2020年4月，鮑某涉嫌強(qiáng)奸“養(yǎng)女”被媒體曝光后，引發(fā)了廣泛的關(guān)注。案件中的關(guān)鍵點(diǎn)之一在于，鮑某稱兩人發(fā)生性關(guān)系時(shí)，“養(yǎng)女”已滿14周歲，性行為系自愿，因而不構(gòu)成犯罪。無獨(dú)有偶，2018年6月，媒體報(bào)道了陜西省華陰市某鎮(zhèn)一已婚公職人員雷某長期脅迫15歲少女發(fā)生性關(guān)系的事件。該鎮(zhèn)政府回應(yīng)，兩人屬男女朋友關(guān)系，發(fā)生關(guān)系屬實(shí)，但不存在強(qiáng)奸犯罪嫌疑，警方也未予立案。但是，少女母親認(rèn)為，雷某利用自己的職權(quán)誘騙女兒與其發(fā)生性關(guān)系，對處理結(jié)果不滿。兩案中，性行為發(fā)生時(shí)女性都年滿14周歲，達(dá)到了性承諾年齡，且對方又以所謂的“戀愛關(guān)系”為擋箭牌，這使得案件在處理時(shí)變得復(fù)雜。的確，上述兩個(gè)案件中“受害人”如果案發(fā)時(shí)未滿14周歲，“施害人”必然難逃法律制裁。面對這種情況，很多人呼吁提高我國的法定性承諾年齡，來加強(qiáng)對已滿14周歲的未成年人的保護(hù)。但是，“提高性承諾年齡”就能解決“性侵害已滿14周歲未成年人”案件面臨的困境嗎？

我國《刑法》第二百三十六條規(guī)定，奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。其中，14周歲就是我國法律規(guī)定的未成年人的性承諾年齡。性承諾年齡（age of consent），又稱性同意年齡，是法律擬制的、個(gè)人在法律上能夠?qū)Α靶孕袨椤弊龀觥坝行狻钡?strong>最低年齡。成年人之間發(fā)生性行為，只要是雙方“合意”就不構(gòu)成“強(qiáng)奸”。但是兒童在認(rèn)知能力、辨別能力以及反抗能力等方面都不及成年人，需要在法律層面對心智、身體并未發(fā)育成熟的兒童的性自由權(quán)加以限制。是以，法律為此設(shè)置一定的“年齡線”，假設(shè)這一年齡之下的未成年人對自己的性自由沒有支配權(quán)，不具有做出有效性同意的能力。通俗地講，我國《刑法》假定14歲以下的女性對性行為表示的同意是沒有法律效力的，與之發(fā)生性關(guān)系，無論手段為何，無論女性是否“同意”，均可構(gòu)成強(qiáng)奸。

圖片來源：Legal Ages of Consent By Country

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如上圖所示，盡管不同國家規(guī)定的性承諾年齡有所不同，但是大部分國家規(guī)定的性承諾年齡都在14周歲以上（包含14歲）。性承諾年齡最低的幾個(gè)國家主要分布在非洲和亞洲。其中，非洲的尼日利亞全球最低，為11歲；安哥拉、菲律賓緊隨其后，為12歲；日本為13歲[i]。性承諾年齡最高的國家是亞洲地區(qū)的巴林，年齡為21歲，此外太平洋島國紐埃為19歲。在阿富汗、伊朗、卡塔爾等國家，法律沒有規(guī)定性承諾年齡，但是婚前性關(guān)系是被禁止的，只有婚后與配偶實(shí)施的性行為才是合法的。

根據(jù)對全球201個(gè)國家和地區(qū)性承諾年齡的統(tǒng)計(jì)（見下圖），全球大部分國家和地區(qū)規(guī)定的性承諾年齡集中在14-18歲之間，其中有76個(gè)國家的性承諾年齡為16歲，占37.8%。性承諾年齡高于14歲的共147個(gè)，占全部總數(shù)的73%。相比之下，我國的性承諾年齡設(shè)置在全球范圍內(nèi)偏低。

 統(tǒng)計(jì)來源：Legal Ages of Consent By Country[ii]

一般情況下，具備刑事責(zé)任能力的人與性承諾年齡以下的兒童發(fā)生性關(guān)系可以構(gòu)成“法定強(qiáng)奸”（statutory rape），應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事處罰。但是，這其中也存在幾種例外情形，是否必然構(gòu)成犯罪在一定程度上還取決于施害人和受害人的年齡、性行為的內(nèi)容等因素。比較法上存在的例外可以歸納為以下幾種情形：

