如何區(qū)分民事欺詐和詐騙，是詐騙罪認(rèn)定中的難點問題，也是個頗有爭議的問題。

首先，對于民事欺詐與詐騙有無區(qū)分的必要，就有爭議。有學(xué)者認(rèn)為：“詐騙罪與民事欺詐不是對立關(guān)系，而是特殊與一般的關(guān)系。換言之，詐騙罪與民事欺詐的關(guān)系，如同男人與人的關(guān)系、汽車與財物的關(guān)系。既然是男人，就必然是人；既然是汽車，就一定是財物。所謂詐騙罪與民事欺詐的關(guān)系，實際上只能是詐騙罪與不構(gòu)成詐騙罪的民事欺詐的界限。于是，問題便在于：以什么為標(biāo)準(zhǔn)將民事欺詐中構(gòu)成詐騙的行為挑選出來以犯罪論處？顯然，凡是符合了詐騙罪的犯罪構(gòu)成的行為，就成立詐騙罪。在認(rèn)定行為成立詐騙罪后，不必再回頭追問該行為在民法上是否屬于民事欺詐。亦即，不能因為某個行為屬于民事欺詐，就否認(rèn)其成立詐騙罪。特別應(yīng)注意的是，不能因為客觀上存在交易關(guān)系，就否認(rèn)詐騙罪的成立。例如，甲將裝著磚頭的電視機紙箱冒充彩色電視機出賣給他人的，成立詐騙罪；同樣，乙將黑白電視機冒充彩色電視機出賣給他人的，也成立詐騙罪。磚頭也是財物，只是價值低廉而已。顯然，要想從交易成本、差價等方面制定所謂詐騙罪與民事欺詐的界限，是不現(xiàn)實的?；谕瑯拥睦碛?，下列行為均成立詐騙罪：

（1）不符合具備購買經(jīng)濟適用房的條件，利用虛假資料騙購經(jīng)濟適用房的，成立詐騙罪。數(shù)額可按經(jīng)濟適用房與商品房的差價計算。

（2）將無產(chǎn)權(quán)或者小產(chǎn)權(quán)房冒充有產(chǎn)權(quán)或者大產(chǎn)權(quán)房出賣的，成立詐騙罪。

（3）將使用多年的汽車冒充新車出售的，成立詐騙罪。

（4）將普通酒冒充名牌酒出售的，成立詐騙罪。

（5）將已被全部開采并無礦藏的礦山冒充有礦藏的礦山（采礦權(quán)）出賣給他人的，或者將低質(zhì)礦山冒充高質(zhì)礦山出賣給他人的，成立詐騙罪?！保◤埫骺骸缎谭▽W(xué)》第四版第896頁，法律出版社。）按照這種觀點，詐騙罪只是民事欺詐中的一種，沒有必要對兩者加以區(qū)分，也無法加以區(qū)分。

我不贊同上述觀點。民事欺詐與詐騙罪應(yīng)當(dāng)是對立關(guān)系，理由如下：

（1）民事欺詐是作為與詐騙罪相對立的概念提出來的。民法中并不強調(diào)民事欺詐的概念，只是把欺詐作為民事行為無效或可撤銷的根據(jù)之一。民事欺詐的概念是刑法學(xué)者們在討論詐騙罪的概念時提出來的。學(xué)者們注意到，除了詐騙罪以外，還有一些欺騙行為沒有必要采用刑事手段進行制裁，只需用民法加以調(diào)整即可。學(xué)者們把這種不構(gòu)成詐騙罪的欺騙行為稱為民事欺詐。可見，民事欺詐的概念從提出時起就是詐騙罪的對立概念。民事欺詐與詐騙的關(guān)系，就好像是與非、上與下、正數(shù)與負(fù)數(shù)的關(guān)系。正是通過與民事欺詐相比較、相區(qū)別，詐騙罪的概念才得以明晰。區(qū)分民事欺詐和詐騙，既是詐騙罪司法認(rèn)定中最重要、最常見的問題，也是詐騙罪理論研究中的基礎(chǔ)問題，是詐騙罪研究的一條主線。詐騙罪犯罪構(gòu)成的構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)圍繞著這一問題而展開。

