wú)法回避且必須予以明確的問(wèn)題。

    本文的意見(jiàn)傾向于二者皆可，但應(yīng)具備相應(yīng)的條件。理由是實(shí)際施工人的特殊債權(quán)與作為從權(quán)利的建工優(yōu)先權(quán)，在法理與現(xiàn)實(shí)上似乎皆不宜分離；其次，從私法自冶的角度來(lái)看，當(dāng)實(shí)際施工人已成為一個(gè)法律主體時(shí)，對(duì)其權(quán)利的限制就應(yīng)當(dāng)符合法理基礎(chǔ)并完成邏輯自洽。

原《建工解釋》的執(zhí)筆人，原最高院馮小光法官曾經(jīng)指出，即使作為一種權(quán)宜之策，暫時(shí)將建工優(yōu)先權(quán)有條件的賦予實(shí)際施工人，則必須對(duì)實(shí)際施工人所完成的工程量與工程質(zhì)量作出限制性規(guī)定，至少應(yīng)是獨(dú)立完成訟爭(zhēng)工程的基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)施工并經(jīng)中間驗(yàn)收合格。

第二處修改是，將“對(duì)其造成損害為由”修改為“影響其到期債

權(quán)實(shí)現(xiàn)”，同樣系源自于民法典第五百三十五條的修法之同步。顯然，對(duì)該后果條件的修改，擴(kuò)展了代位權(quán)同時(shí)亦含實(shí)際施工人代位權(quán)的權(quán)利生成空間。

見(jiàn)《新建工解釋》第四十四條

本文的列舉與解讀，難免有疏漏與錯(cuò)誤之處，誠(chéng)望批評(píng)指正，不吝賜教。

                                 九重臺(tái)發(fā)布

                                  2021年元月