最高人民法院復(fù)核查明：

1998年7月2日至1999年12月13日，被告人彭國(guó)軍利用其擔(dān)任陜西省人民警察學(xué)校財(cái)務(wù)科出納員的職務(wù)之便，先后5次使用偽造的現(xiàn)金交款單入賬，制造自己經(jīng)手的款項(xiàng)已上交本單位在中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行西安市支行長(zhǎng)安結(jié)算部賬戶的假象，將本單位現(xiàn)金共計(jì)2210275元騙出歸個(gè)人使用。又先后42次從本單位農(nóng)業(yè)銀行長(zhǎng)安縣支行結(jié)算部賬戶上提取現(xiàn)金共計(jì)3860032.45元不記賬歸個(gè)人使用，并于1999年12月13日私自將該賬戶銷戶。在此期間，彭國(guó)軍為掩蓋事實(shí)，以虛假的銀行對(duì)賬單欺騙單位，通過轉(zhuǎn)賬歸還12萬元：用虛假現(xiàn)金支票存根記收入7筆共歸還單位現(xiàn)金27.8萬元；個(gè)人支付單位費(fèi)用360942.01元。其余5311365.44元被彭國(guó)軍占為已有。

1999年7月，被告人彭國(guó)軍將本單位朱宣交來用于沖抵原借款的8000余元發(fā)票和4000余元現(xiàn)金不入賬，并將其中的4000余元現(xiàn)金占為己有。1999年8月20日至1999年12月15日被告人彭國(guó)軍分別將該校學(xué)員白志軍等20人的捐資助學(xué)款15.5萬元和其中19人的代辦費(fèi)69350元、98級(jí)4班自費(fèi)生的住宿費(fèi)1800元、學(xué)員李忠強(qiáng)、陳二林補(bǔ)交的學(xué)費(fèi)8300元，共計(jì)234450元，收取后未上財(cái)務(wù)賬，占為己有。

1999年9月17日，被告人彭國(guó)軍收取本單位王或交3505元報(bào)銷單據(jù)入賬，但未沖抵王或原3000元借款賬，叉支現(xiàn)金3505元，將505元給王或后，剩余3000元占為已有。

2000年1月11日至2000年6月12日，被告人彭國(guó)軍先后將單位門面房租金收入9筆，共計(jì)90360元現(xiàn)金收取后未上財(cái)務(wù)賬，占為已有。

2000年7月初，陜西省人民警察學(xué)校決定讓彭國(guó)軍從中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行西安市支行長(zhǎng)安結(jié)算部賬戶將500萬元轉(zhuǎn)出另作他用。彭國(guó)軍自知該賬戶已銷戶，且因賭博輸?shù)艄?，無款可還，其罪行即將敗露，便將自己因賭博輸?shù)舸罅抗钍聦?shí)告知姚曉旭（同案被告人，已判刑）。7月7日，彭國(guó)軍乘為單位提取現(xiàn)金之機(jī)，多開了一張現(xiàn)金支票提取現(xiàn)金9.9萬元；7月10日，彭國(guó)軍因公提取公款20萬元現(xiàn)金，當(dāng)晚彭國(guó)軍攜上述兩筆公款同姚曉旭潛逃。

此外，被告人彭國(guó)軍于1997年1月至2000年7月間，將其保管的學(xué)生被服裝費(fèi)、代辦費(fèi)、教材費(fèi)、黨費(fèi)和庫存現(xiàn)金等共計(jì)102758239元，先后挪歸其個(gè)人使用未歸還。

綜上所述，被告人彭國(guó)軍利用職務(wù)上的便利，侵吞公款共計(jì)594217544元，將公款挪歸其個(gè)人使用未歸還102758239元，上述被其侵吞和挪用的公款大部分被其賭博輸?shù)?。案發(fā)后，追回贓款26421892元、贓物折價(jià)43798元。

最高人民法院認(rèn)為：被告人彭國(guó)軍身為國(guó)有事業(yè)單位的財(cái)務(wù)人員，其利用職務(wù)上的便利，采取制作假現(xiàn)金交款單和假對(duì)賬單、收款不入賬、直接侵吞等手段將本單位公款594217544元占為已有的行為已構(gòu)成貪污罪，貪污數(shù)額特別巨大，且貪污的公款大部分用于賭博，并攜款潛逃，情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)依法懲處；此外，彭國(guó)軍將其負(fù)責(zé)保管的公款102758239元挪歸個(gè)人使用未歸還，其行為亦構(gòu)成挪用公款罪，亦應(yīng)依法懲處。一審判決、二審裁定認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，審判程序合法。但部分事實(shí)定性不準(zhǔn)。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百九十九條、最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國(guó)刑事訴訟法）若干問題的解釋》第二百八十五條第（三）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)刑法》第十二條第一款、第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款（一）項(xiàng)、第三百八十四條第一款、第六十九條、第五十七條第一款、第五十九條的規(guī)定，于2002年12月9日判決如下：