1）“羅密歐與朱麗葉”法（Romeo and Juliet Law）

“羅密歐與朱麗葉”法則，又稱“年齡相近豁免”法則，即雖然發(fā)生性關(guān)系時(shí)雙方或其中一方尚未達(dá)到性承諾年齡，但如果發(fā)生性關(guān)系的雙方之間年齡相近（年齡差在一定范圍之內(nèi)），則可以不作為犯罪來處理。例如，美國的特拉華州（state of Delaware）的法律規(guī)定的性承諾年齡為18歲，但16歲和17歲的未成年人與另一方發(fā)生性關(guān)系，如果另一方的年齡在30歲以下，則不構(gòu)成犯罪，即在此種情況下，16歲和17歲的未成年人被認(rèn)為是有性承諾能力的。英格蘭和威爾士的性承諾年齡為16歲，但是其《內(nèi)政部遠(yuǎn)離性犯罪指南》（Home Office guidance：Safer from Sexual Crime）也明確提出，對未達(dá)到性承諾年齡的年齡相近的青少年之間自愿發(fā)生的性行為，不予追訴。[iii]

在我國法律體系中，也有類似規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2006]1號）第六條規(guī)定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。此外，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第27條也重申了該規(guī)定。

“年齡相近豁免”原則的設(shè)立是為了避免給那些與其男朋友或女朋友自愿發(fā)生性關(guān)系的青少年“情侶”們貼上“性犯罪者”這一可能跟隨其一輩子的標(biāo)簽。需要注意的是，“年齡相近豁免”原則的適用條件往往十分嚴(yán)格，除了雙方年齡相近這一要求外，法律還往往規(guī)定了未達(dá)到性承諾年齡一方的“最低年齡要求”以及甚至另一方的年齡上限或“雙方之間的最大年齡差”。例如，美國新澤西州（New Jersey），法律規(guī)定的性承諾年齡為18歲，但是對于16歲以上的，未滿18歲的未成年人與另一方自愿發(fā)生性關(guān)系，且雙方之間年齡差在4歲以內(nèi)，則不作為犯罪處理。在這里，16歲即受害人的“最低年齡要求”，4歲即雙方之間的最大年齡差。

2）年齡認(rèn)識錯(cuò)誤，作為抗辯理由

有些國家和地區(qū)的法律中，如果一方與另一方發(fā)生性關(guān)系時(shí)，不知對方未達(dá)到性承諾年齡，并且該“不知”是有合理的依據(jù)的，則其可以使用“非明知對方未達(dá)到性承諾年齡”作為自己的抗辯理由。例如，美國《模范刑法典》213.6條中規(guī)定：在本條中，如果行為是否構(gòu)成犯罪取決于兒童的年齡在10周歲以下，那么行為人不能以“不知道兒童的年齡或者有合理理由認(rèn)為兒童年齡在10歲以上”來抗辯；如果行為是否構(gòu)成犯罪取決于兒童的年齡低于（10歲以上的）其他“關(guān)鍵年齡”(各州規(guī)定有所不同)，此時(shí)如果行為人可以通過優(yōu)勢證據(jù)證明其有合理理由認(rèn)為兒童的年齡高于“關(guān)鍵年齡”,則可以用來作為“抗辯理由”。但是在美國大部分州，法定強(qiáng)奸適用的都是嚴(yán)格責(zé)任。然而，在印第安納州、猶他州等少數(shù)州，如果行為人有理由認(rèn)為另一方已達(dá)到性承諾年齡，則可以使用“年齡認(rèn)識錯(cuò)誤”作為抗辯理由。

“年齡認(rèn)識錯(cuò)誤”在我國也可以作為行為人不構(gòu)成犯罪或者構(gòu)成“強(qiáng)奸罪”以外的其他犯罪的理由。最高人民法院2003年《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》（法釋[２００３]４號）指出，行為人確實(shí)不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪。2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第19條規(guī)定，知道或者應(yīng)當(dāng)知道對方是不滿十四周歲的幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女；對于不滿十二周歲的被害人實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女；對于，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女。從這一規(guī)定可以看出，對于被害人不滿12周歲，適用的是嚴(yán)格責(zé)任，即不管是否存在“認(rèn)識錯(cuò)誤”，都不妨礙強(qiáng)奸罪的構(gòu)成；被害人年齡在12-14歲之間的，若行為人對被害人的年齡存在錯(cuò)誤認(rèn)識，則可能不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

