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------ 芻議（2018）最高法民再366號(hào)民事判決書
（全文約6000字，精讀瀏覽均可。你不在做董事就是在去做董事的路上，小心掉坑。） 董事的勤勉義務(wù)與股東的出資義務(wù)是性質(zhì)完全不同的法律關(guān)系；董事怠于履行股東出資的催繳義務(wù)與股東欠繳出資之間沒有必然的因果關(guān)系；判令董事對(duì)股東的欠繳出資承擔(dān)連帶責(zé)任，不合比例原則，法律依據(jù)不足；董事責(zé)任畸重，破壞了公司治理的平衡，動(dòng)搖了公司法律制度的根基，不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展，不符合社會(huì)整體利益。舉例來說，公司有五位董事和五位股東，各股東均欠繳出資100萬元，共計(jì)欠繳出資500萬元，董事沒有催繳?，F(xiàn)公司欠債權(quán)人600萬元無力償還，按照《公司法司法解釋三》的規(guī)定，股東只需在各自未出資范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，即，各股東的責(zé)任上限是100萬元；而按照本案的判決，各位董事卻分別要對(duì)全部的500萬元承擔(dān)連帶責(zé)任。即，法律上沒有出資義務(wù)的董事的責(zé)任上限，反而超過了負(fù)有出資義務(wù)的股東。本質(zhì)上是股東有限責(zé)任，董事無限責(zé)任。這樣的判決，合理嗎？----------------------------------近日，最高人民法院的一份判決引起業(yè)界的關(guān)注，因?yàn)樗蠖略诘∮诖呃U股東出資的情況下，對(duì)股東的欠繳出資，承擔(dān)連帶責(zé)任。此判決是對(duì)現(xiàn)行公司法下董事責(zé)任體系的重大調(diào)整；如果得不到糾正，將對(duì)我國的公司法律制度、經(jīng)理人職業(yè)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，產(chǎn)生消極影響。斯曼特微顯示科技（深圳）有限公司（“深圳斯曼特”）設(shè)立于2005年，系外國法人獨(dú)資的有限責(zé)任公司，股東為開曼斯曼特。根據(jù)章程，公司成立后90天內(nèi)股東應(yīng)繳付出資300萬美元，第一次出資后一年內(nèi)應(yīng)繳付出資1300萬美元。股東于2005年部分出資后，仍欠繳出資5,000,020美元。2013年，深圳斯曼特進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，管理人代表深圳斯曼特起訴六名董事，認(rèn)為六名董事在股東出資期限屆滿后怠于履行催繳義務(wù)，要求其就開曼斯曼特欠繳出資部分對(duì)公司承擔(dān)損失賠償責(zé)任。深圳中院一審判決：駁回深圳斯曼特的訴訟請(qǐng)求。最高法院再審判決：撤銷一二審判決，六名董事對(duì)股東欠繳的出資承擔(dān)連帶責(zé)任。最高法院裁判要旨：董事未在股東出資期限屆滿之后向股東履行催繳出資的義務(wù)，以消極不作為的方式構(gòu)成了對(duì)董事勤勉義務(wù)的違反。1、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。2、公司法上述規(guī)定并沒有列舉董事勤勉義務(wù)的具體情形，但是董事負(fù)有向未履行或未全面履行出資義務(wù)的股東催繳出資的義務(wù)，這是由董事的職能定位和公司資本的重要作用決定的。3、董事未能提交證據(jù)證明其在股東出資期限屆滿之后向股東履行催繳出資的義務(wù)，以消極不作為的方式構(gòu)成了對(duì)董事勤勉義務(wù)的違反。4、未盡公司法上述義務(wù)的董事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)損害責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任后可向未履行或未全面履行出資義務(wù)的被告股東追償。對(duì)于最高法院的裁判要旨和裁判邏輯，筆者都是贊成的，簡(jiǎn)單說，本案是關(guān)于董事未盡勤勉義務(wù)而導(dǎo)致的損害賠償責(zé)任的問題。但是，筆者認(rèn)為，基于最高法院的裁判邏輯，推導(dǎo)不出最后的裁判結(jié)論。