作者：陳薇 松溪縣檢察院

近些年，隨著互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的普及，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)日漸深入到日常生活和工作當(dāng)中，隨著網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為大眾生活最基礎(chǔ)最密切的一部分，網(wǎng)絡(luò)犯罪，也從傳統(tǒng)的攻擊系統(tǒng)的高技術(shù)犯罪，演變成一般主體亦可實施的普通犯罪。與此同時，網(wǎng)絡(luò)賭博案件是近年來多發(fā)的一種利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪新類型案件，與辦理傳統(tǒng)的利用賭博機(jī)、籌碼等方式賭博類犯罪案件相比，利用信息網(wǎng)絡(luò)平臺開設(shè)賭場或者利用網(wǎng)絡(luò)幫助賭博網(wǎng)站上下分進(jìn)行賭博等案件在證據(jù)的收集、法律的適用等方面均有較大不同而且面對網(wǎng)絡(luò)賭博活動隱蔽性強(qiáng)，偵查取證難、防范控制難等問題，本文將在辦理相關(guān)案件基礎(chǔ)上，針對辦理此類案件中的證據(jù)和法律適用問題進(jìn)行梳理。

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利用信息網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行賭博模式

網(wǎng)絡(luò)賭博網(wǎng)站分為兩種，一是投注網(wǎng)，接受參賭會員投注、計算賭博結(jié)果、顯示不同賭博項目等；二是管理網(wǎng)，即各級代理登錄管理網(wǎng)進(jìn)行管理，可以發(fā)展下級代理、發(fā)展參賭會員、為會員設(shè)置信用額度、兌換籌碼、查看所有下級賬戶等。

賭博網(wǎng)站代理盈利模式主要有以下幾種：一是傳統(tǒng)代理行為，僅根據(jù)投注資金收取固定的傭金，他們稱為“返水”、“水錢”；二是參與賭博網(wǎng)站的利潤分成，主要是低價從上線購入籌碼，高價賣給下線，賺取差價；三是利用“集結(jié)號”、“998”、“同花”等的游戲平臺為賭博網(wǎng)站,開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭博工作室,從事買賣和兌換賭博網(wǎng)站虛擬游戲幣活動,并從中牟取差價非法獲利；四是采用租用賭博網(wǎng)站代理賬號的方式，定期交付租金，單獨為莊家尋找參賭會員。

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利用信息網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行賭博法律適用問題

（一）涉嫌罪名

該類行為主要涉嫌賭博罪和開設(shè)賭場罪，兩種罪名侵犯的法益是以勞動或其他合法行為取得財產(chǎn)這一國民健全的經(jīng)濟(jì)生活方式與秩序。司法實踐中，賭博罪是指以營利為目的，為賭博人員聯(lián)系場所、提供賭具，組織、招引他人參與賭博的行為。其主要有兩種表現(xiàn)：聚眾賭博和以賭博為業(yè)。而開設(shè)賭場罪是指以營利為目的，營業(yè)性地位賭博提供場所，設(shè)定賭博方式，提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為。實踐中，聚眾賭博行為與開設(shè)賭場行為具有很大的相似性，極容易混淆，導(dǎo)致誤判。

所謂開設(shè)賭場罪簡單來說是指經(jīng)營賭場的行為，其關(guān)鍵是如何認(rèn)定"經(jīng)營賭場"的問題。所謂經(jīng)營賭場，通常表現(xiàn)為賭博提供用于賭博的工具、籌碼、資金及專門場所等的行為。傳統(tǒng)的賭博方式很明顯，就是在固定的房屋內(nèi)，以紙牌、骰子、轉(zhuǎn)盤等賭博常用工具為載體經(jīng)營的賭場的。如果經(jīng)營賭場的行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)等虛擬空間，則依據(jù)兩高一部發(fā)布的《辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件的意見》予以認(rèn)定。