值得注意的是，考慮到保護(hù)幼女的重要性，法院在認(rèn)定這一認(rèn)識錯(cuò)誤時(shí)通常持審慎態(tài)度，對“確實(shí)不知”的判斷比較嚴(yán)格。只有已滿十二周歲不滿十四周歲的幼女身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著、生活規(guī)律等特征確實(shí)接近成年人，即便是一般正常人在合理審慎判斷后仍然無法辨認(rèn)其年齡的情況下，法院才有可能認(rèn)定存在年齡認(rèn)識錯(cuò)誤。[iv]而且，最高人民法院批復(fù)（法釋[２００３]４號）的后段并不意味著行為人確實(shí)不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，造成嚴(yán)重后果，情節(jié)嚴(yán)重的，以強(qiáng)奸罪論處，而宜理解為：“行為人確實(shí)不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，造成嚴(yán)重后果的，按照后果的性質(zhì)與責(zé)任形式，以相應(yīng)的犯罪（如故意傷害罪、過失重傷罪等）論處。”[v]

除了上述兩種情形之外，在有些國家或地區(qū)，“存在婚姻關(guān)系”也是變通適用或者不適用“性承諾年齡”規(guī)定的例外。即如果發(fā)生性關(guān)系的雙方屬已婚狀態(tài)，則性承諾年齡可以對他們降低或者直接不予適用。

從上文中的圖表可以看出，世界上大多數(shù)國家規(guī)定的性承諾年齡都低于《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》所規(guī)定成年年齡18歲。也就是說，在大部分國家，兒童在成年之前，已經(jīng)擁有性自主權(quán)，可以有效處分自己的性權(quán)利。但是，未成年人在經(jīng)濟(jì)能力和心理認(rèn)知上與一般成年人仍然有一定差距，因此在生活中更易對他人形成信賴和依附關(guān)系，性意志更容易受到操縱。

事實(shí)上，法律上的性承諾年齡只是對于性成熟狀況的擬制，刑法在兒童的成長階段中人為劃了一條整齊的年齡線，低于這條線的兒童一般情況下沒有性認(rèn)知，超過這條線的兒童一般具有完全的性意識和獨(dú)立的性判斷。但是，沒有任何人的性意識是在14周歲生日那一刻成熟的，不同人的性認(rèn)知能力由于成長環(huán)境的不同，也不可能完全的同步。在法定性承諾年齡制度之下，如何處理個(gè)別群體和個(gè)案的特殊情況，就顯得尤為重要。考慮到未成年人相對稚嫩的心理狀態(tài)，以及保護(hù)未成年人法益的優(yōu)先性，14歲以上的未成年人在性行為中的“自愿”，需要更為審慎的考量。

比較法層面，許多國家都已在其法律中對“已達(dá)到性承諾年齡的未成年人”的性權(quán)利進(jìn)行特別規(guī)定和保護(hù)，規(guī)定利用與未成年人之間的“不平等關(guān)系或地位”與未成年人發(fā)生性關(guān)系，一律按犯罪處理。

年長者相較未成年人，容易處于一種“權(quán)威地位”（position of authority）和“受信賴地位”(position of trust)，未成年人對其有某種依附或依賴關(guān)系。“權(quán)威地位”可以來源于年長者在未成年人的生活中所扮演的角色，比如此次鮑某事件中大家爭論的監(jiān)護(hù)關(guān)系；但同時(shí)，“權(quán)威地位”的來源又不限于此，它存在于那些“一方有權(quán)支配另一方”的所有關(guān)系，既包括法律意義上的關(guān)系，又輻射到物質(zhì)和心理等其他層面的關(guān)系，指的是年長一方可以告訴年幼一方“做什么、不做什么”。“信賴地位”則代表著年長一方可以利用這種地位說服或者引導(dǎo)年幼一方去相信，自己處于他/她的保護(hù)之下，有他/她的陪伴就是安全的。