1.撤銷陜西省高級(jí)人民法院刑事裁定和陜西省西安市中級(jí)人民法院刑事判決中對(duì)被告人彭國(guó)軍定罪量刑部分。

2.被告人彭國(guó)軍犯貪污罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收財(cái)產(chǎn)五萬元；犯挪用公款罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收財(cái)產(chǎn)五萬元。

      1.如何認(rèn)定以挪用公款的手段實(shí)施的貪污犯罪?

      2.如何準(zhǔn)確認(rèn)定行為人歸還公款行為的性質(zhì)?

      3.攜帶挪用的公款潛逃的，如何認(rèn)定貪污數(shù)額?

（一）貪污罪和挪用公款罪都是國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪，在構(gòu)成特征上有許多共同之處，如犯罪主體都是國(guó)家工作人員，犯罪對(duì)象都可以是公款，客觀上都必須是利用職務(wù)上的便利尤其是對(duì)于行為人以挪用公款的手段進(jìn)行貪污和挪用公款后因無法歸還而畏罪潛逃的情形，兩罪很容易混淆。但是，貪污罪是以非法占有公共財(cái)物為目的，而挪用公款罪則是以非法使用公款為目的。兩罪有本質(zhì)區(qū)別，區(qū)別的關(guān)鍵在于行為人主觀上是否以非法占有為目的，客觀上是否實(shí)施了侵吞公款的行為。因此，正確界定行為人的主觀故意對(duì)區(qū)分其行為是貪污還是挪用的性質(zhì)至關(guān)重要。

非法占有的目的是主觀要件，然而，在審判實(shí)踐中有些案件往往是很難認(rèn)定行為人主觀上是否具有非法占有目的，因此在審理案件中應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相一致的原則，不僅要考慮被告人的供述，而且要從行為人的客觀行為分析認(rèn)定。就行為特征而言，貪污和挪用公款犯罪在將公款轉(zhuǎn)移到行為人控制之下這一過程是相似的，但由于主觀目的的不同，其客觀行為也會(huì)有不盡相同之處。貪污行為由于行為人的主觀意圖在于永久占有公款，其必然盡其所能掩蓋、隱匿公款的真實(shí)去向，盡量在有關(guān)賬目上不留痕跡；挪用公款行為由于行為人的初衷只是臨時(shí)性地使用公款，所以一般總要給使用的款項(xiàng)留個(gè)“后門”，使其在有條件的情況下可以順利歸還。

司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下客觀事實(shí)判定是否構(gòu)成貪污：其一，行為人是否采取弄虛作假的手段，使自己占有公款的事實(shí)在賬目上難以發(fā)現(xiàn)。如使用虛假發(fā)票、對(duì)賬單等會(huì)計(jì)憑證的，使其占用的公款已難以在單位財(cái)務(wù)賬目上反映出來的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污行為。對(duì)于行為人采取了弄虛作假的手段平賬，但由于受到某種條件的制約，不能完全平賬的，也不能僅以賬未做平作為不定貪污罪的理由。如本案中彭國(guó)軍用虛假對(duì)賬單、現(xiàn)金交款單給會(huì)計(jì)做賬，單位賬目是平的，但單位賬目與銀行存款有缺口，即所謂“大賬”不平。行為人雖然沒有將賬目完全做平，但其有采取弄虛作假手段的做賬行為，達(dá)到了從單位賬目上難以發(fā)現(xiàn)其占用公款的目的，是以騙取手段貪污的行為。其二，行為人銷毀有關(guān)賬目的。該行為不僅僅是逃避偵查的行為，也是掩飾公款去向，試圖隱匿公款的行為，反映出行為人主觀上有非法占有的目的，是侵吞公款的貪污行為。其三，行為人截取收入不入賬的。行為人利用職務(wù)上的便利，將本單位的收入直接截留，使賬目上不能反映該款項(xiàng)，是直接侵吞公款的貪污行為。