（二）案件管轄問題

網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的地域管轄，應(yīng)當(dāng)堅持以犯罪地為主、被告人居住地為輔的原則?？紤]到網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的特殊性，即賭博網(wǎng)站服務(wù)器所在地、網(wǎng)絡(luò)接入地、賭博網(wǎng)站建立者等可能不在同一地區(qū)，而且網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪大多是共同犯罪，參與犯罪的多個被告人也可能來自不同地區(qū)，有必要根據(jù)刑訴法管轄規(guī)定，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪特殊情況，對“犯罪地”作進(jìn)一步解釋。故《意見》規(guī)定，“犯罪地”包括賭博網(wǎng)站服務(wù)器所在地、網(wǎng)絡(luò)接入地，賭博網(wǎng)站建立者、管理者所在地，以及賭博網(wǎng)站代理人、參賭人實施網(wǎng)絡(luò)賭博行為地等。

值得注意的是，“賭博網(wǎng)站建立者、管理者所在地”是指賭博網(wǎng)站建立者、管理者實施網(wǎng)絡(luò)賭博行為地，而非行為人實施網(wǎng)絡(luò)賭博行為后的實際所在地。此外，網(wǎng)絡(luò)賭博活動中，參賭人必然會利用賭博網(wǎng)站上傳、下載或傳輸信息。僅靜態(tài)瀏覽賭博網(wǎng)站的網(wǎng)頁，不屬于實施網(wǎng)絡(luò)賭博的行為。因此，僅僅被動接受信息的網(wǎng)絡(luò)用戶所在地不是《意見》規(guī)定的“參賭人實施網(wǎng)絡(luò)賭博行為地”。

（三）賭資數(shù)額認(rèn)定

1、《意見》中“賭資數(shù)額累計達(dá)到30萬元以上的”屬于情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定中“賭資數(shù)額累計”應(yīng)理解為實際投入的賭資。網(wǎng)絡(luò)賭博中的接受投注金額并非實際投入賭資，但該數(shù)額依然是判斷行為危害性的重要情節(jié)，在計算過程中的核心原則是避免重復(fù)計算和不適當(dāng)擴(kuò)大計算。

2、無論聚眾賭博還是開設(shè)賭場，賭資數(shù)額累計可以理解為，一是實際投入的賭資，即所有參賭人事實上拿出的賭資之和；二是每一次投入具體賭博項目的資金累計相加。上述兩種對于“賭資數(shù)額累計”的解釋均沒有超出其正常語義，因?qū)嶋H投入賭資固然容易理解，而每一次投入具體賭博項目的資金當(dāng)然均可稱為賭資，其相加成為“賭資數(shù)額累計”也并無不妥。

3、實體的聚眾賭博、開設(shè)賭場，與網(wǎng)絡(luò)賭博所顯示的賭資數(shù)額累計是存在區(qū)別的。

（1）實體的聚眾賭博、開設(shè)賭場中賭資的確定通常以案發(fā)時當(dāng)場扣押的賭資計算，至于賭資被反復(fù)投入到賭博項目中的累積投注金額難以被證明。

（2）網(wǎng)絡(luò)賭博中賭資的確定通常由遠(yuǎn)程勘驗或電腦鑒定證明，而其只能顯示一段時間內(nèi)每一次下注額的簡單相加，實際投入的賭資則難以通過上述電子證據(jù)證明。在實踐中存在接受投注金額大于實際投入金額，比如：每次下注1萬，先贏后輸N次，參賭人員還剩1萬，而實際投入金額僅1萬元，但接受投注金額則可能顯示大于1萬。

（3）雖然在賭博網(wǎng)站代理型開設(shè)賭場罪中，代理接受投注的金額通常有最為清晰的證據(jù)顯示，但通過查閱以往司法審判實踐，發(fā)現(xiàn)將“賭資數(shù)額累計”理解為實際投入的賭資更為合適，更能準(zhǔn)確的通過“賭資”這一事實反映其情節(jié)嚴(yán)重的程度。這種理解也不會放縱犯罪。

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利用信息網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行賭博的證據(jù)