如果一個(gè)人利用相對未成年人的權(quán)威或信賴地位，使后者與之發(fā)生性關(guān)系（不限于性交），那么法律有理由不認(rèn)可未成年人做出的“性承諾”的有效性。部分國家的法律規(guī)定，在這種情況下，即便未成年人做出的“性承諾”是發(fā)自內(nèi)心的，另一方也沒有進(jìn)行直接的脅迫或威脅，未成年人此時(shí)的性承諾仍然是無效的，相對應(yīng)的，與之發(fā)生的性行為構(gòu)成犯罪。最典型的立法例包括澳大利亞部分州及英格蘭和威爾士。

除此之外，歐洲理事會(huì)《保護(hù)兒童免受性剝削與性虐待公約》（Council of Europe Convention on the Protection of Children against Sexual Exploitation and Sexual Abuse）第18條（b）規(guī)定，各締約國應(yīng)采取必要的立法或其他措施確保將“利用認(rèn)可的權(quán)威或信任地位，或者對兒童的影響，與兒童發(fā)生性行為”作為犯罪處理。美國《模范刑法典》第213條也規(guī)定行為人與其配偶以外的人發(fā)生性交或性接觸，如果該人不滿21歲且行為人是該人的監(jiān)護(hù)人或?qū)ζ涓ｌ碡?fù)有一般的監(jiān)督職責(zé)，則行為人構(gòu)成犯罪。

需要注意的是，在上述法律規(guī)定中，年長一方相較未成年人處于“權(quán)威或信任”地位只是一種事實(shí)狀態(tài)，其是否利用這種地位迫使未成年人與其發(fā)生性關(guān)系不影響犯罪的構(gòu)成。即雙方只要存在這種關(guān)系，且年長一方故意與未成年人發(fā)生性關(guān)系，即可構(gòu)成犯罪。法律這樣規(guī)定的目的是為了保護(hù)在雙方關(guān)系中處于弱勢地位的年幼一方的權(quán)益。但是在判斷一方在性行為發(fā)生時(shí)是否處于“權(quán)威或信任地位”時(shí)，必須結(jié)合具體案件的具體情況。另外，如果發(fā)生性行為時(shí)雙方已經(jīng)結(jié)婚或者雙方之間年齡相差很?。ㄈ绨拇罄麃喪锥嫉貐^(qū)規(guī)定的是2歲），則不構(gòu)成犯罪。

2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第21規(guī)定：“對已滿十四周歲的未成年女性負(fù)有特殊職責(zé)的人員，利用其優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪定罪處罰?！?/strong>同時(shí)根據(jù)《意見》第9條規(guī)定對未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的人員包含對其負(fù)有監(jiān)護(hù)、教育、訓(xùn)練、救助、看護(hù)、醫(yī)療等人員。一方面，這代表著我國在司法實(shí)踐中已經(jīng)認(rèn)識到，特殊職責(zé)地位在針對未成年人實(shí)施的性犯罪中的作用，承認(rèn)了未成年人性保護(hù)的特殊性；但另一方面，這個(gè)規(guī)定本身與比較法層面上的規(guī)定是不同的，職責(zé)地位這一事實(shí)狀態(tài)本身并不足以將性行為轉(zhuǎn)化為犯罪，職責(zé)地位的存在與否影響的只是“自愿”認(rèn)定。

簡而言之，在上述比較法規(guī)定中，

特殊地位+與達(dá)到性承諾年齡的未成年的性行為=性犯罪

而在我國目前的規(guī)定下：

特殊地位+與達(dá)到性承諾年齡的未成年的性行為+利用優(yōu)勢地位迫使未成年人就范=性犯罪

強(qiáng)奸行為以違背婦女意志為前提，即在婦女不同意性交的情況下，強(qiáng)行與之性交；或者以違反婦女意愿的方式，強(qiáng)行與之性交。是否違背婦女的意志，不應(yīng)只從表面上看婦女有無反抗、拒絕的表示，還應(yīng)考慮婦女是否能夠反抗、是否知道反抗、是否敢于反抗等情況，尤其是在被強(qiáng)奸一方為已滿十四周歲的未成年人的案件中。實(shí)踐中，如何在具體案件中判斷是否違背婦女意志是司法機(jī)關(guān)在案件辦理中經(jīng)常面臨的挑戰(zhàn)。在鮑某涉嫌強(qiáng)奸案中，案件初次立案后又以“不存在犯罪事實(shí)”為由撤案，很大程度上可能是因?yàn)槿狈Α爸苯幼C據(jù)”導(dǎo)致。

