（2020年12月12日河北省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)第44次會(huì)議討論通過）

關(guān)鍵詞　　刑事 詐騙 非法占有目的 證據(jù)不足 

參閱要點(diǎn)

對(duì)到期未償還借款能否認(rèn)定詐騙罪，應(yīng)重點(diǎn)圍繞借款人主體身份是否真實(shí)、借款的去向、有無還款能力、有無實(shí)際還款行為以及還款態(tài)度是否積極等事實(shí)，綜合審查判斷借款人是否具有非法占有的目的。對(duì)于借款人使用真實(shí)身份借款，未攜款逃匿，未查明借款人有無還款能力等關(guān)鍵事實(shí)，僅以借款人到期未能還款而認(rèn)定借款人具有非法占有目的證據(jù)不足。

相關(guān)法條

《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條：詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

基本案情

原審被告人肖軍，男，1975年7月9日出生于江蘇省無錫市，漢族，大專文化，戶籍所在地：江蘇省無錫市南長(zhǎng)區(qū)五愛家園103號(hào)501室，無錫咖喱盒子餐飲管理股份有限公司董事長(zhǎng)。2016年8月3日，因涉嫌犯詐騙罪被滄州市公安局運(yùn)河分局刑事拘留，同年9月2日被逮捕。

原一審滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院認(rèn)定，2014年12月8日，被告人肖軍以無錫咖喱盒子餐飲管理股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱咖喱盒子公司）上新項(xiàng)目需要資金為由，向被害人張進(jìn)軍借款300萬元，期限1個(gè)月，利息20%（6萬元）。2014年12月8日、10日，張進(jìn)軍通過銀行卡轉(zhuǎn)賬給肖軍名下中國(guó)銀行卡分別打款200萬元和100萬元，肖軍在收到300萬元后，將其中的150萬元轉(zhuǎn)入華秀英的工商銀行卡中，用于歸還其欠林曉旻的個(gè)人借款；將其中99.99萬元轉(zhuǎn)入高扣娣的農(nóng)業(yè)銀行卡上，用于歸還其欠祁學(xué)軍的借款；將其中的8.5萬元，用于歸還其欠周波的欠款；還分別給張智軍、王正傳6萬元、1萬元；還向本人農(nóng)業(yè)銀行卡轉(zhuǎn)入34.5萬元。

另查明，在2014年12月8日之前，被告人肖軍及妻子程春梅名下的房產(chǎn)已經(jīng)全部在銀行進(jìn)行借款抵押和二次借款抵押。

又查明,2015年7月24日滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院就張進(jìn)軍訴肖軍、程春梅民間借貸糾紛一案作出民事判決書，判決肖軍、程春梅償還原告張進(jìn)軍借款本金300萬元及相應(yīng)利息。判決生效后該案進(jìn)入執(zhí)行程序，滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院執(zhí)行庭已執(zhí)行肖軍、程春梅名下財(cái)產(chǎn)共計(jì)331161.17元。2017年3月21日，因肖軍涉嫌實(shí)施詐騙犯罪，滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院裁定中止民事判決書的執(zhí)行。

該院認(rèn)為，被告人肖軍以非法占有為目的，以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，騙取他人財(cái)物300萬元，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪，公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。經(jīng)審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人肖軍犯詐騙罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金五十萬元。二、追繳被告人肖軍違法所得三百萬元，返還被害人張進(jìn)軍。

原審被告人肖軍以無罪為由提出上訴，主要理由是：張進(jìn)軍及證人與其有利害關(guān)系；其借款時(shí)有償還能力，到期未還款后，曾與對(duì)方協(xié)商延緩還款，并轉(zhuǎn)讓股權(quán)表示誠(chéng)意，有股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議為證，也有款項(xiàng)及資產(chǎn)被凍結(jié)；沒有逃匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等行為。

原二審滄州市中級(jí)人民法院審理查明的事實(shí)和證據(jù)與原一審認(rèn)定一致。

該院認(rèn)為，上訴人肖軍以非法占有為目的，以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，騙取他人財(cái)物300萬元，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，適用法律正確，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。肖軍及其辯護(hù)人意見，經(jīng)查不能成立，裁定駁回上訴，維持原判。