（一）網(wǎng)絡(luò)賭博證據(jù)類型

網(wǎng)絡(luò)賭博案件的主要證據(jù)：賭博網(wǎng)站的屬性、遠(yuǎn)程及現(xiàn)場勘驗、通話記錄及短信記錄、支付寶、微信、銀行轉(zhuǎn)賬明細(xì)、召集人、上下線、賭客等的言辭證據(jù)、電腦硬盤的數(shù)據(jù)恢復(fù)司法鑒定、會計鑒定等。

下面重點介紹認(rèn)定該類犯罪以下幾類證據(jù)。

（1）遠(yuǎn)程勘驗，偵查人員通過網(wǎng)絡(luò)在線提取或遠(yuǎn)程勘驗等技術(shù)手段獲取的賭博網(wǎng)站數(shù)據(jù)、網(wǎng)站的代理賬號及登錄密碼，并獲取使用該賬號的IP地址，查看其會員的人數(shù)、下線會員參賭的時間、投注盈虧、賭博網(wǎng)站的傭金制度和參賭規(guī)則、代理所領(lǐng)取的傭金等都有詳細(xì)的記錄代理、參賭會員的數(shù)量和名稱等情況，之后制作遠(yuǎn)程勘驗記錄并刻錄光盤。此類證據(jù)作為客觀證據(jù)，是證明代理獲利情況的強(qiáng)有力證據(jù)，通常來說，遠(yuǎn)程勘驗適用于不在案發(fā)現(xiàn)場的情形。

（2）現(xiàn)場勘驗，偵查人員在扣押涉案電腦時，當(dāng)場開機(jī)利用專業(yè)的分析軟件，查看該電腦的與涉案相關(guān)的存儲情況、瀏覽網(wǎng)頁的歷史記錄等，制作現(xiàn)場勘驗記錄并刻錄光盤。

從犯罪嫌疑人電腦、硬盤、手機(jī)等介質(zhì)中提取的數(shù)據(jù)，如微博、朋友圈、微信聊天記錄、賭博網(wǎng)站的瀏覽記錄以及代理登陸管理網(wǎng)后的頁面截圖等，這些數(shù)據(jù)被用于證明存在犯罪事實的證據(jù)。

不論是賭博網(wǎng)站的代理賬號還是賭客使用的微信、支付寶賬號等通常都會綁定銀行卡，甚至已經(jīng)出現(xiàn)了數(shù)字貨幣提現(xiàn)傭金的方式。偵查機(jī)關(guān)一般會通過調(diào)取證據(jù)的方式從銀行或第三方支付結(jié)算機(jī)構(gòu)中調(diào)取相關(guān)賬戶的流水，用于證明代理獲利情況的重要證據(jù)。

電子數(shù)據(jù)和銀行流水取得后以及電腦硬盤被扣押后，偵查機(jī)關(guān)通常會移送司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，對其中存儲的涉案信息予以提取，對通過該電腦打開過的部分賭博網(wǎng)站頁面予以恢復(fù)。但是要注意的是鑒定機(jī)構(gòu)所作出的鑒定意見也必須一并審查，作為辦案參考，通常是用于證明統(tǒng)計下線參賭會員人數(shù)、賭資數(shù)額和傭金信息。

（二）網(wǎng)絡(luò)賭博證據(jù)存在的問題

對于遠(yuǎn)程勘驗、電腦鑒定之類證據(jù)，雖然其能獲取到賭博網(wǎng)站數(shù)據(jù)、網(wǎng)站的代理賬號及登錄密碼等情況詳細(xì)記錄，但其證明的僅是該IP地址或該臺計算機(jī)曾經(jīng)使用代理賬號進(jìn)行登錄操作。如果要證明行為人使用該代理賬號發(fā)展會員、接受投注，還必須有其他證據(jù)相互印證，否則該證據(jù)要排除合理懷疑。

