（作者：付增海 海拓律師團(tuán)隊(duì)） 近年，委托理財(cái)類合同糾紛案件大幅上升。這類案件的法律關(guān)系復(fù)雜，涉案金額巨大，導(dǎo)致審判實(shí)踐普遍面臨諸多疑難法律適用問題。主要難點(diǎn)是，關(guān)于委托理財(cái)合同的定性、保底條款效力和委托理財(cái)合同效力的認(rèn)定、合同無(wú)效后責(zé)任的承擔(dān)、監(jiān)管人的法律地位和法律責(zé)任等。對(duì)于上述難點(diǎn)問題，理論界和實(shí)務(wù)界都有很大爭(zhēng)論，造成各地法院對(duì)這類案件的裁判結(jié)果各異，甚至出現(xiàn)不同地方高院對(duì)保底條款效力作出截然相反的判決。爭(zhēng)論主要?dú)w結(jié)為兩個(gè)核心問題：保底條款對(duì)整個(gè)委托理財(cái)合同的性質(zhì)和效力，會(huì)造成何種影響？當(dāng)我們?cè)噲D解答這些問題時(shí)，會(huì)發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法律法規(guī)乃至司法解釋并沒有明文規(guī)定。筆者研究了大量資料和案例后，梳理分析寫作本文，供大家參考指正。委托理財(cái)合同，是委托人將其資金、證券等資產(chǎn)委托給受托人，由受托人將該資產(chǎn)投資于期貨、證券等交易市場(chǎng)進(jìn)行管理，所得收益由雙方按照約定進(jìn)行分配的協(xié)議。在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人在簽訂委托理財(cái)合同時(shí)通常會(huì)約定保底條款，而保底條款自身的效力，及其對(duì)整個(gè)委托理財(cái)合同的性質(zhì)、效力的影響，一直以來都是實(shí)務(wù)難點(diǎn)。指委托人與受托人約定，無(wú)論盈虧，受托人均保證委托資產(chǎn)的本金不受損失，還保證給付委托人約定利息。超出部分的收益，全歸受托人。 例如 甲有1000萬(wàn)，乙接受甲的委托投資股票，乙保證甲的本金不能受到損失，并按照每年16%的比例向甲支付利息，投資股票的盈虧則由乙承擔(dān)。指委托人與受托人約定，無(wú)論盈虧，委托人保證委托資產(chǎn)的本金不受損失，還保證支付委托人一定比例的最低收益。對(duì)超出部分的收益，雙方按約定比例分成。 例如 甲有1000萬(wàn)，乙接受甲的委托買賣股票，不僅要保證甲的本金不受損失，同時(shí)約定乙方應(yīng)在一年期滿后，按照本金10%的比例向甲方支付最低收益。若乙方投資股票盈利超出本金的10%，對(duì)于超出部分，甲乙雙方按照3:7的比例進(jìn)行分成。指委托人與受托人約定，無(wú)論盈虧，受托人均保證委托資產(chǎn)的本金不受損失，對(duì)收益部分，雙方按約定比例分成的條款。可以說，保底條款在委托理財(cái)合同占有極其重要的位置，往往對(duì)整個(gè)合同的定性有重要影響，但具體影響到什么程度，還要根據(jù)保底條款的類型進(jìn)行分析。
①在保證本息固定回報(bào)條款場(chǎng)合在這種情形下，委托人的締約目的和合同預(yù)期，就是純粹追求固定本息回報(bào)，對(duì)受托人受托理財(cái)收益后的分成并無(wú)預(yù)期。因此，雙方的意思表示與借貸合同是相同的，屬于“名為委托理財(cái)，實(shí)為借貸”，理應(yīng)按照借貸合同進(jìn)行處理。②在保證本金不受損失條款和保證本息最低回報(bào)條款場(chǎng)合在這兩類情形下，盡管也有類似于保證本息固定回報(bào)之內(nèi)容，但因?yàn)闂l款中明確約定對(duì)理財(cái)收益超出部分的，按照約定比例分成。對(duì)于委托人來講，其真實(shí)意思并非僅僅是為了收回本金及固定利息，同時(shí)還包含了對(duì)不確定收益的期待性。這種合同具有混合契約的色彩，即包含有借貸、委托、保管、投資等諸多因素。因此，我們認(rèn)為，上述兩種情形不能認(rèn)定為借款合同，而應(yīng)作為委托理財(cái)合同來處理。