（2）從法律部門的劃分看，刑法與民法是兩個并列的部門法，兩者的調(diào)整對象、調(diào)整手段不同，調(diào)整的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)避免重復(fù)。如果某一行為屬于民法的調(diào)整對象，一般不應(yīng)再由刑法調(diào)整，如買賣、贈與、結(jié)婚、離婚等。即使在有的情況下刑法、民法可以調(diào)整同一行為，調(diào)整的側(cè)重點也是不同的，例如對于侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的行為，刑法調(diào)整的側(cè)重點在于對危害行為進行制裁，民法調(diào)整的側(cè)重點在于損害賠償、返還財產(chǎn)。

對欺騙行為的調(diào)整也應(yīng)當(dāng)遵循法律部門劃分的上述原則。在現(xiàn)實生活中有各種各樣的欺騙行為。有的欺騙行為不對人們的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，如開玩笑的欺騙、善意的謊言，這種欺騙行為不需要法律調(diào)整。有的欺騙行為是為了達(dá)成交易，實現(xiàn)一定的經(jīng)濟目的，這種欺騙行為并未對民事法律關(guān)系造成根本性的破壞，采用民事手段足以調(diào)整，屬于民事欺詐范疇。有的欺騙行為是為了非法占有他人財物，這種欺騙行為對民事法律關(guān)系造成了根本性破壞，無法通過民事手段加以調(diào)整，數(shù)額不大的可以由治安行政法調(diào)整（本文稱為詐騙違法行為），數(shù)額較大的構(gòu)成詐騙罪，由刑法加以調(diào)整。如果認(rèn)為詐騙罪也屬于民事欺詐，同時適用刑法和民法進行調(diào)整，就會造成立法資源的浪費，還會造成法律適用上的沖突。例如，把采用詐騙方法訂立的合同視為可撤銷合同，權(quán)利人在法定期限內(nèi)不行使撤銷權(quán)的就認(rèn)定合同有效，顯然會與刑法中追繳犯罪所得的規(guī)定及追訴時效的規(guī)定發(fā)生沖突。

（3）認(rèn)為民事欺詐與詐騙罪屬于一般與特殊的關(guān)系，顯然是錯誤地理解了民事欺詐與詐騙罪之間的邏輯關(guān)系。按照這種觀點，民事欺詐和詐騙罪的邏輯關(guān)系如圖1。實際上，詐騙罪的上位概念應(yīng)當(dāng)是欺騙行為，民事欺詐和詐騙行為（包括詐騙罪和詐騙違法行為）同屬于欺騙行為的下位概念，其邏輯關(guān)系如圖2。

圖1

圖2

從民法學(xué)對行為的分類也可以看出詐騙罪與民事欺詐之間的邏輯關(guān)系。民法上的行為可分為法律行為（表意行為）和事實行為（非表意行為），民事欺詐屬于法律行為，事實行為包括侵權(quán)行為等，詐騙罪屬于侵權(quán)行為的范疇。相關(guān)邏輯關(guān)系如圖3。

圖3

很明顯，法律行為與事實行為之間是互相排斥的對立關(guān)系。民事欺詐和詐騙罪也是對立關(guān)系，而非特殊與一般的關(guān)系。

準(zhǔn)確區(qū)分民事欺詐和詐騙對于司法實踐具有重要意義，體現(xiàn)在三個方面：

（1）有助于明確詐騙罪罪與非罪的界限。民事欺詐與詐騙都有虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺騙行為，很多民事欺詐行為也通過欺騙行為占有了他人財物，兩者很容易發(fā)生混淆。例如，對于一房二賣的行為是否構(gòu)成詐騙罪，在拆遷安置過程中弄虛作假多獲拆遷安置利益是否構(gòu)成詐騙罪，對于以抬高價格、以低價值商品充當(dāng)高價值商品進行銷售的行為是否構(gòu)成詐騙罪，實際中有很大爭議，這些案件都涉及的民事欺詐和詐騙的區(qū)分問題。準(zhǔn)確區(qū)分民事欺詐與詐騙，有利于準(zhǔn)確認(rèn)定詐騙罪，避免冤假錯案。

