一、明知是賭博網(wǎng)站，而為其擔任代理并接受投注，其行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪。在賭博網(wǎng)站注冊代理賬號及下級賬號，具有代理的形式要件，通過微信、支付寶、銀行卡接受參賭人員投注，在賭博網(wǎng)站代理下注，獲取賭博網(wǎng)站返利，具有代理的實質(zhì)要件，屬于《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定的“為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的”情形，應認定為網(wǎng)上開設(shè)賭場行為。即使被告人辯稱，其賭博只是使用自己的賬戶為他人下注，并未與賭博網(wǎng)站達成代理合意，不屬于“為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注”的情形。對此：1、達成代理合意并不需要雙方直接聯(lián)系或明示，賭博網(wǎng)站因其涉眾性往往是提前設(shè)置好游戲規(guī)則后向不特定的多數(shù)人開放，參與其中的人應當視為同意網(wǎng)站的游戲規(guī)則而與賭博網(wǎng)站達成合意；被告人使用注冊的賬號為參與賭博的人員下注，并且根據(jù)參賭人員下注的情況按照該平臺的“返水”計算規(guī)則抽頭漁利，應當視為其默認同意了該平臺的賭博游戲規(guī)則和參與規(guī)則，與該網(wǎng)站達成了代理合意，屬于為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受賭博的行為；按照被告人接受投注的數(shù)額，應當認定為開設(shè)賭場罪涉案金額。

　　二、不掌握代理賬號可以構(gòu)成開設(shè)賭場罪。即使無法認定掌握代理賬號，但只要行為實現(xiàn)了賭博網(wǎng)站與參賭會員之間資訊與資金的聯(lián)系，就屬于實質(zhì)的代理。如行為人掌握多個參賭會員賬號，以此對下線會員進行分發(fā)和收取賭資，顯然此種行為模式與一般的代理行為沒有任何本質(zhì)區(qū)別。雖然《意見》增加規(guī)定了“參與賭博網(wǎng)站利潤分成的”也屬于“開設(shè)賭場”的行為，但由于從證明的角度而言，利潤分成的事實及具體金額難以認定，故厘清不掌握代理賬號，僅通過會員賬號進行實質(zhì)代理的行為能否適用“為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的”的規(guī)定，即使在新《意見》的背景下也是非常重要的。代理身份的認定過程中，賭博網(wǎng)站所提供的身份認定固然是重要的參考因素，但在司法認定中不應機械囿于賭博網(wǎng)站給出的身份名稱，而應該考察其所實施的行為、后果是否符合賭博網(wǎng)站代理、接受投注的本質(zhì)特征，即實現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)賭博中重要的信息和資金的流轉(zhuǎn)。

　　三、不以營利為目的的代理行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪。2006年《刑法修正案（六）》后，“以營利為目的”不再是開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件。2010年《意見》取消了“以營利為目的”的表述，與2006年《修（六）》保持了協(xié)調(diào)。有一種觀點認為雖然《修（六）》、《意見》沒有明確表述以營利為目的，但該目的是開設(shè)賭場的應有之義，且開設(shè)賭場罪作為刑法三百零三條第二款，理應受到其第一款“以營利為目的”的約束。本人認為刑法三百零三條第二款屬于完整的罪狀和處罰的表述，無需受到第一款的約束，另外從開設(shè)賭場罪所保護的法益而言，其首要關(guān)注的是社會管理秩序中的公共秩序，是以勞動或其他合法行為取得財產(chǎn)這一國民健全的經(jīng)濟生活方式與秩序。而開設(shè)賭場的行為對該秩序的破壞顯然已達到應受刑法處罰程度。即使不以營利為目的而以慈善為目的的開設(shè)賭場同樣將受到刑法評價。引申至賭博網(wǎng)站代理型的開設(shè)賭場罪，無論代理人是以盈利為目的、以友情贈送為初衷、甚至是普及賭博常識為宏愿，均不妨礙構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

　　四、賭博網(wǎng)站代理型開設(shè)賭場罪的既遂標準如何把握。賭資在網(wǎng)站與會員之間建立聯(lián)系時為既遂。對于意圖發(fā)展他人為參賭會員而未獲成功，以及交付他人參賭會員賬號及密碼但尚未進行其他行為的均屬于典型開設(shè)賭場罪的犯罪未遂?；I碼與現(xiàn)金均是賭資的不同表現(xiàn)形式，接受賭資兌換籌碼與具體投注是在不同情況下網(wǎng)站與會員建立起聯(lián)系的開始時間，均屬于司法解釋規(guī)定的“接受投注”。由于網(wǎng)絡(luò)賭博實際運行中，存在兩種情況，一是會員先向代理交付賭資兌換籌碼進行賭博，二是先由代理撥付部分籌碼給會員，后定期結(jié)賬。對于前者，只要賭資交付即認為接受投注，對于后者，只要會員將籌碼運用于具體賭博項目即為接受投注。

　　五、關(guān)于主從犯問題。由于司法解釋將“代理”這種事實上開設(shè)賭場的幫助行為法律擬制為開設(shè)賭場罪，故無論哪一層級的賭博網(wǎng)站代理，只要有接受投注的行為，就應獲得同樣的對于刑法和司法解釋的適用，或均不認定從犯而直接構(gòu)成開設(shè)賭場罪，或均認定為開設(shè)賭場罪從犯。如果對于單獨抓獲的代理不認定從犯，而對層級關(guān)系明確的多人在案的下級代理認定從犯則存在著邏輯混亂。

常用法條：

《中華人民共和國刑法》第三百零三條 【賭博罪】以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。【開設(shè)賭場罪】開設(shè)賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

兩高《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》2005年4月26日 

第二條 以營利為目的，在計算機網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“開設(shè)賭場”。

兩高、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》

一、關(guān)于網(wǎng)上開設(shè)賭場犯罪的定罪量刑標準

利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場”行為：

（三）為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的；

（四）參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。

實施前款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：

（一）抽頭漁利數(shù)額累計達到3萬元以上的；

（二）賭資數(shù)額累計達到30萬元以上的；

如果有開設(shè)賭場的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影響對已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實認定的，可以依法對已到案者定罪處罰。

三、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的參賭人數(shù)、賭資數(shù)額和網(wǎng)站代理的認定。賭博網(wǎng)站的會員賬號數(shù)可以認定為參賭人數(shù)，如果查實一個賬號多人使用或者多個賬號一人使用的，應當按照實際使用的人數(shù)計算參賭人數(shù)。對于開設(shè)賭場犯罪中用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認定為賭資。向該銀行賬戶轉(zhuǎn)入、轉(zhuǎn)出資金的銀行賬戶數(shù)量可以認定為參賭人數(shù)。如果查實一個賬戶多人使用或多個賬戶一人使用的，應當按照實際使用的人數(shù)計算參賭人數(shù)。有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號設(shè)置有下級賬號的，應當認定其為賭博網(wǎng)站的代理。