【編者按】依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》的相關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的主體被限定為與發(fā)包人訂立施工合同的承包人，由于與發(fā)包人并不存在直接的施工合同關(guān)系，實(shí)際施工人被排除在優(yōu)先受償權(quán)的主體之外。此時(shí)，實(shí)際施工人權(quán)益咋保護(hù)？給各位推薦最高法院唐倩最新文章。本文已刊發(fā)在《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》（2019年第4期），感謝作者授權(quán)，篇幅較長，略作刪減后，分上下兩期刊發(fā)。

突然的自我 黃小琥 - The Voice 3：L.V 醉愛情歌全輯

我國《合同法》第286條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付工程價(jià)款，經(jīng)承包人催告后在合理期限內(nèi)仍不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將工程依法拍賣，承包人的工程價(jià)款可就折價(jià)或拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。通常認(rèn)為，該條規(guī)定確立了我國的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)制度。

在建筑市場實(shí)踐和司法審判實(shí)務(wù)的共同推動下，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)制度的各項(xiàng)要件不斷得到細(xì)化和重構(gòu)。但是，對于建筑市場中廣泛存在的實(shí)際施工人這一主體，能否及如何行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的問題，仍然存在廣泛爭議。

一、實(shí)證數(shù)據(jù)之統(tǒng)計(jì)分析

（一）規(guī)范梳理

于2004年出臺的《建設(shè)工程司法解釋（一）》，一方面為國家清理拖欠工程款和農(nóng)民工工資的產(chǎn)業(yè)政策提供司法保障，另一方面通過對諸多法律問題作出解釋，規(guī)范了法律適用，統(tǒng)一了裁判尺度。該解釋的出臺，對規(guī)范建筑市場主體行為，維護(hù)建設(shè)工程施工合同中各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障建設(shè)工程質(zhì)量和施工安全起到了積極作用。為盡量維護(hù)合同效力，準(zhǔn)確適用施工合同無效后的折價(jià)補(bǔ)償規(guī)則，該解釋第2條規(guī)定，施工合同無效但建設(shè)工程質(zhì)量合格的，可以參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款。而為妥善處理在違法分包、轉(zhuǎn)包、借用資質(zhì)訂立的施工合同中，實(shí)際履行工程建設(shè)義務(wù)的主體的合法權(quán)益，《建設(shè)工程司法解釋（一）》還提出了實(shí)際施工人的概念，賦予了違法分包和轉(zhuǎn)包合同中的實(shí)際施工人享有對發(fā)包人的工程款訴權(quán)。但是，該解釋并未涉及《合同法》第286條規(guī)定的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)制度，對于實(shí)際施工人概念的內(nèi)涵、外延及其權(quán)利義務(wù)內(nèi)容也未作出明確，尤其是針對實(shí)際施工人是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)這一具體問題沒有進(jìn)行規(guī)定，引發(fā)理論與實(shí)務(wù)界的長期爭論。

在《建設(shè)工程司法解釋（一）》出臺之前，由于《合同法》第286條對建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定過于原則，最高人民法院于2002年制定了《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（以下簡稱《優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》）的司法解釋，成為司法適用《合同法》第286條的重要依據(jù)。但是由于該批復(fù)主要是針對下級法院請示問題的批復(fù)，并非對建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)制度的全面解釋，除就建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)對抵押權(quán)與消費(fèi)者權(quán)益的優(yōu)先效力、優(yōu)先受償?shù)墓こ炭罘秶约皟?yōu)先受償權(quán)的期限作出了相應(yīng)規(guī)定外，并未對于優(yōu)先受償權(quán)的主體，也就是“承包人”的范圍作出明確界定。在建設(shè)工程項(xiàng)目的施工過程中，由于分包、轉(zhuǎn)包以及借用資質(zhì)訂立施工合同的情形大量存在，施工合同中的主體異常復(fù)雜，大量的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛由不同主體提出，導(dǎo)致司法實(shí)踐困難，“類案異判”問題進(jìn)一步凸顯。準(zhǔn)確界定《合同法》第286條規(guī)定的承包人范圍，對于司法機(jī)關(guān)規(guī)范法律適用、統(tǒng)一裁判尺度，真正實(shí)現(xiàn)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的制度價(jià)值至關(guān)重要。