（2）有助于區(qū)分刑事案件和民事案件，明確管轄分工。民事欺詐引發(fā)的糾紛應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人向法院提起民事訴訟；詐騙犯罪應(yīng)當(dāng)由刑事司法機關(guān)偵查、起訴和審判。只有準(zhǔn)確區(qū)分民事欺詐與詐騙，當(dāng)事人才能知道自己該向法院提起民事訴訟還是向公安機關(guān)進行刑事控告，司法機關(guān)才能分清相關(guān)案件應(yīng)由公安機關(guān)立案偵查還是由法院民事審判部門管轄，民事法官遇到相關(guān)爭議才能分清案件是應(yīng)作為民事案件審判還是應(yīng)將犯罪線索移送公安機關(guān)立案偵查。

（3）有助于避免司法機關(guān)用刑事手段介入經(jīng)濟糾紛，更好地保障人權(quán)、保護產(chǎn)權(quán)。如果連民事欺詐和詐騙都分不清，司法機關(guān)很容易把經(jīng)濟糾紛當(dāng)成詐騙犯罪，可以很隨意地把民事案件的當(dāng)事人入罪，當(dāng)然也談不上保障人權(quán)、保護產(chǎn)權(quán)?！吨泄仓醒雵鴦?wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》要求：“準(zhǔn)確把握經(jīng)濟違法行為入刑標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)確認(rèn)定經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪的性質(zhì)，防范刑事執(zhí)法介入經(jīng)濟糾紛，防止選擇性司法?！睖?zhǔn)確區(qū)分民事欺詐和詐騙，對于落實中央保護產(chǎn)權(quán)、保護企業(yè)家、保護民營經(jīng)濟的政策精神具有十分重要的現(xiàn)實意義。

從理論上看，民事欺詐和詐騙有很明確的區(qū)分界限。最根本的區(qū)別在于這兩種行為的性質(zhì)完全不同。民事欺詐是民事法律行為，而詐騙在民法上屬于侵權(quán)行為。民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為，包括有效的民事法律行為、無效的民事法律行為、可撤銷的民事律行為、效力待定的民事法律行為。民事欺詐是采用欺騙方法為意思表示，誘使他人作出錯誤的表示，而與他人訂立合同，屬于可撤銷或無效的民事法律行為。詐騙行為雖然也往往采用欺騙方法訂立合同，但行為人的真實目的不在訂立合同，而在于非法占有他人財物，在民法上屬于侵犯他人財產(chǎn)所有權(quán)的侵權(quán)行為。

民事欺詐和詐騙的行為性質(zhì)不同，決定了兩者在以下幾個方面存在區(qū)別：

（1）目的不同。詐騙以非法占有他人財物為目的，民事欺詐的直接目的是與對方當(dāng)事人簽訂合同，最終目的是通過履行合同獲得經(jīng)濟利益。非法占有是指沒有法律和合同上的依據(jù)而占有。詐騙行為人占有他人財物沒有法律或合同上的依據(jù)，屬于非法占有。民事欺詐行為人所取得的經(jīng)濟利益雖然也往往表現(xiàn)為占有他人財物，但是這種占有以合同為依據(jù)，不屬于非法占有。