我國有的學(xué)者認(rèn)為，由于強(qiáng)奸行為違背婦女意志，所以行為人必須采取某種足以使婦女不能反抗、不敢反抗或者不知反抗的手段，這便是暴力、脅迫或者其他手段，這些手段是強(qiáng)奸行為的組成部分。如果行為人沒有采取這些強(qiáng)制手段，即使其行為客觀上違背婦女意志，也不成立強(qiáng)奸罪。[ix] 有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，上述暴力、脅迫、其他手段都必須達(dá)到使婦女明顯難以反抗的程度，否則就難以劃清強(qiáng)奸與通奸的界限。[x]這種觀點(diǎn)在學(xué)理上恰當(dāng)與否暫且不論，其應(yīng)用到司法實(shí)踐中的結(jié)果很可能是消極的。如果偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院均采納這一觀點(diǎn)，那么在證據(jù)層面，強(qiáng)奸的認(rèn)定很可能會(huì)依賴于身體抵抗甚至暴力痕跡。對于達(dá)到性承諾年齡的未成年人來講，這一理論導(dǎo)致的后果可能更加消極。未成年人容易受制于權(quán)威地位或者信賴關(guān)系的影響輕率地做出性承諾或者“半推半就”，此時(shí)強(qiáng)奸罪恐怕難以得到認(rèn)定。

歐洲人權(quán)法院2003年受理、2004年審結(jié)的“M.C.訴保加利亞”一案件[xi]對我們認(rèn)識這個(gè)問題有重要的借鑒意義。在這個(gè)案件中，14歲的女子M.C.（化名）聲稱自己先后被兩名男子強(qiáng)奸，但保加利亞的檢察機(jī)關(guān)經(jīng)調(diào)查后認(rèn)為：“雖然兩名男子分別與M.C.發(fā)生了性關(guān)系，沒有直接證據(jù)證明兩名男子對其使用暴力、脅迫等手段，也沒有證據(jù)證明M.C.在這一過程中進(jìn)行過身體反抗。亦即沒有足夠證據(jù)證明她是被強(qiáng)迫與他人發(fā)生性關(guān)系?！币虼?，由于M.C.已經(jīng)達(dá)到了法定的性承諾年齡（14歲），檢察機(jī)關(guān)撤銷了其案件，后又駁回其申訴。M.C.遂向歐洲人權(quán)法院進(jìn)行申訴。歐洲人權(quán)法院經(jīng)審理后認(rèn)為，對于起訴性犯罪的任何過高的要求，如“無論何種情形都要求要證明受害人進(jìn)行了身體抵抗”，都存在使某些類型的強(qiáng)奸不受懲罰，從而危及對個(gè)人性自主權(quán)的有效保護(hù)的危險(xiǎn)。根據(jù)性犯罪領(lǐng)域當(dāng)前的標(biāo)準(zhǔn)和趨勢，必須將“對包括在沒有受害人人身抵抗的情況下的任何未經(jīng)同意的性行為進(jìn)行懲罰和有效起訴”，作為成員國根據(jù)《公約》規(guī)定所承擔(dān)的積極義務(wù)。而且，就保加利亞當(dāng)局對案件的調(diào)查，法院認(rèn)為，盡管在實(shí)踐中有時(shí)可能難以在沒有“直接強(qiáng)奸證據(jù)“（例如暴力痕跡或直接證人）的情況下證明“缺乏被害人同意”，但當(dāng)局仍必須探索所有事實(shí)并在評估所有周圍情況的基礎(chǔ)上得出結(jié)論，調(diào)查及其結(jié)論必須集中在“缺乏性承諾”的問題上。[xii]

此案中，作為專家的精神科醫(yī)生和心理學(xué)家的書面意見顯示，強(qiáng)奸受害者對施害人有兩種反應(yīng)方式：暴力的身體抵抗和“凍結(jié)的恐懼”（frozen-fright）（也稱為“創(chuàng)傷性心理幼稚綜合癥”）。后者的意思是，當(dāng)受害者面對不可避免要發(fā)生的強(qiáng)奸行為時(shí)，不能用基于經(jīng)驗(yàn)的行為模式來分析受害人的反應(yīng)。在這種情況下，又驚又怕的受害者經(jīng)常采用被動(dòng)回應(yīng)的服從模式，這種模式具有童年時(shí)代的特征，或者尋求與事件發(fā)生心理上的分離，好像這并非發(fā)生在她身上。專家們認(rèn)為，這種“凍結(jié)的恐懼模式”非常常見，他們對在1996年至2001年期間，聲稱自己被強(qiáng)奸的14至20歲婦女的案件進(jìn)行了研究，排除其中與申請人的案件差別很大的案件后，選出了其中的25個(gè)案件。在這25個(gè)案件中，其中有24個(gè)受害者在面臨強(qiáng)奸時(shí)，沒有進(jìn)行身體抵抗，而是以被動(dòng)服從。