質(zhì)言之，筆者認(rèn)為，最高法院的裁判邏輯鏈條中，缺少兩個(gè)關(guān)鍵的環(huán)節(jié)：因果關(guān)系和連帶責(zé)任的依據(jù)。試分析如下。（一）督促股東出資的確應(yīng)屬于董事勤勉義務(wù)范疇1、法律上，缺少董事對(duì)“公司設(shè)立時(shí)”股東出資負(fù)有催繳義務(wù)的明確規(guī)定我國《公司法》本身并沒有關(guān)于公司股東未全面履行出資義務(wù)時(shí)，董事應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任的規(guī)定，只在公司法的司法解釋中，有這方面的規(guī)定。《公司法司法解釋三》第十三條第4款，股東在公司增資時(shí)未履行或者未全面履行出資義務(wù)，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請(qǐng)求未盡公司法第一百四十七條第一款規(guī)定的（勤勉）義務(wù)而使出資未繳足的董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)責(zé)任后，可以向被告股東追償。《公司法司法解釋三》第十四條，股東抽逃出資，公司或者其他股東請(qǐng)求其向公司返還出資本息、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級(jí)管理人員或者實(shí)際控制人對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。上述法規(guī)分別規(guī)定了增資時(shí)董事對(duì)股東出資的監(jiān)督義務(wù)，以及董事協(xié)助股東抽逃出資的連帶責(zé)任，與本案情形不完全一致，不能直接適用。2、邏輯上，董事對(duì)“公司設(shè)立時(shí)”股東認(rèn)繳的出資負(fù)有催繳的勤勉義務(wù)公司法中關(guān)于董事義務(wù)的規(guī)定，除了具體義務(wù)之外，《公司法》第一百四十七條還概括性的規(guī)定了忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)。勤勉義務(wù)應(yīng)當(dāng)包括董事對(duì)“公司設(shè)立時(shí)”股東認(rèn)繳的出資負(fù)有的催繳義務(wù)，理由如下：首先，《公司法司法解釋三》第十三條第4款規(guī)定了增資時(shí)董事對(duì)股東出資的監(jiān)督義務(wù)，該規(guī)定形成于2011年，當(dāng)時(shí)我國公司法實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳制，股東設(shè)立階段即應(yīng)足額實(shí)繳全部出資，因此在公司設(shè)立階段不涉及董事的監(jiān)督義務(wù)。2014年我國實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳制后，設(shè)立時(shí)認(rèn)繳的注冊(cè)資本可能需要分批繳納，董事監(jiān)督股東按時(shí)足額繳納認(rèn)繳的出資才有現(xiàn)實(shí)需求。其次，董事監(jiān)督股東出資，與董事職能定位相符，旨在保障公司資本充實(shí)。誠如本案終審判決書所述，“董事負(fù)有向未履行或未全面履行出資義務(wù)的股東催繳出資的義務(wù)，這是由董事的職能定位和公司資本的重要作用決定的”，“股東全面履行出資是公司正常經(jīng)營的基礎(chǔ)，董事監(jiān)督股東履行出資是保障公司正常經(jīng)營的需要?！诠咀?cè)資本認(rèn)繳制下，公司設(shè)立時(shí)認(rèn)繳出資的股東負(fù)有的出資義務(wù)與公司增資時(shí)是相同的，董事、高級(jí)管理人員負(fù)有的督促股東出資的義務(wù)也不應(yīng)有所差別?！?/span>此外，域外的法律，如美國《特拉華州普通公司法》、英國《公司法》等也授權(quán)董事會(huì)對(duì)股東出資義務(wù)履行監(jiān)督程序。其中，《特拉華州普通公司法》不僅授權(quán)董事會(huì)視公司業(yè)務(wù)需求對(duì)股東出資進(jìn)行催繳，還規(guī)定了公司對(duì)外不能清償債務(wù)情形下董事會(huì)對(duì)部分繳付股東的法定催繳義務(wù)。