（2）手段不同。民事欺詐只有輔助欺騙行為，詐騙有核心欺騙行為。民事欺詐行為人實施的欺騙行為是訂立合同的輔助手段，可稱為輔助欺騙行為，行為人與他人簽訂、履行合同本身不是欺騙。通過簽訂、履行合同的方式實施詐騙，行為人與他人簽訂、履行合同本身就是欺騙，這種欺騙行為是實現(xiàn)非法占有目的的必要手段，沒有這種欺騙行為則不能成立詐騙，可稱為核心欺騙行為。

（3）行為過程不同。詐騙行為的過程是：行為人實施欺騙行為→受騙者基于認(rèn)識錯誤交付財物（雙方當(dāng)事人未形成合同關(guān)系）→行為人或第三人非法占有財物。民事欺詐的過程是：行為人實施欺騙行為→雙方當(dāng)事人簽訂合同→對方當(dāng)事人根據(jù)合同交付財物→行為人或第三人根據(jù)合同獲得財物。可見，民事欺詐過程中有一個雙方當(dāng)事人訂立合同的環(huán)節(jié)，訂立合同是民事欺詐行為人的真實意思表示。而以簽訂、履行合同方式實施詐騙過程中雖然也有訂立合同的環(huán)節(jié)，但詐騙行為人訂立合同系一種虛假的意思表示。

（4）法律關(guān)系不同。民事欺詐的雙方當(dāng)事人之間存在合同法律關(guān)系，詐騙行為人與對方當(dāng)事人之間不因詐騙行為而形成合同法律關(guān)系。通過民事欺詐方式訂立的合同，屬于可撤銷合同；如果合同的內(nèi)容損害國家利益、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者違反公序良俗，則屬于無效合同。無論是可撤銷合同還是無效合同，雙方當(dāng)事人之間均存在民事法律關(guān)系。詐騙行為人與他人訂立的“合同”不是真正意義上的合同，而只是用來騙取他人財物的幌子，合同因欠缺真實意思表示而不能成立。

（5）民事救濟的可能性不同。因民事欺詐造成他人經(jīng)濟損失，被欺詐的一方當(dāng)事人可以通過民事訴訟途徑獲得救濟。詐騙行為人非法占有他人財物往往采用隱匿身份、住址等方式致使雙方不能形成民事法律關(guān)系，被害人無法通過民事訴訟途徑主張權(quán)利；即使在少數(shù)情況下可以通過民事訴訟途徑獲得勝訴，也會因詐騙行為人揮霍、轉(zhuǎn)移、隱匿贓款、贓物而使得民事實體權(quán)利難以實現(xiàn)?？梢?，民事欺詐造成的損失存在民事救濟的可能性，詐騙行為造成的損失不存在民事救濟的可能性。

（6）占有的效力不同。民事欺詐行為人通過簽訂、履行合同的方式占有他人交付的財物并非絕對非法或無效。民事欺詐獲得的財產(chǎn)是否返還，取決于當(dāng)事人意思自治，受欺詐一方當(dāng)事人不依法主張撤銷合同或合同無效，不請求返還財產(chǎn)的，國家不主動干預(yù)。也就是說，民事欺詐行為人對他人財產(chǎn)的占有可以因?qū)Ψ疆?dāng)事人的行為而合法化。而詐騙行為人對他人財產(chǎn)的占有是完全非法的，即使被害人不主張權(quán)利，國家也應(yīng)當(dāng)予以追究，不因被害人的追認(rèn)而合法化。

（7）法律后果不同。詐騙行為應(yīng)受治安行政法或刑法制裁，民事欺詐受民法調(diào)整。詐騙公私財物數(shù)額較大的，構(gòu)成詐騙罪；未達(dá)數(shù)額較大的，應(yīng)受治安處罰。而通過民事欺詐方式獲取財物數(shù)額再大，也不可能構(gòu)成詐騙罪。詐騙行為產(chǎn)生刑事上追贓的法律后果。通過民事欺詐方式訂立可撤銷合同或無效合同，產(chǎn)生撤銷權(quán)、返還財產(chǎn)、賠償損失等民事上的法律后果。