在法院判決中也提到，盡管從歷史角度來看，在許多國家其國內(nèi)法律和慣例要求在強(qiáng)奸案中必須證明存在身體脅迫和抵抗的證據(jù)。然而，在過去的幾十年中，歐洲和世界其他地區(qū)出現(xiàn)了明顯而穩(wěn)定的趨勢，即在性犯罪領(lǐng)域逐漸放棄形式定義和狹義解釋。在歐洲國家對強(qiáng)奸的法律規(guī)定中似乎不再有“身體暴力”和“受害者進(jìn)行身體抵抗”的要求。愛爾蘭法律明確規(guī)定，不能從“缺乏抵抗”中推斷出受害人“同意”。在受大陸法傳統(tǒng)影響的大多數(shù)歐洲國家中，“強(qiáng)奸”的定義包含施害人使用暴力或者以使用暴力相威脅。然而，在判例法及法律理論中“缺少被害人同意”（而非使用“強(qiáng)力”）被視為是強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，這一點(diǎn)是很重要的。國際刑法逐漸認(rèn)為，“使用武力”不是強(qiáng)奸的要素，那些利用“壓迫性環(huán)境”（coercive circumstances）進(jìn)行性行為也應(yīng)受到懲罰。

性侵害未成年人案件有其特殊性，在判斷是否成立強(qiáng)奸犯罪時(shí)應(yīng)當(dāng)以“行為的發(fā)生是否違背未成年人的意志”為核心，綜合考量案件中行為當(dāng)事人的身份關(guān)系、地位、未成年人的心理、行為模式等因素，而不能簡單以行為人是否實(shí)施暴力、脅迫或者其他手段為依據(jù)。

我國未成年人的性承諾年齡為14歲，根據(jù)上文中的統(tǒng)計(jì)，低于73%的國家和地區(qū)的規(guī)定，尤其是兒童保護(hù)體系和制度比較完善的發(fā)達(dá)國家。而且對于大多數(shù)14、15歲的未成年人來說，正好處于小學(xué)畢業(yè)或者剛剛升入初中階段。這個(gè)年齡段的兒童大多正好進(jìn)入叛逆期，心智尚不成熟、逆反心理嚴(yán)重，加之互聯(lián)網(wǎng)和智能手機(jī)的普及使得她們能夠輕易接觸到網(wǎng)絡(luò)上的不良信息或者通過網(wǎng)絡(luò)受到他人的不良誘導(dǎo)，我們無法期待她們能夠理性地處分自己的性權(quán)益。鮑某涉嫌強(qiáng)奸案爆發(fā)以后，也有些專家呼吁適當(dāng)提高我國的性承諾年齡。筆者對此也持支持與肯定態(tài)度，認(rèn)為至少可以向大多數(shù)國家一樣，將性承諾年齡規(guī)定為16周歲。

但是，單純提高性承諾年齡也并不能從根本上解決問題。性承諾年齡并非一個(gè)單純的“年齡線”，還包括與其相關(guān)的一系列制度。完善性承諾年齡制度下的特殊原則或許比修改性承諾年齡本身更為緊迫。筆者認(rèn)為，目前我國在性承諾年齡“線下”和“線上”的強(qiáng)奸行為認(rèn)定方面，都有可以提升的空間。

1. 完善“年齡相近豁免”制度

如上文所述最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。這是對未成年人被害人和犯罪人雙向保護(hù)的重要體現(xiàn)，也是我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的內(nèi)容。但是該規(guī)定只是提出了實(shí)施行為的男性一方的年齡設(shè)定了界限，與其他國家法律相比，不足之處在于未對“幼女”的最低年齡或者雙方之間的年齡差進(jìn)行規(guī)定。當(dāng)然，“情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的”是“不認(rèn)為是犯罪”的前提，這在一定程度上排除了那些與年齡極小的幼女發(fā)生性行為不按犯罪處理的可能性。但是，從更好保護(hù)兒童角度看，有必要完善上述規(guī)定，避免被惡意鉆法律之漏洞。