（二）行為人案發(fā)前有歸還公款的行為，一般被認(rèn)為是其主觀上有歸還公款的意愿，沒有非法占有的目的。但是，不能一概而論，不能凡有歸還行為就一概以挪用公款論。歸還行為是與挪用行為相對(duì)應(yīng)的，正是因?yàn)樾袨槿顺鲇谂灿玫哪康?，而不是非法占有的目的，才?huì)發(fā)生歸還行為，因此，這種歸還行為一般具有主動(dòng)性、自覺性的特征。在有些案件中，行為人雖然“歸還”了部分公款，但不是主動(dòng)、自覺地歸還，而是出于其他目的，如本案中彭國(guó)軍曾多次“歸還”了部分公款，但是彭國(guó)軍部分“歸還”的款項(xiàng)不是主動(dòng)歸還。彭國(guó)軍私自支取巨額公款，造成單位賬上實(shí)際資金與賬面資金之間形成巨大差額，賬面顯示有足夠的資金支付單位用款，但賬上實(shí)際資金已不足支付。本案中，當(dāng)單位發(fā)生用款事項(xiàng)而賬上實(shí)際資金已不足支付時(shí)，為了不暴露其犯罪事實(shí)，彭國(guó)軍不得已自己支付了單位的部分用款，這不是為減少給國(guó)家造成的損失而歸還的行為，而是為了使其犯罪行為不被發(fā)現(xiàn)的一種掩蓋行為，所以其所謂的“歸還”行為實(shí)質(zhì)上是掩蓋其犯罪的行為，不能據(jù)此認(rèn)定其沒有非法占有的目的。但是已“歸還”的部分不應(yīng)再計(jì)算為侵吞公款的數(shù)額。

最高法院的判決根據(jù)被告人彭國(guó)軍的客觀行為特征，根據(jù)前述原則，分別認(rèn)定了貪污罪和挪用公款罪。即對(duì)于彭國(guó)軍采取了欺騙手段弄虛作假，或者截留公款不入賬的手段，直接認(rèn)定為貪污行為；對(duì)于被告人彭國(guó)軍挪用公款后沒有掩飾、隱匿行為，也沒有在有關(guān)賬目上做假，只是其負(fù)責(zé)的款項(xiàng)發(fā)生了短款現(xiàn)象，認(rèn)定貪污證據(jù)不足，以挪用公款定罪。

（三）《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“攜帶挪用的公款潛逃的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰?！睋?jù)此，行為人攜帶挪用的公款潛逃的，對(duì)其攜帶的部分公款以貪污罪定罪已無爭(zhēng)議，但對(duì)其已經(jīng)挪用但未攜帶的部分公款如何定罪，實(shí)踐中有不同認(rèn)識(shí)。有的認(rèn)為應(yīng)仍以挪用公款定罪，不記入貪污數(shù)額；有的認(rèn)為應(yīng)全部定貪污罪。本案一、二審法院采取了第二種意見，理由是彭國(guó)軍利用其職務(wù)上的便利，將其所管理的公款660余萬元借給他人和供自己進(jìn)行賭博活動(dòng)，客觀上已無法歸還，案發(fā)前又?jǐn)y帶公款潛逃，說明其主觀故意已經(jīng)發(fā)生變化，從不能歸還轉(zhuǎn)變?yōu)椴淮蛩銡w還，不僅對(duì)攜帶的公款不打算歸還，而且對(duì)所有挪用未歸還的公款，亦不打算歸還，其行為已構(gòu)成對(duì)公共財(cái)產(chǎn)的非法占有，因此，對(duì)全案以貪污罪定罪。我們認(rèn)為，不能僅因被告人潛逃而簡(jiǎn)單地推定其對(duì)全部公款都具有非法占有的目的。大多數(shù)情況下，行為人潛逃是因?yàn)槠鋵?shí)施了挪用公款的犯罪行為且畏懼承擔(dān)刑事法律責(zé)任而潛逃，是一種畏罪行為，其主觀上是出于畏懼的心理。行為人挪用公款已屬犯罪既遂，其畏懼案發(fā)而潛逃不影響其犯罪行為的性質(zhì)，也就是說對(duì)未攜帶的公款，其主觀上不一定轉(zhuǎn)化為不打算歸還該公款，該公款仍是客觀上不能歸還。當(dāng)然，對(duì)于行為人潛逃時(shí)攜帶的挪用的公款，以及如果查明行為人有能力歸還挪用的公款而拒不歸還，如采取隱匿、轉(zhuǎn)移挪用的公款的手段拒不歸還，則說明行為人的主觀犯意已由非法使用公款轉(zhuǎn)化為非法占有公款，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。

（執(zhí)筆：最高人民法院刑二庭  鐘宣）

（本文轉(zhuǎn)載時(shí)刪減了一二審案情）