以上理論上的區(qū)分有助準(zhǔn)確把握民事欺詐和詐騙的不同本質(zhì)。在司法實踐中，判斷某一欺騙行為屬于民事欺詐還是詐騙，關(guān)鍵是看行為人是否具有非法占有目的。判斷行為人是否具有非法占有目的有兩條簡單直觀的標(biāo)準(zhǔn)，同時符合這兩條標(biāo)準(zhǔn)的能夠認(rèn)定行為人具有非法占有目的：

（1）行為人是否不支付對價而占有他人財物。如果行為人履行合同的約定支付對價而占有他人財物，不成立非法占有。不支付對價包括三種情況：一是完全不履行合同，不交付任何財物或提供勞務(wù)；二是虛假履行合同，向?qū)Ψ街Ц兜呢斘锊皇呛贤s定的標(biāo)的物，例如以磚頭冒充電視機出售給他人，這里的磚頭屬于犯罪成本，不屬于支付對價；三是不完全履行合同，向?qū)Ψ浇桓兜呢斘锘蛱峁┑膭趧?wù)價值達(dá)不到合同的要求，不能被對方當(dāng)事人所認(rèn)可，這種情況應(yīng)認(rèn)定行為人占有的他人財物與所交付財物或提供勞務(wù)的差價部分未支付對價。

（2）行為人是否逃避返還騙取的財物。如果行為人雖然不支付對價而占有他人財物，但并沒有逃避返還騙取的財物的行為，仍不能認(rèn)定行為人具有非法占有目的。逃避返還騙取的財物，通常有幾種表現(xiàn)形式：一是隱匿犯罪主體，給被害人主張權(quán)利制造障礙，如隱瞞真實的姓名、住址、虛構(gòu)主體、冒用他人名義、使用假名等；二是不給被害人留下有效的主張權(quán)利憑證，如使用偽造的單據(jù)、印章或證明文件；三是提供虛假擔(dān)保，為被害人追回財物制造障礙；四是收受對方交付的財物后逃匿；五是使被害人放棄追贓念頭，如制造謊言不讓被害人發(fā)現(xiàn)被騙，制造假破產(chǎn)、假倒閉等無履行能力假象；六是將騙取的財物用于無法返還的用途，如揮霍、轉(zhuǎn)移、隱匿贓款、贓物、使用騙取的資金進行違法犯罪活動等。

對前文所提及的幾類爭議案件，我的分析意見如下：

（1）將裝著磚頭的電視機紙箱冒充彩色電視機出賣給他人，這類案件通常發(fā)生在陌生人之間，行為人騙得對方支付的貨款后即逃之夭夭，顯然構(gòu)成詐騙。如果在某些特殊案件中，行為人用磚頭冒充電視機出賣后，并沒有逃匿、揮霍贓款等逃避返還財物的行為，則可能是出于惡作劇、報復(fù)等原因，不具有非法占有目的，不構(gòu)成詐騙，被騙一方可以通過民事途徑獲得救濟。