為此，部分地方法院在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，制定相應(yīng)的地方性司法文件針，對該問題提出適法意見。經(jīng)考察后發(fā)現(xiàn)，地方法院普遍認(rèn)為，實(shí)際施工人雖屬無效施工合同主體，但在一定條件下，對其提出主張的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，可以予以支持。具體而言，設(shè)置的條件通常包括兩個(gè)方面：一是實(shí)際施工人履行了施工合同約定的施工義務(wù)，且已完工程的質(zhì)量能夠達(dá)到合格標(biāo)準(zhǔn)；二是施工合同的總承包人或轉(zhuǎn)包人存在不主張或者怠于向發(fā)包人主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行為，對實(shí)際施工人的工程款權(quán)益造成損害。此類地方性司法文件為當(dāng)?shù)胤ü俳y(tǒng)一裁判規(guī)則創(chuàng)造了條件，取得了良好的效果，但也存在一定的缺陷：首先，上述司法性文件僅提出對違法分包或轉(zhuǎn)包中的實(shí)際施工人提供保護(hù)，但未涉及借用資質(zhì)訂立施工合同中的實(shí)際施工人，規(guī)范內(nèi)容并不全面；其次，依照《立法法》及相關(guān)法律規(guī)定，地方性司法文件由地方司法機(jī)關(guān)制定，既不同于由地方人大及常委會制定的地方性法規(guī)，也不同于由行政主管機(jī)關(guān)制定的部門規(guī)章，并不具有法律效力，僅在本轄區(qū)內(nèi)的司法活動中具有一定的參考和指導(dǎo)價(jià)值，不具有強(qiáng)制性，不能在法律文書中援引。

為加強(qiáng)對建設(shè)工程施工合同糾紛案件的裁判指引工作，2011年召開的全國民事審判工作會議明確提出，對由違法分包、轉(zhuǎn)包等無效施工合同中的實(shí)際施工人提出建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的主張，不予支持。在此司法理念的指導(dǎo)下，最高人民法院于2018年發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋（二）》）的第17條規(guī)定，將建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的主體明確規(guī)定為與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人。依照司法解釋制定機(jī)構(gòu)對該條規(guī)定的進(jìn)一步解讀，根據(jù)合同相對性原理，實(shí)際施工人不是發(fā)包人的債權(quán)人，在對實(shí)際施工人的訴訟主體地位和實(shí)體權(quán)利義務(wù)作出認(rèn)定時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格依照《建設(shè)工程司法解釋（一）》第26條的相關(guān)規(guī)定，不能擴(kuò)大適用范圍和條件。由此，依法享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的主體必須與發(fā)包人存在直接的施工合同關(guān)系，實(shí)際施工人因與發(fā)包人不具有直接合同關(guān)系，被排除在建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的主體之外。從反面論證的角度，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是否絕對不能由實(shí)際施工人行使，仍有討論空間。

（二）司法現(xiàn)狀

司法實(shí)踐中，實(shí)際施工人以訴訟方式主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛的案件大量存在，通常表現(xiàn)為兩種方式：一是在以建設(shè)工程施工合同糾紛為案由的案件審理過程中，實(shí)際施工人在依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第二十六條第二款的規(guī)定，向發(fā)包人主張欠付工程款的同時(shí)，一并提出確認(rèn)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)主張；另一種則是以2011年2月《民事案件案由規(guī)定》作出修正后，增加規(guī)定的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛為案由，由實(shí)際施工人直接向人民法院提起建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)確認(rèn)之訴。不同的主張方式，對舉證責(zé)任的分配、舉證程度的要求存在較大差別，對于實(shí)際工人提出的主張是否能夠得到支持存在較大影響。