遠(yuǎn)程勘驗的進(jìn)行實際上是使用截獲的代理賬號和密碼在賭博網(wǎng)站上登錄操作，這必須依賴于該賬號能夠正常使用。由于賭博網(wǎng)站人員的反偵查意識極強(qiáng)，通常通過定期更換賬號、密碼的方式來逃避偵查，一旦代理被采取強(qiáng)制措施，則代理賬號必然第一時間被封，導(dǎo)致偵查人員無法正常登錄。所以難以再事后補(bǔ)正。另一方面，如果未及時查證獲取下線參賭會員賬號，在代理賬號被封，參賭賬號無法正常使用時，難以通過對參賭賬號使用的IP地址找到參賭會員，從而致使下線參賭會員的證言無法獲取，也就難以指控其上線代理犯罪。

賭資必定通過代理在賭博網(wǎng)站和參賭會員之間實現(xiàn)了流轉(zhuǎn)，否則就不會成立犯罪。但是，但當(dāng)運(yùn)用司法證明的標(biāo)準(zhǔn)來對該行為調(diào)取證據(jù)時，在實踐中就出現(xiàn)了一系列的困難。

首先，如果上下線之間用現(xiàn)金交易，除非言詞證據(jù)相互印證，否則沒有其他痕跡；其次，如果通過銀行轉(zhuǎn)賬完成，那么單獨開卡僅用于網(wǎng)絡(luò)賭博的情況極少，大都混雜在生活、生產(chǎn)所用賬戶中，篩選極為耗時；第三，即使篩選出可疑資金，由于ATM、電話銀行、網(wǎng)上銀行、微信、支付寶賬號等不能顯示無論是轉(zhuǎn)入或轉(zhuǎn)出的賬戶詳情，且由于疫情等影響，調(diào)取詳情的周期非常漫長；第四，即使調(diào)取了支付寶、微信賬號的相關(guān)流水情況，但是可能存在與賭博網(wǎng)站后臺提取數(shù)據(jù)不一致的情況，比如：持卡人與實際使用人可能不一致的情形，如何證明所調(diào)取賬戶系代理所持有、疑似傭金流水的打款人能否證明與賭博網(wǎng)站相關(guān)、打款的時間與賭博網(wǎng)站結(jié)算的傭金是否一致等等；第五即使查實上下家的資金往來，一旦雙方簡單辯解就是朋友間的資金拆借，也很難徹底否定。所以雖然在犯罪中賭資往來必然存在，但礙于證據(jù)現(xiàn)實情況，即使最完滿的狀態(tài)其也只能為印證所用，單純依賴賭資往來認(rèn)定犯罪則比較困難。

（三）網(wǎng)絡(luò)賭博案件中如何運(yùn)用電子數(shù)據(jù)等方面證據(jù)

在傳統(tǒng)犯罪中，運(yùn)用鑒定結(jié)論與是否構(gòu)成犯罪通常具有緊密關(guān)系，如價格鑒定與盜竊罪、故意損毀公私財務(wù)罪，傷情鑒定與故意傷害罪等。如果只有網(wǎng)絡(luò)賭博遠(yuǎn)程勘驗或者相關(guān)司法鑒定意見證據(jù)，則無法構(gòu)成開設(shè)賭場罪。由于鑒定意見或者勘驗檢查筆錄只是一種客觀證據(jù)，客觀的記錄案件的相關(guān)問題，單獨作為證據(jù)，證明力非常弱，必須有其他證據(jù)與之印證，才能作為證據(jù)適用，之前已經(jīng)闡述；而且如果這種證據(jù)記錄的數(shù)據(jù)量非常大，則在偵查和審查案件過程中使得承辦人承擔(dān)了非常大的工作量，耗時耗力未必能達(dá)到證明效果。例如：在一起開設(shè)賭場案件中，犯罪嫌疑人到案后始終否認(rèn)其作為賭博網(wǎng)站代理接受投注，在如果沒有找到其下線的情況下，可能無法指控犯罪嫌疑人。但是承辦人通過分析偵查人員遠(yuǎn)程提取的大量的數(shù)據(jù)中發(fā)現(xiàn)，有幾個不同的賬號幾次出現(xiàn)在同一天的同一秒鐘進(jìn)行投注的情況。由于該投注平臺的投注時間只有30秒一局，根據(jù)常理，那些投注時間相隔在30秒之內(nèi)的投注，很難由同一個人做出，再結(jié)合犯罪嫌疑人所記錄賭資賬本內(nèi)容，以及其他相關(guān)證據(jù)，推翻了其辯解。