（2）將黑白電視機冒充彩色電視機出賣給他人，這種詐騙案件在現(xiàn)實生活中不太可能發(fā)生，因為詐騙行為人為了獲得更多非法利益，通常會采用更為廉價的物品冒充彩色電視機。如果確實出現(xiàn)了這種特殊案件，則要看行為人是否有逃避返還騙取的財物的行為。如果行為人將黑白電視機冒充彩色電視機出賣給他人，獲取對方支付的貨款后逃匿，或者轉(zhuǎn)移、隱匿、揮霍贓款，則能夠認(rèn)定為詐騙。如果行為人將黑白電視機冒充彩色電視機出賣給他人后，并沒有逃避返還騙取的財物，則應(yīng)定性為合同糾紛。司法實踐中曾出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上銷售山寨蘋果手機的案件，行為人通過微信等方式以二千元一只的價格出售山寨蘋果手機，對方支付貨款后，郵寄給對方一只價值僅二三百元的劣質(zhì)手機，對方提出退款、退貨時，就將對方拉入黑名單。這類案件，行為人隱瞞了真實身份，并以切斷聯(lián)系的方式逃避追贓，應(yīng)當(dāng)定性為詐騙。如果行為人出售劣質(zhì)手機之后，并不拒絕對方退換貨，則應(yīng)以銷售偽劣產(chǎn)品定性。同樣，對于夸大商品功效、抬高價格銷售商品的行為，將無產(chǎn)權(quán)或者小產(chǎn)權(quán)房冒充有產(chǎn)權(quán)或者大產(chǎn)權(quán)房出賣等行為，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人是否逃避返還騙取的財物來認(rèn)定是否構(gòu)成詐騙。在這類案件中，如果行為人逃避返還騙取的財物，則說明行為人的銷售行為并非正常的履行合同，而只是用來騙取財物的幌子，不能認(rèn)為有真實交易。

（3）“一房二賣”并不一律構(gòu)成詐騙，也要看行為人有無逃避返還財物的行為。如果行為人“一房二賣”后攜款逃匿，或者將獲得的款項用于揮霍、還債等，致使款項無法返還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙。如果行為人“一房二賣”后并不逃避承擔(dān)違約責(zé)任，不應(yīng)定性為詐騙。

（4）在利用虛假資料騙購經(jīng)濟適用房、弄虛作假騙取拆遷安置利益的案件中，行為人通常是與有關(guān)部門簽訂經(jīng)濟適用房買賣合同、拆遷安置補償協(xié)議后，通過履行合同而取得經(jīng)濟利益。行為人取得經(jīng)濟適用房、拆遷安置房通常不會立即變賣，取得安置補償款通常也不會立即揮霍。有關(guān)部門對經(jīng)濟適用房、拆遷安置房有一套長效的追蹤管理機制，在發(fā)現(xiàn)被騙后，可以在法定期限內(nèi)主張撤銷合同，追回被騙財產(chǎn)；即使有關(guān)部門認(rèn)可行為人對經(jīng)濟適用房、拆遷安置房的占有，也不違法。這種情況顯然屬于合同糾紛，不應(yīng)定性為詐騙。如果出現(xiàn)一些特殊案件，行為人弄虛作假騙取經(jīng)濟適用房、拆遷安置房后就將房屋變賣，將騙得的款項揮霍，致使財產(chǎn)無法返還，則應(yīng)認(rèn)定行為人系以非法占有為目的，構(gòu)成詐騙。這時，行為人與有關(guān)部門簽訂的經(jīng)濟適用房買賣合同、拆遷安置補償協(xié)議就不是正常的合同，而僅僅是詐騙的手段，應(yīng)認(rèn)為合同不成立。

在近年的司法實踐中，因弄虛作假騙取拆遷安置利益而被定性為詐騙罪的案件不在少數(shù)。這些案件絕大多數(shù)是前一種情形。涉及這類案件的被告人并不是主觀惡性很深的“壞人”，都是有恒產(chǎn)、有恒心的普通百姓，只是因為拆遷安置涉及的利益巨大，一時抵制不住誘惑而采取虛假手段爭取更多的利益。這類案件都有條件通過民事、行政的手段妥善處理，將其定性為詐騙罪，則不僅被告人獲得的拆遷安置利益要被追回，被告人還要被判處十年有期徒刑以上的重刑，有的案件還導(dǎo)致夫妻雙雙獲刑。這樣處理實在是罪刑不相適應(yīng)，不能讓普通百姓感受到司法的公平正義。拆遷安置本是國家為了改善人民群眾的生活條件而推出的利民惠民的好政策，動用刑事手段制裁拆遷安置過程中的弄虛作假行為，則是把好事辦成了壞事，與保障人權(quán)、保護產(chǎn)權(quán)、增進社會福利的政策目標(biāo)是相違背的。