河北高院經(jīng)再審審理查明，2014年12月8日，原審被告人肖軍向出借人張進(jìn)軍借款300萬元，期限1個(gè)月，利息20%（6萬元）。2014年12月8日、10日，張進(jìn)軍通過銀行卡給肖軍名下中國(guó)銀行卡分別打款200萬元和100萬元，肖軍在收到300萬元后，將其中的150萬元通過華秀英的工商銀行卡歸還其欠林曉旻的借款，99.99萬元通過高扣娣的農(nóng)業(yè)銀行卡歸還其欠祁學(xué)軍的借款，8.5萬元?dú)w還其欠周波的欠款。還分別轉(zhuǎn)給張智軍、王正傳6萬元、1萬元，向本人農(nóng)業(yè)銀行卡轉(zhuǎn)入34.5萬元。借款到期后，肖軍未如約還款。2015年7月24日，滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院就張進(jìn)軍訴肖軍、程春梅民間借貸糾紛一案作出（2015）運(yùn)民初字第1046號(hào)民事判決書，判決肖軍、程春梅償還原告張進(jìn)軍借款本金300萬元及相應(yīng)利息。判決生效后該案進(jìn)入執(zhí)行程序，滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院執(zhí)行庭已扣劃肖軍、程春梅執(zhí)行款331161.17元。2015年5月18日，肖軍與張進(jìn)軍簽訂書面協(xié)議，將其在清大餐研商務(wù)俱樂部（北京）有限公司全部出資轉(zhuǎn)讓給張進(jìn)軍。

2017年3月21日，因肖軍涉嫌實(shí)施詐騙犯罪，滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院裁定中止（2015）運(yùn)民初字第1046號(hào)民事判決書的執(zhí)行。

裁判結(jié)果

滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院審理滄州市運(yùn)河區(qū)人民檢察院指控原審被告人肖軍犯詐騙罪一案，于2017年9月15日作出（2017）冀0903刑初185號(hào)刑事判決書，判決被告人肖軍犯詐騙罪，判處有期徒刑十二年。肖軍不服，提出上訴，滄州市中級(jí)人民法院于2017年12月4日以（2017）冀09刑終562號(hào)刑事裁定書，撤銷原判，發(fā)回滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院重新審判。該院另行組成合議庭于2018年7月4日作出（2018）冀0903刑初49號(hào)刑事判決，判決被告人肖軍犯詐騙罪，判處有期徒刑十二年。肖軍不服，提起上訴，滄州市中級(jí)人民法院于2018年9月19日作出（2018）冀09刑終462號(hào)刑事裁定，駁回上訴，維持原判。裁判發(fā)生法律效力后，肖軍之母王菊芬不服，提出申訴。滄州市中級(jí)人民法院于2019年1月24日以（2019）冀09刑申14號(hào)駁回申訴通知書，駁回其申訴。王菊芬仍不服，向河北省高級(jí)人民法院提出申訴。該院于2019年11月26日作出（2019）冀刑申90號(hào)再審決定書，提審本案。2020年10月30日，該院作出（2020）冀刑再3號(hào)刑事判決，對(duì)肖軍改判無罪。

裁判理由

河北高院認(rèn)為，詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。本罪與民事糾紛區(qū)別的根本點(diǎn)在于行為人主觀上是否有非法占有的目的。在本案中，肖軍向張進(jìn)軍借款300萬元未全部清償?shù)氖聦?shí)清楚。雖然肖軍在向張進(jìn)軍借款時(shí)公司確實(shí)存在資金缺口，但其在借款時(shí)以真實(shí)身份出具了借條；肖軍在借款時(shí)的資產(chǎn)狀況偵查機(jī)關(guān)未進(jìn)行審計(jì)，其在借款時(shí)是否具有履約能力的事實(shí)不清；肖軍在借款后仍從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，未攜款潛逃，且客觀上有一定還款行為，原判認(rèn)定肖軍以非法占有為目的實(shí)施詐騙行為的事實(shí)不清，證據(jù)不充分。對(duì)肖軍及辯護(hù)人所提認(rèn)定其犯詐騙罪事實(shí)不清、證據(jù)不足的辯護(hù)意見與檢察機(jī)關(guān)所提肖軍具有非法占有目的證據(jù)不足的出庭意見予以采納。經(jīng)河北高院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百五十六條第一款及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第三百八十九條第二款之規(guī)定，判決 ：一、撤銷滄州中院（2018）冀09刑終462號(hào)刑事裁定與滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院（2018）冀0903刑初49號(hào)刑事判決；二、原審被告人肖軍無罪。

根據(jù)刑法第263條規(guī)定，詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法騙取他人財(cái)物，數(shù)額較大的行為。