總體而言，由于《建設(shè)工程司法解釋（一）》并未對實(shí)際施工人是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)作出明確規(guī)定，人民法院在審查由實(shí)際施工人提出工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的主張時(shí)，存在不同裁判思路。有法院認(rèn)為，實(shí)際施工人作為最終完成工程施工的主體，對工程建設(shè)的實(shí)際投入應(yīng)當(dāng)受到建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的保護(hù)，否則違背建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)制度的功能，違反公平原則，與《建設(shè)工程司法解釋（一）》關(guān)于參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款的規(guī)定亦不相符。例如在“齊齊哈爾奇興房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與王慶伏建設(shè)工程施工合同糾紛案”中，人民法院認(rèn)為，王慶伏、施澤龍以掛靠的方式訂立建設(shè)工程分包合同，具有實(shí)際施工人的身份，但因其對工程支付的部分材料款、人工費(fèi)已經(jīng)物化進(jìn)入建設(shè)工程中，轉(zhuǎn)化為工程價(jià)款，由此主張的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)符合《優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?。但是，?span>有法院認(rèn)為，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)以存在合法有效的施工合同為基礎(chǔ)，實(shí)際施工人作為違法合同主體，不具有享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的合法性事由。譬如在“四川永同巖土工程有限公司與四川水電建設(shè)工程（集團(tuán)）有限責(zé)任公司、蒼溪縣江河水電開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”中，人民法院認(rèn)為，工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的目的是在合同有效的基礎(chǔ)上保護(hù)承包人的利益，分包合同無效的情形下，實(shí)際施工人不具備法律意義上享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的資格，因而駁回了其訴訟請求。排除因地域因素而產(chǎn)生司法裁判規(guī)則不統(tǒng)一的現(xiàn)象，在“廣西通桂建設(shè)工程有限公司與柳州市市政工程集團(tuán)有限公司、防城港天寓房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”中，一審法院以建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)保護(hù)的對象須是因合法有效的施工合同所產(chǎn)生的債權(quán)，否定了無效合同中的實(shí)際施工人享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)；而二審法院則認(rèn)為，施工合同無效，并不必然導(dǎo)致優(yōu)先受償權(quán)的喪失，一、二審法院關(guān)于實(shí)際施工人是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的看法并不一致。

即便是在2019年2月1日《建設(shè)工程司法解釋（二）》施行以后，裁判規(guī)則不統(tǒng)一的狀況也并未得到有效緩解。例如，在“倪海生與陳偉、徐州騰美建設(shè)工程有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案”中，對于倪海生請求判令對其施工的工程拍賣或變賣后的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)的訴請，人民法院以違反《建設(shè)工程司法解釋（二）》第17條的規(guī)定為由，予以駁回。而在“班兆剛與廣西誠君商貿(mào)優(yōu)先責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”中，人民法院一方面確認(rèn)了班兆剛的實(shí)際施工人身份，另一方面仍認(rèn)定班兆剛可以依照《合同法》第286條以及《建設(shè)工程司法解釋（二）》第22條的規(guī)定，對涉案工程項(xiàng)目享有優(yōu)先受償權(quán)。在“黃顯林、湖北荊門團(tuán)結(jié)科技產(chǎn)業(yè)園投資管理有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”中，二審法院甚至認(rèn)為，黃顯林作為掛靠施工合同中的實(shí)際施工人，與發(fā)包人團(tuán)結(jié)公司就案涉工程成立了事實(shí)上的施工合同關(guān)系，黃顯林實(shí)為與發(fā)包人訂立施工合同的承包人，符合《建設(shè)工程司法解釋（二）》第17條的規(guī)定，可以作為工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的主體。由此可知，對于《建設(shè)工程司法解釋（二）》第17條規(guī)定的具體適用，不同法院仍然存在不同理解。

