小劉大學(xué)畢業(yè)后，就留在浙江麗水工作。工作七八年了，一直都租房住。2015年小劉攢足了首付款，打算買(mǎi)房。經(jīng)過(guò)幾個(gè)月的精挑細(xì)選。小劉看中了一套二手房。

房屋面積89平方，房東報(bào)價(jià)135萬(wàn)，5月27號(hào)，姑娘和房東簽了購(gòu)房意向合同，交了兩萬(wàn)塊定金。合同上約定，雙方在6月20號(hào)之前簽訂正式合同，違約金占到房款的10%，也就是13萬(wàn)5千。

小劉說(shuō)，自己第一次買(mǎi)房，沒(méi)什么經(jīng)驗(yàn)，隨后一個(gè)月的時(shí)間，她按照房產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人給出的步驟，回了好幾次山東老家，又跑了好幾趟銀行，準(zhǔn)備各種貸款申請(qǐng)材料。但是，在這個(gè)過(guò)程中，房東一直沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)。到了6月20號(hào)，經(jīng)紀(jì)人也沒(méi)有通知她去簽正式合同。

事后小劉去其它中介打聽(tīng)過(guò)，類似的房源已經(jīng)漲到一百五六十萬(wàn)。這才知道房東反悔的真正原因。

小劉覺(jué)得房東應(yīng)該講究誠(chéng)信，按照之前的意向合同履行。如果房東不履行也可以，但是要退還小劉定金的兩倍4萬(wàn)。但是，房東只愿意退小劉當(dāng)時(shí)給的2萬(wàn)。

嘉賓：北京金臺(tái)律師事務(wù)所 魏巍律師

業(yè)務(wù)專長(zhǎng)：經(jīng)濟(jì)合同類案件、遺產(chǎn)案件、執(zhí)行案件

方弘：房東如果不履行合同，是要退2萬(wàn)還是4萬(wàn)？為什么？

魏巍律師：關(guān)于定金和訂金的糾紛實(shí)際生活中也是常發(fā)的案件?！稉?dān)保法》第89條規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。

給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

很明顯，我們可以看到本案當(dāng)中是房東違反了合同約定，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定雙倍返還定金也就是4萬(wàn)元。

方弘：定金在實(shí)踐當(dāng)中起一個(gè)什么樣的作用？

魏巍律師：定金在法律里作出明確規(guī)定。只有用定金所簽訂的合同才會(huì)產(chǎn)生雙倍返還的定金效果。

另外，訂金在法律里也作出了明確的規(guī)定。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問(wèn)題的解釋第118條，當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒(méi)有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。

這條規(guī)定對(duì)于訂金和定金在法律上作出了非常明確的區(qū)分。如果約定的是定金，接受定金一方違約會(huì)得到雙倍賠償。

但是，如果在合同當(dāng)中約定的是訂金，發(fā)生糾紛的話，法院不會(huì)支持雙倍返還的。最多把訂金原價(jià)返還給交納訂金一方。訂金在法律上的效力只有預(yù)付款的效果，沒(méi)有擔(dān)保的作用。

方弘：舉個(gè)例子，買(mǎi)家具交訂金（定金）以后反悔。如果不想買(mǎi)了，訂金是可以要回來(lái)的。但如果是定金，消費(fèi)者如果不想買(mǎi)了，這筆錢(qián)是要不回來(lái)的？

魏巍律師：這和買(mǎi)房子是一個(gè)道理。買(mǎi)房子的時(shí)候，如果購(gòu)房者交付的是定金，購(gòu)房者不買(mǎi)了違約了，那么定金就不能要了。但是，如果商家沒(méi)有按照當(dāng)時(shí)的約定把家具在合同約定的時(shí)間送到或者是交付給消費(fèi)者的話，商家是要雙倍返還定金的。

而且定金在使用當(dāng)中一定要注意：定金是以實(shí)際交付為生效起點(diǎn)。也就是雖然在合同中約定了定金的罰則條款，但約定的定金沒(méi)有實(shí)際交付，也不會(huì)產(chǎn)生雙倍返還的效果。

