在委托理財(cái)合同中，一般都存在保底條款。所謂保底條款是指投資人與受托機(jī)構(gòu)的利益分配條款。無論對于委托人還是受托人，其效力都非常重要，因?yàn)槠湫Я﹃P(guān)系到受托人是否需要兌現(xiàn)承諾、委托人能否據(jù)此要求本金和收益回報(bào)。實(shí)踐中，委托理財(cái)合同約定的“保底條款”主要可分為三種類型：保證本金不受損失條款、保證本息最低回報(bào)條款、保證本息固定回報(bào)條款。下面，我們將對上述三種類型展開具體分析。

是指委托人與受托人約定，無論盈虧，委托人除保證委托資產(chǎn)的本金不受損失之外，還保證委托人一定比例的固定收益率，對超出部分的收益，雙方按約定比例分成的條款。

例：甲和乙協(xié)議約定如下:乙方以現(xiàn)金方式向甲方某建材公司投資20萬元，投資年限為1年，期滿后乙方可隨時從甲方撤回所投資金。甲方保證1年期內(nèi)每月固定收益為1%，超出部分的收益，雙方按投資比例分成，如若虧損，一年期滿后仍給付乙方20萬元。

是指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人均保證委托資產(chǎn)的本金不受損失；對收益部分，雙方按約定比例分成的條款。

例：甲和乙協(xié)議約定如下:乙方以現(xiàn)金方式向甲方某建材公司投資20萬元，投資年限為1年，期滿后乙方可隨時從甲方撤回所投資金。甲方保證如果公司盈利，則雙方按投資比例分成，如若虧損，一年期滿后仍給付乙方20萬元。

上述兩種條款又稱為“下保底、上分成”條款，一般認(rèn)定為金融類委托理財(cái)合同中的保底條款。雖然此類委托理財(cái)合同中的保底條款在理論界仍存在爭議，但當(dāng)前司法實(shí)務(wù)界多數(shù)意見是傾向于認(rèn)定為無效。持此種觀點(diǎn)的人主要是考慮到市場風(fēng)險放大后帶來的負(fù)外部性效應(yīng)，認(rèn)為這是不合理的經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁，不符合市場交易的公平和等價有償原則。而法律依據(jù)一般有兩點(diǎn)：

1.《證券法》第144條的規(guī)定，證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾，認(rèn)定券商與委托人的委托理財(cái)合同中的保底條款無效，而對于非券商與委托人簽訂的委托理財(cái)合同中的保底條款，一般也會被認(rèn)定為無效。

2.《合同法》第52條的第4項(xiàng)“損害社會公共利益”的規(guī)定，故認(rèn)定為無效。

   但對此，小編有不同的看法，個人比較傾向于純合同原則，即有限承認(rèn)此類保底條款的效力。一方面，委托代理合同更多體現(xiàn)的是私權(quán)，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)就不具有合同法第52條規(guī)定的無效事由，即為有效。另一方面，在當(dāng)前的國情下，想要在尊重交易自由與維護(hù)金融安全之間尋求平衡，最好的做法其實(shí)是有限承認(rèn)保底條款的效力。因?yàn)檫@是尊重當(dāng)事人權(quán)責(zé)相一致和誠實(shí)信用原則的要求，同時也是市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的內(nèi)在需求。畢竟，金融類保底條款屬于私法領(lǐng)域，從維護(hù)契約自由的角度出發(fā)，只要當(dāng)事人的約定不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，并且保底條款的約定沒有妨礙金融秩序，原則上則不適宜全部否定，法律可以有限承認(rèn)保底條款的效力。例如上文的兩則案例，個人認(rèn)為均可視為有效。

是指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人均保證在委托資產(chǎn)的本金不受損失之外，保證給付委托人約定利息。

例：甲與乙簽訂協(xié)議約定如下：乙方以現(xiàn)金方式向甲方某建材公司投資20萬元，投資年限為1年，期滿后乙方可隨時從甲方撤回所投資金。乙方不參與甲方的經(jīng)營管理，不承擔(dān)甲方的虧損及債務(wù)。甲方保證乙方按出資分享20%的紅利，利潤在2010年1月5日至2011年1月4日期間一次性支付。

這種條款其實(shí)是“名為理財(cái)，實(shí)為借貸”的借款條款，即“委托人”出借資金，“受托人”在合同履行期限內(nèi)保證償還“委托人”固定本息，其余超額投資收益率或造成經(jīng)濟(jì)損失均由“受托人”自行承擔(dān)。對于這類條款的處理，應(yīng)認(rèn)定為借貸條款，并適用相關(guān)法律、行政法規(guī)和司法解釋。此外，原則上對于企業(yè)和個人間的借款行為，如果沒有違反法律規(guī)定的情形的，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效，而對于固定回報(bào)率超過法律規(guī)定的部分，則不予支持。

 涉及的法律條款：

《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》

第二十六條  借貸雙方約定的利率為超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。

借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持。

第三十一條  沒有約定利息但借款人自愿支付，或者超過約定的利率自愿支付利息或違約金，且沒有損害國家、集體和第三人利益，借款人有以不當(dāng)?shù)美麨橛梢蟪鼋枞朔颠€的，人民法院不予支持，但借款人要求返還超過年利率36%部分的利息除外。

???▲???

其實(shí)，約定保底條款的合同類型并非僅限于委托理財(cái)合同，實(shí)踐中合伙協(xié)議、聯(lián)營合同等均有保底條款的身影，可以說，保底條款遍及了我們生活的方方面面。由于保底條款在法律層面上來說是當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)，而立法上對于某些特殊類型的保底條款尚未有一般規(guī)定，所以提醒大家在簽訂附有保底條款的合同時一定要明確合同的性質(zhì)，因?yàn)楸５撞⒎谴硪槐Ｈf事高枕無憂。

歡迎大家轉(zhuǎn)載，轉(zhuǎn)載請注明文章來源于“廣州仲裁委員會”（gzac_gziac）微信平臺。

點(diǎn)擊上圖，了解華政刑辯班報(bào)名信息