（三）規(guī)則研判

為全面考察人民法院在實(shí)際施工人主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛中的裁判規(guī)則，本文針對實(shí)際施工人主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的不同方式，選取不同的數(shù)據(jù)樣本進(jìn)行具體分析。數(shù)據(jù)樣本1收集了中國裁判文書網(wǎng)中，實(shí)際施工人起訴發(fā)包人主張工程款債權(quán)，同時(shí)主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的186個(gè)案例。該數(shù)據(jù)樣本具有兩個(gè)特點(diǎn)：一是實(shí)際施工人依照《建設(shè)工程司法解釋（一）》第26條第2款的規(guī)定，起訴發(fā)包人請求支付欠付工程款，同時(shí)提出行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的主張；二是發(fā)包人是否欠付工程款以及工程價(jià)款的數(shù)額及范圍須經(jīng)人民法院作出實(shí)體審查。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，實(shí)際施工人以該種方式主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，被法院駁回的機(jī)率非常高，樣本收集到的186個(gè)相關(guān)案例中，被法院駁回訴訟請求的有151例，獲得支持僅有35例，占比不足樣本數(shù)據(jù)的20%。駁回的理由主要集中在由實(shí)際施工人主張的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，不符合《合同法》《優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》《建設(shè)工程司法解釋（二）》關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)行使要件的規(guī)定。具體而言，或者是人民法院經(jīng)審查后認(rèn)定，發(fā)包人并不存在欠付工程款的情形。由于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)具有附從性，明確工程款主債權(quán)是確認(rèn)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的前提。發(fā)包人欠付工程款范圍不明確的情況下，人民法院無法對建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)作出單獨(dú)的確認(rèn)?；蛘呤?span>依工程性質(zhì)，不適宜進(jìn)行折價(jià)、拍賣，不符合建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)程序和方式。例如在“?？谝婷窕萃ńㄔO(shè)有限公司、?？谑胁嘶@子投資發(fā)展有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案”中，因涉案工程是民生工程，具有公益性質(zhì)，涉及公共利益，按照性質(zhì)屬于不宜折價(jià)、拍賣的工程，故對關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的主張，人民法院未予支持。又或者是實(shí)際施工人所依據(jù)的債權(quán)不屬于優(yōu)先受償權(quán)保護(hù)的“工程價(jià)款”范疇。依照建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)制度的立法目的，并非承包人能夠取得的全部合同利益均能通過建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，應(yīng)嚴(yán)格限定在承包人所應(yīng)支付的工作人員報(bào)酬和材料款等實(shí)際支付的費(fèi)用之內(nèi)；并且，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)所及的對象應(yīng)僅限于自己承建的工程。還可能因超出法定期限，導(dǎo)致建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的喪失。《優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》將承包人行使建設(shè)工程價(jià)款的期限規(guī)定為自建設(shè)工程竣工之日或者施工合同約定的竣工之日其起六個(gè)月內(nèi)，目的是為了敦促承包人盡快行使優(yōu)先受償權(quán)，否則會導(dǎo)致相應(yīng)的法律關(guān)系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，妨礙交易安全，不利于維護(hù)抵押權(quán)人等第三人的合法權(quán)益?！督ㄔO(shè)工程司法解釋（二）》在此基礎(chǔ)上，規(guī)定承包人應(yīng)當(dāng)自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起六個(gè)月內(nèi)行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，對批復(fù)確立的起算時(shí)間作出修正，一來更加能夠體現(xiàn)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)擔(dān)保工程款債權(quán)實(shí)現(xiàn)的附從性，二來也更加具有可操作性，因?yàn)閺慕ㄖ袌鰧?shí)踐來看，無論是實(shí)際竣工時(shí)間還是約定竣工時(shí)間的確定都是非常困難的。

數(shù)據(jù)樣本2同樣來源于中國裁判文書網(wǎng)，收集到實(shí)際施工人直接提起建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)確認(rèn)之訴的26個(gè)相關(guān)案例。較樣本1，該數(shù)據(jù)樣本具有以下特點(diǎn)：一是業(yè)經(jīng)生效的判決書或者調(diào)解書確認(rèn)發(fā)包人欠付工程價(jià)款的范圍或具體數(shù)額；二是實(shí)際施工人直接提起建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)確認(rèn)之訴 ；三是實(shí)際施工人主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的對象不僅包括發(fā)包人，還包括違法分包人或者轉(zhuǎn)包人。經(jīng)考察，實(shí)際施工人以該種方式主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，獲得支持的比例明顯要高，在樣本收集的26個(gè)案例中，僅有8例被法院駁回。駁回的理由多以實(shí)際施工人的主張超過法定期限（例如在朱祖興與無錫錫工公司、項(xiàng)永甫與浙江梅榮公司、尚仕清與寧國福友公司的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛中，人民法院均以實(shí)際施工人提出建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的主張已經(jīng)超出《優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》第四條所規(guī)定的六個(gè)月的行使期限，駁回了實(shí)際施工人的訴訟請求）或者其所依據(jù)的債權(quán)不屬于“工程價(jià)款”范疇為主（例如在廣東開平集團(tuán)與佛山富地公司施工合同糾紛一案中，因認(rèn)定鋼材款不屬于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)所保護(hù)的工程款范疇，人民法院駁回了實(shí)際施工人的相應(yīng)請求）。這主要是因?yàn)?，在此方式中，?shí)際施工人的工程款債權(quán)已由生效法律文書固定，人民法院無須再就發(fā)包人是否欠付工程款以及欠付工程款的數(shù)額作出預(yù)判。