基于以上區(qū)別對(duì)待的觀點(diǎn)，我們認(rèn)為，由于保證本息固定回報(bào)條款被認(rèn)定為借貸條款，因此其效力問題應(yīng)放在借款合同法律關(guān)系中進(jìn)行認(rèn)定。
只有保證本息最低回報(bào)、保證本金不受損失的保底條款，才真正涉及到委托理財(cái)合同中保底條款的效力問題。而就該問題，無(wú)論在理論界還是實(shí)務(wù)界，都存在較大爭(zhēng)議并形成以下幾種主要觀點(diǎn)：
從私法領(lǐng)域的意思自治原則出發(fā)，保底條款系雙方真實(shí)意思表示，應(yīng)認(rèn)定有效。
合同效力應(yīng)視受托人之身份而定，在非金融機(jī)構(gòu)法人（或自然人）受托理財(cái)場(chǎng)合，可從意思自治原則出發(fā)，肯認(rèn)其效力；在金融機(jī)構(gòu)法人作為受托人理財(cái)場(chǎng)合，保底條款因違反證券法和相關(guān)規(guī)章規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。
從公平原則出發(fā)，保底條款的約定違反公平原則，應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。
鑒于上述爭(zhēng)議的存在，2003年最高院曾草擬了《關(guān)于審理金融市場(chǎng)上委托理財(cái)類合同糾紛案件的若干規(guī)定》（征求意見稿），試圖以司法解釋來指導(dǎo)和規(guī)范此類案件的審理工作，但由于各界存在較大分歧，該規(guī)定最終未能正式發(fā)布，所以對(duì)保底條款效力認(rèn)定與處理的依據(jù)至今仍空缺。2006年，最高院民商事審判庭以“高民尚”為化名發(fā)表在《人民司法》上的文章《關(guān)于審理證券、期貨、國(guó)債市場(chǎng)中委托理財(cái)案件的若干法律問題》中指出：
保底條款是當(dāng)事人雙方以意思自治的合法形式對(duì)受托行為所設(shè)定的一種激勵(lì)和制約機(jī)制；盡管現(xiàn)行民商法律體系中尚無(wú)明確否定該保底條款效力之規(guī)定，但我們依然傾向于認(rèn)定保底條款無(wú)效，人民法院對(duì)委托人在訴訟中要求受托人依約履行保底條款的內(nèi)容的請(qǐng)求，不應(yīng)予以支持?！?/section>對(duì)于支持該觀點(diǎn)的理由，該文章則從委托代理法律制度、公平原則、法律禁止性規(guī)定、市場(chǎng)規(guī)律等方面予以了闡述，這其中需要特別注意的是，在提及法律禁止性規(guī)定的理由時(shí)，該文章指出：
盡管在主體方面，其他非證券公司的投資機(jī)構(gòu)或者自然人不宜完全適用證券法和相關(guān)部門規(guī)章，但根據(jù)法律解釋之“舉重明輕”原則，法律對(duì)特殊主體的特別規(guī)定對(duì)于一般主體亦應(yīng)具有借鑒和引導(dǎo)作用。”該問題之所以被特別指出的原因在于，《證券法》第一百四十四條規(guī)定：
“證券公司不得以任何方式對(duì)客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾?！?/section>有人士指出，該項(xiàng)規(guī)定僅適用于于受托人為證券公司的情形，而不適用于非證券公司主體。但依照該文章觀點(diǎn)，最高院并沒有專門對(duì)受托人的主體身份進(jìn)行劃分，反而是統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，這也就意味著即便是自然人之間的簽訂的保底條款，最高院同樣是認(rèn)為無(wú)效的。這篇文章在一定程度上代表了最高院關(guān)于保底條款效力的傾向性觀點(diǎn)。而筆者查詢到最高院的判例，對(duì)于委托理財(cái)合同保底條款的效力也是持否定態(tài)度的。
