為區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法施工人，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條、第二十五條、第二十六條三處均使用了“實際施工人”的這一表述方式。特別是第二十六條為了保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益，對實際施工人作出了特殊規(guī)定。但司法實踐對于實際施工人的認(rèn)定仍然存在一定的模糊認(rèn)識，將合法的勞務(wù)分包人、農(nóng)民工個人等均認(rèn)定為實際施工人，擴(kuò)大了實際施工人的內(nèi)涵。但其法律后果不完全一致，故應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制實際施工人的內(nèi)涵，不能隨意擴(kuò)大適用。綜合相關(guān)解釋及文件的規(guī)定，實際施工人應(yīng)當(dāng)是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，包括轉(zhuǎn)包合同的轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(zhì)（掛靠）的承包人三類。建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包或分包的，實際施工人應(yīng)當(dāng)是實際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的企業(yè)或個人。至此，實際施工人分為三類即違法轉(zhuǎn)包的實際施工人、違法分包的實際施工人和借用資質(zhì)（掛靠）的實際施工人。實際施工人可以是法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。

雖然《建筑法》及最高院的司法解釋未曾對三類實際施工人作出具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但2019年1月3日生效實施的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第八、九、十條卻分別對轉(zhuǎn)包、違法分包和借用資質(zhì)（掛靠）的違法行為作出了具體的認(rèn)定。但從司法審判的角度來看，上述規(guī)定不足以明晰三者之間的界限，特別是轉(zhuǎn)包和借用資質(zhì)（掛靠）的認(rèn)定和區(qū)分是實務(wù)中的案件焦點和難點。結(jié)合各地人民法院的審判指導(dǎo)意見及相關(guān)文件的規(guī)定，兩者更多的是從實際施工人介入工程項目的時間點作以區(qū)分。即如果在工程承接之前或承接時，實際施工人就已參與或者實際操縱工程項目，則應(yīng)認(rèn)定為借用資質(zhì)（掛靠）；如果實際施工人是在承包人與發(fā)包人簽訂施工合同后，才達(dá)成由實際施工人負(fù)責(zé)施工之合意，則應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。

《建工司法解釋一》第二十六條“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！憋@然，能依據(jù)該條規(guī)定向轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張工程價款以及要求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的法律主體僅限為違法轉(zhuǎn)包的實際施工人和違法分包的實際施工人，不及于借用資質(zhì)（掛靠）施工的實際施工人。但實務(wù)中，人民法院時常會在合法專業(yè)分包和勞務(wù)分包糾紛案件中錯誤的適用該條款，并依此判令發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。至此，轉(zhuǎn)包的實際施工人和違法分包的實際施工人僅能向轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張工程價款，亦只可以要求發(fā)包人在欠付范圍承擔(dān)責(zé)任。

關(guān)于借用資質(zhì)（掛靠）實際施工人工程價款的權(quán)利主張，《建筑法》及最高人民法院的司法解釋并未作出直接的規(guī)定，而是散見于各地方法院的審理指導(dǎo)意見中。其中《四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第14條“發(fā)包人知曉并認(rèn)可實際施工人借用資質(zhì)施工，能夠認(rèn)定發(fā)包人與實際施工人建立建設(shè)工程施工合同關(guān)系，實際施工人要求發(fā)包人直接承擔(dān)工程價款支付責(zé)任的，應(yīng)予以支持?！贝颂幩坪趺鞔_了在發(fā)包人知曉借用資質(zhì)施工的情況下，實際施工人可以要求發(fā)包人承擔(dān)直接付款的責(zé)任，而非欠付工程價款范圍內(nèi)的付款責(zé)任。但在此情況下，借用資質(zhì)的實際施工人是否可以要求被掛靠單位承擔(dān)責(zé)任呢？《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行規(guī)定》第4條“施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠建筑企業(yè)名義簽訂建筑工程施工合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿意起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同被告”，就此可以推定，在借用資質(zhì)掛靠施工中，實際施工人享有直接向發(fā)包方主張工程款的權(quán)利，但無權(quán)要求被掛靠單位承擔(dān)付款責(zé)任。另，遺憾的是發(fā)包人對借用資質(zhì)掛靠施工不知情的情形下，借用資質(zhì)的實際施工人權(quán)利如何規(guī)制及主張，現(xiàn)行法律并無涉及。結(jié)合對現(xiàn)有案例的分析，發(fā)包人對掛靠施工不知情的，人民法院更多秉著合同相對性的原則，維護(hù)承包人和發(fā)包人之間施工合同的穩(wěn)定性，不會強判發(fā)包人直接向?qū)嶋H施工人承擔(dān)付款責(zé)任。

呈上所述，三類實際施工人對工程價款權(quán)利主張的法律效果不完一致，甚至借用資質(zhì)（掛靠）施工的實際施工人的權(quán)利主張，仍須對發(fā)包人是否知曉其借用資質(zhì)作以區(qū)分。結(jié)合實務(wù)判例，多數(shù)判令發(fā)包人對借用資質(zhì)的實際施工人承擔(dān)直接付款責(zé)任的均為發(fā)包人知曉借用資質(zhì)的事實。故此，被掛靠單位要想避免被實際施工人主張工程價款的風(fēng)險，則應(yīng)加強對借用資質(zhì)掛靠施工的事實證據(jù)的收集和固定，有意識的區(qū)分借用資質(zhì)掛靠和違法轉(zhuǎn)包行為。對發(fā)包人而言，則應(yīng)回避參與實際施工人借用資質(zhì)掛靠施工的行為實施過程。施工過程中，嚴(yán)格遵守施工合同的相對性，明確合同履行的相對方為施工企業(yè)而并非是實際施工人，避免被人民法院認(rèn)定為發(fā)包人默認(rèn)或知曉實際施工人借用資質(zhì)掛靠施工。

司法實踐中，實際施工人的權(quán)利糾紛審判仍然存在眾多亂象，根源于立法留白，司法不嚴(yán)。同時也與近些年，人民法院案多人少，承辦人對專業(yè)領(lǐng)域的法律問題了解和研究不夠深入有關(guān)。作為訴訟代理人的律師或法律工作者，同樣存在認(rèn)識不清，模糊混淆的問題，本文淺談而止，希望能夠以此引起讀者對上述問題的重視和思考。