綜合以上規(guī)則分析，人民法院在審查實(shí)際施工人提出的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)時(shí)，仍然存在三方面的法律問題：一是欠缺對實(shí)際施工人概念的準(zhǔn)確界定，實(shí)際施工人負(fù)有的權(quán)利義務(wù)及其來源尚不明晰；二是缺乏合同效力對工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的基礎(chǔ)性認(rèn)識，該制度的法定性對合同效力的前提要求，往往讓位于保護(hù)弱勢群體的司法政策；三是為完善保護(hù)實(shí)際施工人權(quán)益，應(yīng)積極尋求實(shí)際施工人突破合同相對性行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的法理依據(jù)。

二、適用疑難之法理論證

（一）實(shí)際施工人的權(quán)利義務(wù)來源

嚴(yán)格來講，實(shí)際施工人并非一個(gè)完全的法律概念，《建設(shè)工程司法解釋（一）》出臺之前，《合同法》《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)均未使用過“實(shí)際施工人”來表述施工合同承包人的概念?！督ㄔO(shè)工程司法解釋（一）》提出實(shí)際施工人的概念，卻未對其內(nèi)涵和外延作出準(zhǔn)確界定，成為人民法院適用建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)制度時(shí)產(chǎn)生疑難的主要原因之一，但此次出臺的《建設(shè)工程司法解釋（二）》，對此問題仍未作出明確規(guī)定。由于《建設(shè)工程司法解釋（一）》的作出機(jī)構(gòu)對實(shí)際施工人的解讀并未凸顯其投入人工、資金、材料成本等的物化屬性。為此，諸多地方法院嘗試對實(shí)際施工人的概念作出重新定義，普遍認(rèn)為《建設(shè)工程司法解釋（一）》使用“實(shí)際施工人”的概念，意在表達(dá)無效施工合同中實(shí)際完成工程建設(shè)的施工主體，但并非所有無效施工合同的主體均可被認(rèn)定為實(shí)際施工人。

筆者認(rèn)為，由于《建設(shè)工程司法解釋（一）》第1條對無效建設(shè)工程施工合同作出規(guī)定時(shí)，對因未取得資質(zhì)、超越資質(zhì)等違反資質(zhì)管理規(guī)定而導(dǎo)致合同無效的施工合同承包人，該條第1項(xiàng)采用了“承包人”的表述；而對因借用資質(zhì)承攬工程并進(jìn)行施工的無效合同當(dāng)事人，該條第2項(xiàng)單獨(dú)采用了“實(shí)際施工人”的表述?？梢钥闯觯@一規(guī)定方式的目的是為了與借用資質(zhì)行為中通過出借資質(zhì)與發(fā)包人訂立施工合同的承包人進(jìn)行區(qū)別。通過對《建設(shè)工程司法解釋（一）》中規(guī)定實(shí)際施工人的全部條款作出綜合分析，所謂的“實(shí)際”施工人，均須以“名義”施工人的存在為前提，否則該解釋第26條第2款關(guān)于實(shí)際施工人對發(fā)包人訴權(quán)的規(guī)定將無適用余地。因此，基于《建設(shè)工程司法解釋（一）》對無效施工合同的類型化，將借用資質(zhì)訂立的施工合同中的施工人、轉(zhuǎn)包合同中的施工人以及違法分包合同中的施工人三類主體認(rèn)定為實(shí)際施工人，更加符合法律規(guī)范內(nèi)部統(tǒng)一性的要求。