方弘：本案房東違約就應(yīng)該返還給小劉定金的兩倍4萬(wàn)？

魏巍律師：小劉交付了定金，如果小劉反悔不買(mǎi)房子，違約了，那么2萬(wàn)定金小劉是不能要求返還的。如果房東違反了約定，不賣(mài)房子了，那么房東就要返還定金的兩倍也就是4萬(wàn)。

方弘：什么情況下，應(yīng)該使用訂金？什么情況下又應(yīng)該使用定金？

魏巍律師：在所有的合同中，我都建議使用定金。因?yàn)槎ń鹁哂?strong>擔(dān)保合同實(shí)行的法律效力。

訂金在法律上的意義只是一個(gè)預(yù)付款。我不建議在任何場(chǎng)合使用訂金。

如果在實(shí)際的使用當(dāng)中，使用的是定金。那么約定的定金金額是要實(shí)際交付的。只有在你實(shí)際交付定金的時(shí)候，定金條款才算正式生效。

方弘：盡管如此，實(shí)際生活當(dāng)中還有很多時(shí)候約定的是訂金，這種情況下違約，違約方就不需要承擔(dān)任何責(zé)任嗎？

魏巍律師：如果是訂金，違約方違約沒(méi)有給對(duì)方造成任何損失的話，訂金嚴(yán)格來(lái)說(shuō)可以返還。

我們需要注意：在合同中保證合同履行的并不是只有定金這一種辦法，還有一個(gè)就是就是在本案當(dāng)中約定的違約金。

而違約金的法律性質(zhì)和定金是不同的。

定金有懲罰的作用，不管合同違約給對(duì)方造成多么大的損失，無(wú)論損失小于定金還是大于定金，定金的罰則是不變的。但是，違約金是不同的。即便合同中沒(méi)約定違約金，也沒(méi)有約定違約金的數(shù)額。當(dāng)合同其中一方違約給對(duì)方造成了經(jīng)濟(jì)損失的情況下，對(duì)方都可以要求違約金賠償。

違約金相對(duì)于定金來(lái)說(shuō)，違約金具有補(bǔ)償性作用。

方弘：本案中，當(dāng)事人既約定違約金又約定定金，房東一方違約時(shí)，小劉是該主張兩者都賠呢？還是選擇其中一個(gè)來(lái)賠呢？

魏巍律師：《合同法》116條規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。也就是說(shuō)在同一份合同中發(fā)生糾紛，我們只能選擇其中一種來(lái)主張違約責(zé)任。

我曾經(jīng)做的案例當(dāng)中，和本案比較相像。一個(gè)房屋買(mǎi)賣(mài)的案子，賣(mài)房方違約不賣(mài)房了。從雙方簽約到違約期間，房子的升值空間非常大。房屋升值的部分已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了他們當(dāng)時(shí)所約定定金的數(shù)額。

這種情況下，如果只是主張定金賠償，那么遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能彌補(bǔ)買(mǎi)房者的損失。于是，買(mǎi)房者就選擇要求違約金賠償。違約金如何賠償？可以要求法院進(jìn)行評(píng)估，評(píng)估簽約時(shí)候房子的價(jià)值和現(xiàn)在發(fā)生糾紛時(shí)房子的價(jià)值。兩者之間的差價(jià)，買(mǎi)房方可以要求全額賠償。

方弘：應(yīng)該說(shuō)這對(duì)于違約方是一個(gè)非常嚴(yán)厲的懲罰。本案中，對(duì)于小劉而言，她既可以選擇房東返還4萬(wàn)，也可以要求房東賠償13萬(wàn)5千元錢(qián)。如果前后差價(jià)大于13萬(wàn)5千元的話，還要賠償更多？

魏巍律師：是這樣的。如果小劉要求是定金的賠償，那么得到的實(shí)際上只是兩萬(wàn)。因?yàn)樗耙呀?jīng)交付給房東兩萬(wàn)。

但是，如果小劉主張的是違約金的賠償，不但能夠主張約定的違約金賠償，還能主張差價(jià)賠償。