因此，股東對(duì)公司按時(shí)足額出資，是維持公司資本充實(shí)，確保公司正常運(yùn)行的需要；董事/董事會(huì)作為公司的經(jīng)營管理者，應(yīng)當(dāng)遵從公司自治原則，對(duì)股東怠于履行出資義務(wù)、損害公司利益的行為，承擔(dān)監(jiān)督、催促義務(wù)，以盡勤勉之責(zé)。（二）董事催繳義務(wù)與股東出資之間，沒有必然的因果關(guān)系筆者雖然贊同本案判決將六名董事未履行對(duì)股東出資的催繳義務(wù)構(gòu)成對(duì)勤勉義務(wù)的違反，但在因果關(guān)系的認(rèn)定上卻不敢茍同。公司法第一百四十九條，“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”實(shí)踐中普遍認(rèn)為，董事因違反勤勉義務(wù)給公司造成損害承擔(dān)的賠償責(zé)任實(shí)質(zhì)上屬于侵權(quán)責(zé)任范疇。那么，按照一般侵權(quán)的歸責(zé)要件，需要結(jié)合案件事實(shí)，我們分析一下本案六名董事應(yīng)否承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如上文分析，董事對(duì)股東出資負(fù)有催繳義務(wù)。本案中，股東開曼斯曼特出資期限屆滿未完全履行出資義務(wù)，董事應(yīng)予催繳而未催繳，構(gòu)成不作為的損害行為。截至本案訴訟，深圳斯曼特的股東仍欠繳出資5,000,020美元,且有證據(jù)顯示，該股東已不具有繼續(xù)繳付出資的能力，因此，本案中股東欠繳且無法繼續(xù)繳付的出資，就構(gòu)成公司的損害。本案中，六名董事明知股東出資期限屆滿而未催繳，以不作為的方式違反董事勤勉義務(wù)，放任股東違反出資義務(wù)，主觀上構(gòu)成重大過失，具有過錯(cuò)。根據(jù)本案再審的終審判決書，法院認(rèn)為，“胡秋生等六名董事消極不作為放任了實(shí)際損害的持續(xù)?！锷攘挛绰男邢蚬蓶|催繳出資義務(wù)的行為與深圳斯曼特公司所受損失之間存在法律上的因果關(guān)系?！?/span>法律上的因果關(guān)系，是事實(shí)上的因果關(guān)系在符合法律所規(guī)定的其他要件后上升為法律上的因果關(guān)系。即，法律上的因果關(guān)系以事實(shí)上的因果關(guān)系成立為前提。首先，本案六名董事未催繳的行為與公司的損害后果之間不存在事實(shí)上的直接因果關(guān)系。直接因果關(guān)系是指某種原因必然引起某種后果發(fā)生，本案中深圳斯曼特?fù)p害發(fā)生的直接原因是股東開曼斯曼特未按照公司章程按時(shí)足額繳付出資，而六名董事監(jiān)督、催繳并不能必然引起股東足額出資的后果。事實(shí)上，截至2011年有證據(jù)顯示股東已沒有能力繳付拖欠的出資。進(jìn)而言之，股東的出資能否及時(shí)到位，取決于股東的履約意愿和履約能力，并不取決于董事的催促。董事的催促不是必要條件，也不是充分條件。董事的催促，相當(dāng)于債務(wù)催討，并沒有強(qiáng)制性。就算起訴到法院，如果股東沒有履行能力，法院的強(qiáng)制也不能保證股東出資足額到位。將董事的催促作為股東出資到位與否的直接原因，不僅沒有法律依據(jù)，也違背生活常識(shí)。另外，從證明責(zé)任角度，應(yīng)當(dāng)由原告證明六名董事未履行催繳義務(wù)直接導(dǎo)致了公司損害的發(fā)生（即，證明彼時(shí)股東既有資金也有意愿出資，只是因?yàn)槎聸]有催促才沒有繳付），而本案原告并沒有對(duì)此證明，應(yīng)承擔(dān)不利后果，即不構(gòu)成事實(shí)上的直接因果關(guān)系。其次，亦沒有證據(jù)證明，本案六名董事未催繳的行為與公司的損害后果之間存在間接因果關(guān)系。間接因果關(guān)系是指某種原因一般不會(huì)引起某種損害后果發(fā)生，但因?yàn)槠渌虻慕槿攵斐蓳p害發(fā)生。就本案而言，是否構(gòu)成間接因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)由原告予以證明，即若六名董事及時(shí)催繳則一般不會(huì)導(dǎo)致公司股東無法繳付出資。如此，則原告首先需要證明，2006年至2011年期間，公司股東具有繳付出資的能力，然而本案原告并未完成該項(xiàng)舉證。