由此，違法分包、轉(zhuǎn)包和借用資質(zhì)的施工合同中，實(shí)際施工人與發(fā)包人之間并不存在直接、有效的合同關(guān)系。但是，從承包人與實(shí)際施工人之間法律關(guān)系的形成角度看，雙方意思表示的內(nèi)容以及合意的目的，均是為了實(shí)現(xiàn)將承包人從發(fā)包人處承攬的建設(shè)工程的施工義務(wù)，全部或者部分交由實(shí)際施工人完成；實(shí)際施工人的施工行為所指向的對象為建設(shè)工程，與承包人和發(fā)包人訂立的施工合同的標(biāo)的物一致。盡管這一從雙方之間法律關(guān)系的履行角度看，實(shí)際施工人的施工行為以承包人的施工合同義務(wù)為基礎(chǔ)，實(shí)際施工人對工程的實(shí)際投資與建設(shè)，在事實(shí)上具有履行施工合同中承包人的合同義務(wù)的性質(zhì)。由此，二者具有相當(dāng)程度的關(guān)聯(lián)性，實(shí)際施工人對于該建設(shè)工程享有的權(quán)利義務(wù)，是由承包人在其與發(fā)包人之間的施工合同中享有的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)化、承繼而來。

較為特殊的是，由于《建設(shè)工程司法解釋（一）》第26條第2款僅對違法分包和轉(zhuǎn)包合同中的實(shí)際施工人的權(quán)益保護(hù)問題作出了明確規(guī)定，但并未涉及借用資質(zhì)訂立施工合同中的實(shí)際施工人的權(quán)益保護(hù)問題，該條規(guī)定并不能直接適用于借用資質(zhì)訂立施工合同中的實(shí)際施工人。筆者認(rèn)為，依照《民法總則》第146條的規(guī)定，借用資質(zhì)訂立施工合同的行為，屬于通謀虛偽行為。因出借資質(zhì)的承包人欠缺與發(fā)包人訂立施工合同的真實(shí)意思，雙方并不存在實(shí)質(zhì)上的法律關(guān)系；而是由借用資質(zhì)的實(shí)際施工人與發(fā)包人在訂立和履行施工合同的過程中，形成了一系列事實(shí)上的法律關(guān)系，產(chǎn)生了債法上的請求權(quán)。據(jù)此，借用資質(zhì)的實(shí)際施工人仍然可以依據(jù)《合同法》第58條的規(guī)定，直接向發(fā)包人主張。

概括而言，實(shí)際施工人因?qū)こ踢M(jìn)行建設(shè)而產(chǎn)生的事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)，不可能超出借用資質(zhì)人、總承包人或轉(zhuǎn)包人依據(jù)施工合同享有的權(quán)利義務(wù)的范圍。

（二）施工合同效力與建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)

就承包人與發(fā)包人訂立的施工合同，確因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定等原因而被人民法院認(rèn)定為無效，該無效合同的承包人是否仍可主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的問題,司法機(jī)關(guān)仍存在不同思路：部分地方法院作出規(guī)定，在建設(shè)工程施工合同無效的情形下，承包人向發(fā)包人主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不應(yīng)予以支持。但也有地方法院對此問題作出相反的規(guī)定，認(rèn)為在建設(shè)工程質(zhì)量合格的前提下，即便施工合同無效，承包人提出就建設(shè)工程優(yōu)先受償?shù)闹鲝?，仍?yīng)得到支持。