（一）關(guān)于被告人采用的欺詐手段

在本案中，肖軍供稱其系因資金周轉(zhuǎn)向張進(jìn)軍借款，未虛構(gòu)“踢走小股東”等借款理由，但根據(jù)被害人張進(jìn)軍陳述、證人胡旭陽證言，被告人肖軍稱因公司想上新項(xiàng)目，但有個(gè)小股東不同意，所以想把這個(gè)小股東的股權(quán)收回來，順利推進(jìn)新項(xiàng)目為由向張進(jìn)軍借款，雖然肖軍為張進(jìn)軍出具的借條未寫明借款事由等內(nèi)容，但根據(jù)相關(guān)證據(jù)可以認(rèn)定被告人肖軍虛構(gòu)借款事由的基本事實(shí)。雖然肖軍虛構(gòu)了借款事由，但對(duì)于借款行為整體而言并非具有絕對(duì)否定性作用，對(duì)還款行為不存在根本性影響，應(yīng)屬于民事欺詐。

（二）關(guān)于主觀上以非法占有為目的

民間借貸行為中，行為人虛構(gòu)借款事由向他人借款，但以真實(shí)身份出具借條，具有一定履約能力，亦未攜款逃匿，雖未如約還款，但原判未對(duì)被告人履約能力等相關(guān)證據(jù)查清，認(rèn)定被告人以非法占有為目的證據(jù)不充分，不應(yīng)認(rèn)定為刑事犯罪。

在本案中，根據(jù)本案相關(guān)證據(jù)，肖軍在向張進(jìn)軍借款300萬元時(shí)，其任咖喱盒子公司董事長(zhǎng)，該公司正在運(yùn)營(yíng)中，偵查機(jī)關(guān)未對(duì)該公司的市值進(jìn)行審計(jì)；其辯稱房產(chǎn)抵押后的殘值以及其它資產(chǎn)、對(duì)外債權(quán)足以還清300萬元借款，偵查機(jī)關(guān)亦未對(duì)其資產(chǎn)總體情況進(jìn)行審計(jì)，肖軍在向張進(jìn)軍借款時(shí)是否具有履約能力的事實(shí)不清。肖軍向張進(jìn)軍借款后，仍在從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并未攜款潛逃。肖軍與張進(jìn)軍簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書證實(shí)，其在借款到期后，將其擁有的清大餐研商務(wù)俱樂部（北京）有限公司全部出資轉(zhuǎn)讓給張進(jìn)軍，客觀上有一定的還款行為。雖然在借款用途上肖軍存在虛構(gòu)的行為，但綜合本案分析，原判認(rèn)定肖軍以非法占有為目的實(shí)施詐騙行為的事實(shí)不清，證據(jù)不充分。

（三）關(guān)于被告人行為的社會(huì)危害性

犯罪行為不僅應(yīng)具有刑事違法性，還應(yīng)具有社會(huì)危害性。在刑法上將某種行為認(rèn)定為違法，必須具備一定嚴(yán)重程度值得處罰的違法性。刑法之所以把詐騙行為規(guī)定為犯罪，是因?yàn)檫@種行為嚴(yán)重侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)益，犯罪分子騙取他人財(cái)產(chǎn)或者隱匿了身份、住址，或者沒有留下被害人主張權(quán)利的證據(jù)，或者將騙取的財(cái)產(chǎn)揮霍、藏匿等，被害人無法通過正常的民事救濟(jì)途徑維護(hù)其權(quán)益，不采用刑事手段制裁不足以維護(hù)正常的社會(huì)秩序。根據(jù)刑法謙抑性原則，欺騙行為造成的損失能夠通過民事途徑進(jìn)行救濟(jì)的，一般不宜認(rèn)定為詐騙罪。

在本案中，肖軍未如約還款后，張進(jìn)軍向滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院起訴肖軍民間借貸糾紛一案，判決肖軍償還原告張進(jìn)軍借款本金300萬元及相應(yīng)利息。判決生效后該案進(jìn)入執(zhí)行程序，該院已扣劃肖軍執(zhí)行款331161.17元。肖軍主張其現(xiàn)有資產(chǎn)足以清償該債務(wù)，但需變現(xiàn)時(shí)間，其造成的損失可以通過民事訴訟予以救濟(jì)，社會(huì)關(guān)系亦能予以修復(fù)，不按照犯罪處理符合刑法謙抑性原則。

綜上，河北高院再審對(duì)肖軍改判無罪。

（生效裁判審判人員：劉士文 李霞 張永平）