退一萬步講，假若確實(shí)構(gòu)成間接因果關(guān)系，董事未履行催繳義務(wù)僅僅是最終導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的原因之一，考慮到董事沒有強(qiáng)制股東繳納出資的能力，結(jié)合比例原則，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定六名董事對(duì)損失承擔(dān)全額賠償責(zé)任。綜上，筆者認(rèn)為，雖然本案的六名董事怠于履行催繳義務(wù)具有主觀上過錯(cuò)，且公司確實(shí)存在資本不到位的損失，但因?yàn)槎碌倪^錯(cuò)行為與公司損失之間不存在因果關(guān)系，本案的董事不應(yīng)該承擔(dān)股東出資不到位的賠償責(zé)任。（三）董事的“相應(yīng)責(zé)任”，不等于連帶賠償責(zé)任除因果關(guān)系外，最高法院判決將“相應(yīng)責(zé)任”解讀為“連帶責(zé)任”，亦有不妥。前述《公司法司法解釋三》第十三條第4款，“請(qǐng)求未盡公司法第一百四十七條第一款規(guī)定的義務(wù)而使出資未繳足的董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的”的規(guī)定中的“相應(yīng)責(zé)任”，不等同于“連帶責(zé)任”。首先，如前所述，《公司法》本身并沒有關(guān)于董事怠于催繳股東出資的法律責(zé)任的規(guī)定，《公司法司法解釋三》的上述規(guī)定，屬于擴(kuò)張性解釋。其次，即使是擴(kuò)張性解釋，該司法解釋也只說“相應(yīng)”責(zé)任，而沒有說是“連帶責(zé)任”。對(duì)比該解釋的第十四條明確規(guī)定“協(xié)助抽逃出資”的情況下，董事要負(fù)“連帶責(zé)任”的規(guī)定，顯然，這里的“相應(yīng)責(zé)任”是有意區(qū)分的，即，在司法解釋的本意中，協(xié)助抽逃出資具有惡意，而怠于履行催繳義務(wù)只是過失，兩者不可等量齊觀。再次，股東出資義務(wù)是第一性的，董事催繳義務(wù)是第二性的，只有在股東沒有按時(shí)出資時(shí)，才產(chǎn)生董事的催繳義務(wù)。董事的催繳義務(wù)不能代替股東的出資義務(wù)，因?yàn)闊o論董事催促與否，股東作為出資義務(wù)主體不會(huì)改變，其應(yīng)承擔(dān)的出資不到位的法律責(zé)任也不會(huì)改變。最后，也最關(guān)鍵的是連帶責(zé)任法定原則。民法典第178條第3款規(guī)定，“連帶責(zé)任，由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定”（之前民法通則亦有相同的規(guī)定），在法律沒有明文規(guī)定且公司章程中未有約定、特別是在《公司法司法解釋三》已經(jīng)明確區(qū)分了不同責(zé)任形式的情況下，最高法院直接將“相應(yīng)責(zé)任”等同于連帶責(zé)任，沒有法律依據(jù)，有“法官造法”之嫌。現(xiàn)代公司法視角下，公司治理就是統(tǒng)一協(xié)調(diào)公司利益相關(guān)方（Stakeholders）的機(jī)制。利益相關(guān)方包括公司的內(nèi)部相關(guān)方如董事會(huì)、管理層和雇員，以及外部相關(guān)方如股東、債權(quán)人、監(jiān)管者、供應(yīng)商、顧客和社區(qū)/社會(huì)等。在這些利益相關(guān)方的關(guān)系中，最重要是公司、股東、董事和債權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)平衡。而這種平衡的兩個(gè)基石是股東有限責(zé)任和董事責(zé)任限制。股東有限責(zé)任大家耳熟能詳，于此不贅。而在董事義務(wù)與責(zé)任不斷強(qiáng)化的背景下，建立董事責(zé)任限制機(jī)制，確保董事責(zé)任的有限與適度也是實(shí)現(xiàn)公司健康發(fā)展的必要。董事責(zé)任的限制途徑主要有三：責(zé)任豁免、費(fèi)用補(bǔ)償和責(zé)任保險(xiǎn)，這三者都是中國公司法律制度所欠缺的。像英美公司法下，通過判例建立起來的“經(jīng)營判斷準(zhǔn)則”（Business Judgment Rule）就為董事對(duì)公司的責(zé)任豁免建立了有效的評(píng)判機(jī)制。雖然“經(jīng)營判斷準(zhǔn)則”主要適用于積極的經(jīng)營行為，而不適用于怠于催促股東出資這類消極的不作為，但是它從董事責(zé)任限制的角度為我們提供了一個(gè)考察問題的切入點(diǎn)。