支持無效合同承包人享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的觀點(diǎn)，首先，因我國建筑立法對施工企業(yè)資質(zhì)和招投標(biāo)程序的嚴(yán)格規(guī)制，現(xiàn)實(shí)中有大量的施工合同被認(rèn)定為無效，如果將優(yōu)先受償權(quán)的行使條件限定為有效合同，將會導(dǎo)致眾多承包人尤其是實(shí)際施工人的工程款債權(quán)失去有效保護(hù)，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的制度功能也會大打折扣。其次，贊成無效施工合同承包人依然享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的觀點(diǎn)還認(rèn)為，因工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)制度的設(shè)立是以保護(hù)承包人已經(jīng)物化到建筑物中的勞動和建筑材料為目的，依照《建設(shè)工程司法解釋（一）》第2條的規(guī)定，施工合同無效，但工程經(jīng)過竣工驗(yàn)收合格的，承包人仍可請求參照合同約定結(jié)算工程款。建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)來源于工程款債權(quán)，既然工程款債務(wù)仍需清償，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)理應(yīng)得到支持。最后，盡管有學(xué)者認(rèn)為，承包人的利潤作為商業(yè)利益，對其適用建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不符合該制度的價(jià)值取向，但是《建設(shè)工程司法解釋（二）》第21條仍然作出規(guī)定，將原《優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》所規(guī)定的承包人就建設(shè)工程能夠優(yōu)先受償?shù)目铐?xiàng)范圍，擴(kuò)張至由國務(wù)院有關(guān)行政主管部門確定的建設(shè)工程價(jià)款范圍，不僅包括直接支付的人工費(fèi)、材料費(fèi)，還包括利潤、規(guī)費(fèi)、稅金等費(fèi)用，與無效合同的承包人參照合同約定結(jié)算的工程價(jià)款涵蓋的范圍一致。無效合同承包人主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的障礙被進(jìn)一步消除。

筆者認(rèn)為，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)以承、發(fā)包雙方之間存在合法有效的施工合同為前提，無效施工合同的承包人不應(yīng)享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。首先，單純從理論上進(jìn)行的分析并不能代替對法律規(guī)范本身的考察，應(yīng)將《合同法》第286條的規(guī)范構(gòu)成作為我們立論和論證的基礎(chǔ)。依照解釋論的觀點(diǎn)，文義解釋是全部法律解釋出發(fā)點(diǎn)。進(jìn)行文義解釋要求在尊重法律文本的基礎(chǔ)上，遵循同一解釋規(guī)則，即要求同一概念在同一法律部門內(nèi)、甚至不同法律部門內(nèi)，都應(yīng)當(dāng)盡可能保持含義的一致，以實(shí)現(xiàn)法律的安定性、客觀性和可預(yù)測性。而就文義解釋的方法來講，不同語詞的使用在很大程度上意味著涵義上的巨大差別?！逗贤ā返?86條規(guī)定承包人主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的重要前提，是發(fā)包人未“按照約定”支付工程價(jià)款，通過對我國《合同法》進(jìn)行統(tǒng)計(jì)可知，《合同法》全文共有65條70處采用了“按照約定”的概念。其中，總則部分的條文具體為《合同法》第60條、第91條、第121條，分別位于第四章“合同的履行”、第六章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”以及第七章“違約責(zé)任”中。從概念的歸屬可以看出，“按照約定”的適用都是以合同的有效為基礎(chǔ)。同樣，在《合同法》的分則部分，“按照約定”概念也都適用于合同有效的相關(guān)規(guī)范中。相應(yīng)地，依照《建設(shè)工程司法解釋（一）》第2條的規(guī)定，無效合同中的承包人在工程經(jīng)竣工驗(yàn)收之后，可以參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款。對于該條中“參照”的概念，漢語詞典中確定的基本語義為“參考并仿照”，與按照包含的“依照、根據(jù)”的語義存在明顯差別?！逗贤ā穬H在第12條1處使用了“參照”這一概念，具體內(nèi)容是當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同，從側(cè)面反映了參照的對象通常不具有法律強(qiáng)制力，與規(guī)范內(nèi)容的效力無關(guān)。