最高人民法院（2009）民二終字第1號(hào)判決書（亞洲證券有限責(zé)任公司與湖南省青少年發(fā)展基金會(huì)、長(zhǎng)沙同舟資產(chǎn)管理有限公司委托理財(cái)合同糾紛案）認(rèn)為，本案委托理財(cái)協(xié)議所約定的不低于10％收益率屬于保底條款，盡管該保底條款是資金委托管理協(xié)議雙方以意思自治的形式對(duì)受托行為所設(shè)定的一種激勵(lì)和制約機(jī)制，但該條款致使雙方民事權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡，既不符民法上委托代理的法律制度構(gòu)成，亦違背民法的公平原則。為此，本院認(rèn)定本案委托理財(cái)協(xié)議中所涉保底條款無(wú)效。上述參考案例判決書認(rèn)為：一般而言，合同中部分條款無(wú)效并不導(dǎo)致整個(gè)合同的無(wú)效，但是，在本案中，保底條款應(yīng)屬委托理財(cái)協(xié)議之目的條款或核心條款，不能成為相對(duì)獨(dú)立的合同無(wú)效部分。換言之，該項(xiàng)保底條款的無(wú)效使得整個(gè)委托理財(cái)協(xié)議的目的無(wú)法達(dá)到，因此，保底條款無(wú)效應(yīng)導(dǎo)致委托理財(cái)協(xié)議整體無(wú)效。大家看到這里，似乎就要得出一個(gè)結(jié)論，就是最高院的裁判觀點(diǎn)是認(rèn)為保底條款無(wú)效，同時(shí)導(dǎo)致委托理財(cái)合同無(wú)效。但峰回路轉(zhuǎn)，筆者通過公開途徑能查到的、最新的最高院的一則判例，也就是最高院于2018年9月25日作出的最高人民法院（2018）最高法民申4114號(hào)民事裁定書（鄭華、重慶市永耀投資有限公司民間委托理財(cái)合同糾紛再審案）認(rèn)為：《中華人民共和國(guó)證券法》第一百四十四條規(guī)定，證券公司不得以任何方式對(duì)客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾?！段欣碡?cái)協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》中，鄭華作為受托人雖對(duì)證券買賣的收益作出承諾，但鄭華作為自然人作出的上述意思表示并未違反法律規(guī)定?！段欣碡?cái)協(xié)議書》約定鄭華有獨(dú)立操作股票買賣的權(quán)利，在鄭華沒有資金投入而能獲取高額回報(bào)等情形下，其所作出的證券買賣收益的承諾，并未導(dǎo)致當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡，不違反公平原則。原兩審判決認(rèn)定《委托理財(cái)協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》合法有效，并無(wú)不當(dāng)。”也就是說，上述最高院再審裁定認(rèn)為，受托人是自然人的保底條款，未違反法律規(guī)定，并未導(dǎo)致當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡，不違反公平原則，合法有效。委托理財(cái)合同亦合法有效。那受托人是非金融機(jī)構(gòu)的保底條款，有效嗎？進(jìn)而委托理財(cái)合同效力如何？對(duì)此，各位看官想必心中自有答案了吧！
參考資料
[1]高尚民.關(guān)于審理證券、期貨、國(guó)債市場(chǎng)中委托理財(cái)案件的若干法律問題[J].人民法院報(bào)，2006
付增海律師為廣東信達(dá)律師事務(wù)所合伙人，深圳國(guó)際仲裁院仲裁員，深圳證券期貨業(yè)糾紛調(diào)解中心/中證中小投資者服務(wù)中心深圳調(diào)解工作站調(diào)解員，深圳市國(guó)資委法律顧問。18年訴訟工作經(jīng)驗(yàn)，擅長(zhǎng)重大復(fù)雜的資本市場(chǎng)和婚姻家事糾紛解決。
海拓律師團(tuán)隊(duì)專注資本市場(chǎng)和婚姻家事糾紛解決。