公司治理的邏輯基礎(chǔ)是所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離?；诠蓶|-董事所產(chǎn)生的委托代理關(guān)系，在一般公司治理理念中，對(duì)股東權(quán)益的保護(hù)都是董事會(huì)考慮的核心。盡管在純粹的法律意義上，董事會(huì)應(yīng)該主要向作為法人的公司負(fù)責(zé)，但當(dāng)今世界范圍內(nèi)的董事會(huì)依然認(rèn)為股東至上（Shareholder primacy）是法律的應(yīng)然。因此，在這樣的邏輯下，董事對(duì)債權(quán)人承擔(dān)的義務(wù)不應(yīng)超過董事對(duì)股東和公司承擔(dān)的義務(wù)，因?yàn)椋吘褂邢挢?zé)任公司是獨(dú)立法人，還有一道防火墻隔在董事與債權(quán)人之間。本案，股東欠繳出資，破產(chǎn)管理人以公司名義起訴，代表的是債權(quán)人的利益。因此，本質(zhì)上這是債權(quán)人與公司董事之間的糾紛。對(duì)于公司而言，即使股東出資不到位，也只是股東的事情，無論如何都輪不到董事連帶出資的，否則就顛覆了公司的邏輯；對(duì)于債權(quán)人而言，如果董事怠于催繳股東未到位的出資，就要承擔(dān)連帶責(zé)任，實(shí)際上是將債權(quán)人的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給董事，完全不合商業(yè)邏輯。為什么這么說？其一，注冊(cè)資本認(rèn)繳制下，債權(quán)人一樣可行使催繳或追加股東為被告的權(quán)利?！豆痉ㄋ痉ń忉屓返谑龡l第二款規(guī)定，公司債權(quán)人請(qǐng)求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。即，債權(quán)人可以直接起訴未全面履行出資義務(wù)的股東，要求其承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，債權(quán)人應(yīng)然的權(quán)利并沒有受損。其二，債權(quán)人在與公司交易時(shí)，應(yīng)該具有經(jīng)濟(jì)人的理性和審慎，應(yīng)做好盡職調(diào)查，了解公司的責(zé)任能力，包括股東出資是否實(shí)繳到位（這些都是公開資料中可以查詢到的）等等，進(jìn)而決定是否以及如何與公司進(jìn)行交易。多數(shù)情況下，債權(quán)人決定交易時(shí)，是不會(huì)考慮董事是否催繳股東出資這種沒有實(shí)質(zhì)意義的因素的，因?yàn)榇吲c不催，并不改變股東的出資義務(wù)，也不影響股東的出資意愿和能力。其三，舉重以明輕。按照《公司法司法解釋三》第十三條第二款規(guī)定，出資不到位的股東對(duì)債權(quán)人的權(quán)利也僅限于補(bǔ)充責(zé)任，而本案的判決卻是要董事對(duì)全部未繳出資承擔(dān)連帶責(zé)任，就是說，在出資未到位問題上，沒有出資義務(wù)的董事對(duì)債權(quán)人的責(zé)任，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了負(fù)有出資義務(wù)的股東對(duì)債權(quán)人的責(zé)任，并導(dǎo)致事實(shí)上的無限責(zé)任（參見文首的舉例）。綜上，本案最高法院的判決在沒有法律依據(jù)、不符合公司法原理和比例原則的情況下，判令怠于履行催繳義務(wù)的董事對(duì)股東欠繳出資承擔(dān)連帶責(zé)任，看似保護(hù)了債權(quán)人的利益，實(shí)則逾越了應(yīng)然的董事責(zé)任邊界，有動(dòng)搖公司法根基之虞。它將使得公司董事成為一種即使無心之過也會(huì)導(dǎo)致無限責(zé)任的危險(xiǎn)職業(yè)；在注冊(cè)資本認(rèn)繳制下，股東拖欠出資可能是常態(tài)，這樣的董事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)完全超出了一般理性人可以承受的范圍；董事的不能承受之重，將拖累公司制度的健康運(yùn)行，不利于促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。 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