建設(shè)工程領(lǐng)域簽訂合同的方式一般是采用招投標(biāo)方式確定，招投標(biāo)的流程是發(fā)標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、定標(biāo)、簽訂合同。

其中招標(biāo)公告的效力是明確的，是屬于邀約要求，《民法典》第473條規(guī)定：要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的表示。拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書、債券募集辦法、基金招募說(shuō)明書、商業(yè)廣告和宣傳、寄送的價(jià)目表等為要約邀請(qǐng)。

投標(biāo)人提交投標(biāo)文件的法律效力也是明確的屬于要約屬性。招標(biāo)人發(fā)送中標(biāo)通知書屬于承諾屬性。問(wèn)題的關(guān)鍵是上述的要約和承諾是屬于哪個(gè)合同的要約和承諾，民法典明確指出經(jīng)歷要約和承諾合同成立，中標(biāo)通知書發(fā)出后，在招標(biāo)人和投標(biāo)人之間成立了一個(gè)什么類型的合同是本文探討的重點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，招標(biāo)人發(fā)送中標(biāo)通知書后，在中標(biāo)人和招標(biāo)人之間成立了一個(gè)本約，即投標(biāo)的項(xiàng)目合同已經(jīng)成立。

經(jīng)歷了要約和承諾兩個(gè)階段后，合同成立，投標(biāo)行為是要約，發(fā)送中標(biāo)通知書是承諾，所以合同已經(jīng)成立，合同成立的時(shí)間是承諾生效的時(shí)間。

招投標(biāo)法第45條規(guī)定： 中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。

承擔(dān)什么類型的法律責(zé)任呢？

首先，投標(biāo)保證金是定金性質(zhì)，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果，應(yīng)雙倍返還投標(biāo)保證金。投標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目，無(wú)權(quán)要求招標(biāo)人返還投標(biāo)保證金。

其次，本觀點(diǎn)認(rèn)為投標(biāo)人和中標(biāo)人之間的本約已經(jīng)成立，所以違約人還應(yīng)承擔(dān)合同履行后或不履行既得利益和損失的責(zé)任，由于建設(shè)工程合同標(biāo)的額很大，此部分違約責(zé)任需承擔(dān)較大的財(cái)產(chǎn)責(zé)任。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，招標(biāo)人發(fā)送中標(biāo)通知書，在中標(biāo)人和招標(biāo)人之間，不成立一個(gè)本約，成立一個(gè)預(yù)約合同。

民法典第789條規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。建設(shè)工程合同是一個(gè)要式合同，由于沒有簽訂書面合同，所以本約不成立，成立的是一個(gè)預(yù)約合同。

招標(biāo)人發(fā)送中標(biāo)通知書后，招投標(biāo)雙方未能簽訂合同，應(yīng)承擔(dān)違反預(yù)約合同的不利責(zé)任，而不是承擔(dān)違反本約的不利責(zé)任。

筆者認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)比較符合法律實(shí)踐情況，且能做到公平，第一種觀點(diǎn)承擔(dān)的責(zé)任過(guò)于沉重。

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