2. 對于奸淫十四周歲以下幼女的，統(tǒng)一適用“嚴(yán)格責(zé)任”。

目前在我國，根據(jù)相關(guān)司法解釋和政策，對奸淫不滿十二周歲幼女的，適用的是嚴(yán)格責(zé)任原則，對于受害人年齡在十二到十四周歲之間的，行為人如果能夠舉證證明，行為發(fā)生時(shí)自己有理由合理認(rèn)為對方已滿14周歲的（即不明知對方未滿14周歲），則不按強(qiáng)奸罪處理。雖然，實(shí)踐中，法院在認(rèn)定這一認(rèn)識錯(cuò)誤時(shí)的判斷比較嚴(yán)格。但在我國性承諾年齡本來就偏低的情況下，該規(guī)定無疑給了行為人一個(gè)“脫罪理由”，不利于保護(hù)未成年人的性權(quán)利。且“確實(shí)不知”屬于主觀判斷的內(nèi)容，實(shí)踐中也存在被濫用的可能性。嫖宿幼女罪取消后，行為人不能以“支付對價(jià)”作為抗辯了?！安幻髦币膊荒芤膊粦?yīng)當(dāng)稱為行為人脫罪的另一個(gè)借口。而且，兒童利益最大化及給予兒童特殊、優(yōu)先保護(hù)在我國已經(jīng)得到法律的肯定。當(dāng)幼女的利益與“意圖與未成年人發(fā)生性關(guān)系”的人的利益相互沖突時(shí)，法律的天平應(yīng)當(dāng)偏向哪方，相信對很多人來說都毋庸置疑的。故，本文認(rèn)為，可以借鑒其他國家立法，進(jìn)一步擴(kuò)大“嚴(yán)格責(zé)任”的適用對象，與未滿14周歲未成年人發(fā)生性關(guān)系，又不滿足“年齡相近豁免”的，一律按照強(qiáng)奸罪處理。

3. 對未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的人與未滿14周歲未成年人發(fā)生性關(guān)系的，按強(qiáng)奸處理。

《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第21條的規(guī)定對于實(shí)踐中處理行為人利用對未成年人特殊職責(zé)與已滿十四周歲未成年人發(fā)生性關(guān)系的案件具有重要的指導(dǎo)意義和價(jià)值，而且該規(guī)定還有重要的行為引導(dǎo)作用。但是，根據(jù)該規(guī)定，特殊職責(zé)地位的存在只是認(rèn)定已達(dá)性承諾年齡的未成年人性行為“自愿”與否的一個(gè)因素，“特殊職責(zé)地位+14歲以上未成年人性行為”并不能一定認(rèn)定為強(qiáng)奸。由此可見，該司法意見尚未構(gòu)成對現(xiàn)有法律的突破，也不是對刑法第236條的擴(kuò)大解釋，其本質(zhì)上還是要求犯罪的構(gòu)成是以“脅迫”為條件，這一點(diǎn)體現(xiàn)在“利用其優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地”、“迫使未成年被害人就范”的文本上。

本文建議借鑒其他國家做法，特殊職責(zé)人與達(dá)14歲的未成年人發(fā)生的性行為認(rèn)定為強(qiáng)奸，而不論行為人是否利用其優(yōu)勢地位或被害人孤立無援，迫使被害人就范。此外，在意見第9條的基礎(chǔ)上，適當(dāng)擴(kuò)大“特殊職責(zé)的主體范圍”，包括對女孩承擔(dān)監(jiān)護(hù)、照管等特殊職責(zé)的人員，共同生活的家庭成員以及其他相對女孩享有信任、權(quán)威或影響地位的人[xiii]。簡而言之，這種職責(zé)地位并不應(yīng)當(dāng)限于法律上的職責(zé)地位，還應(yīng)當(dāng)包括現(xiàn)實(shí)意義上的權(quán)威和支配地位及依附關(guān)系。

當(dāng)然，這些改進(jìn)需要更為嚴(yán)格審慎的法律評估，其旨意、范圍和具體形式也有待更加詳盡的學(xué)術(shù)探討。