根據(jù)司法解釋的規(guī)定，作為賭博網(wǎng)站代理，接受投注的，屬于開設(shè)賭場行為。那么，許多犯罪嫌疑人會辯解使用賬號開會員賬號的目的是自己參與賭博并沒有發(fā)展會員。在核查此類證據(jù)的過程中，就可以通過審查相關(guān)電子證據(jù)進(jìn)行：首先要求承辦人找出客觀證據(jù)來否定犯罪嫌疑人自己參賭的可能性，從而推斷其有發(fā)展下線會員可能。當(dāng)然這就要求通過遠(yuǎn)程代理賬號獲取的信息內(nèi)容要足夠多，可供承辦人進(jìn)行更認(rèn)真的審查。例如：前述的案件，30秒一局，一個人一天24小時不停投注的話，最多是2880局，如果通過偵查機(jī)關(guān)提取的賬號信息中超過了2880的局?jǐn)?shù)，則不可能是一個人完成的；其次就是通過其他間接證據(jù)比如獲取的信息或者找到相關(guān)下線、聊天記錄等來證實有其他會員的存在。如犯罪嫌疑人發(fā)給其他人的有明確的催要賭資內(nèi)容的信息與偵查人員調(diào)取的銀行流水相互印證；或犯罪嫌疑人發(fā)給其他人的含有賭博賬號和密碼的聊天內(nèi)容的截圖，該內(nèi)容與遠(yuǎn)程勘驗或電腦鑒定的內(nèi)容吻合等。

3、電子證據(jù)可以作為作為突破犯罪嫌疑人供述的證據(jù)

收集的相關(guān)電子證據(jù)也可以為訊問犯罪嫌疑人的過程中，起到突破關(guān)鍵口供的輔助作用。例如：在一起開設(shè)賭場案中，犯罪嫌疑人到案后，否認(rèn)其作為賭博網(wǎng)站代理接受投注的事實。由于該案中，其下線參與賭博人員沒有到案，現(xiàn)有的間接證據(jù)又不能完全排除合理懷疑，導(dǎo)致證據(jù)不充分。為此，承辦人首先認(rèn)真審查了偵查人員通過遠(yuǎn)程勘驗提取的涉案賬號以及對涉案電腦硬盤的數(shù)據(jù)勘查，發(fā)現(xiàn)了犯罪嫌疑人在被抓獲前一日晚23時許，有一筆數(shù)額巨大的賭資在賬目中體現(xiàn)，之后又有利用頻繁上下分。同時承辦人根據(jù)提取的數(shù)據(jù)顯示，犯罪嫌疑人從未有過通宵賭博的行為，但為何在案發(fā)前一天通宵賭博？之后再通過調(diào)取其手機(jī)通話記錄單，發(fā)現(xiàn)該犯罪嫌疑人在當(dāng)日23時許，頻繁與一個手機(jī)號碼進(jìn)行通話?？梢姡右扇嗽诋?dāng)晚一定是發(fā)生了一些與投注有關(guān)的事情，從而與相關(guān)人員密切聯(lián)系。掌握了這些信息后，承辦人在訊問過程中說出這些“細(xì)節(jié)”問題后，嫌疑人知道自己事情敗露，承辦人已經(jīng)掌握了案件的事實，之后對嫌疑人進(jìn)行追問，其如實供述了作為代理接受投注的犯罪事實。

原標(biāo)題：《檢言南語 丨網(wǎng)絡(luò)賭博類案件的取證及法律適用問題》