其次，依照《合同法》第58條確立的規(guī)則，合同被認(rèn)定為無效后，首先應(yīng)將雙方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系恢復(fù)到合同訂立之前的狀態(tài)，在不能實(shí)現(xiàn)原物返還或者沒有必要返還原物的情形下，適用折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞?。由于建設(shè)工程施工合同的特殊性，無效合同承包人因工程建設(shè)投入的勞動力和建筑材料已經(jīng)物化到建筑中，建設(shè)工程對于承包人來講價(jià)值不大且不易變現(xiàn)，不宜采取原物返還的方式。由此，《建設(shè)工程司法解釋（一）》第二條規(guī)定無效合同承包人可以請求參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款，實(shí)質(zhì)上是對其在履行無效施工合同過程中，實(shí)際投入的人員和物資等作出的補(bǔ)償，是在將無效合同的處理原則和當(dāng)事人的利益平衡進(jìn)行綜合考量之后作出立法選擇。施工合同無效后，雙方的合同已非當(dāng)事人請求折價(jià)補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)，能夠參照結(jié)算的合同范圍僅包括合同中有關(guān)工程款計(jì)價(jià)方法和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的約定，也已為司法實(shí)踐所認(rèn)可。無效施工合同中承包人主張的工程價(jià)款，與《合同法》第286條規(guī)定按照合同約定應(yīng)當(dāng)支付的工程價(jià)款，即便都采用了“工程價(jià)款”這一概念來表述，在性質(zhì)上并不具有同一性，支持無效合同承包人享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的這一理由并不成立。

再次，合同無效體現(xiàn)了國家對法律行為最為強(qiáng)烈的否定性評價(jià)，無效施工合同的承包人主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)缺少合法性。同時(shí)，有效施工合同中的承包人在享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)時(shí)，還以承擔(dān)相應(yīng)的后合同義務(wù)和附隨義務(wù)為條件，如無效施工合同中的承包人與其享有同樣的權(quán)利，卻不必承擔(dān)相同的義務(wù)，無疑對守法的有效合同當(dāng)事人極不公平，無異于鼓勵(lì)當(dāng)事人的不法行為，不利于建筑市場的健康發(fā)展。有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以導(dǎo)致施工合同無效的過錯(cuò)大小作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，來決定是否賦予以及如何配置優(yōu)先權(quán)。筆者認(rèn)為，雖然依照我國合同責(zé)任二元論的觀點(diǎn)，我國合同法并不排斥過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則。但是，工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)作為施工合同承包人的法定權(quán)益，由人民法院依過錯(cuò)程度加以認(rèn)定缺少明確法律依據(jù)。

最后，關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)具有的保護(hù)處于弱勢地位的承包人的立法目的問題。筆者認(rèn)為，以工程價(jià)款中包含農(nóng)民工工資，而農(nóng)民工的生存權(quán)益高于經(jīng)營權(quán)益來解釋建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的立法目的，顯然是片面的。建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)中體現(xiàn)的對承包人應(yīng)支付的工人工資和工程建設(shè)的墊付資金等給與優(yōu)先償付的機(jī)制并非我國獨(dú)有，眾多國家在其民事法律或判例中對建設(shè)工程價(jià)款的優(yōu)先受償機(jī)制作出相應(yīng)的規(guī)定。但我們也應(yīng)當(dāng)看到，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)并非適用于平衡發(fā)包人與承包人之間的關(guān)系，而主要是適用于平衡承包人與發(fā)包人的其他債權(quán)人之間的關(guān)系，在工程需要通過折價(jià)或者拍賣用以償還債務(wù)的情形下，債權(quán)的優(yōu)先性與發(fā)包人并無直接關(guān)聯(lián)。作為法律規(guī)定對施工合同承包人作出的特殊保護(hù)措施，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是以犧牲其他債權(quán)的優(yōu)先性，降低擔(dān)保物權(quán)的可預(yù)測性為代價(jià)的制度。為減少優(yōu)先權(quán)制度的負(fù)面影響，部分國家對建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)范方式呈現(xiàn)出由法定向意定，特別優(yōu)先向一般優(yōu)先的變化趨勢。隨著建筑行業(yè)的發(fā)展，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)適用困難的現(xiàn)象會愈發(fā)嚴(yán)重，適用的范圍會愈發(fā)狹窄，各國都在積極尋求其他途徑，例如以修改工程擔(dān)保制度的方式來實(shí)現(xiàn)對建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)人的保護(hù)。我國對于無效施工合同承包人的折價(jià)補(bǔ)償請求權(quán)，也在立法、行政機(jī)關(guān)共同參與的多元化保護(hù)機(jī)制的不斷嘗試中持續(xù)完善與發(fā)展，不能享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，并不意味著其合法權(quán)益無法得到有效保護(hù)。

未完，待續(xù)。。。。。

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