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試論合同詐騙罪主觀要件的認(rèn)定 范文中 近年來(lái)，我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，但是由于運(yùn)行機(jī)制的不完善，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的犯罪也呈上升趨勢(shì)，嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)秩序，其中尤以合同詐騙罪為典型。然而由于合同詐騙犯罪是利用合同的形式進(jìn)行的，具有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性、隱蔽性和欺騙性，在客觀方面的表現(xiàn)與民事欺詐、合同違約引起的經(jīng)濟(jì)糾紛經(jīng)常很難區(qū)別，因此，研究如何正確把握其主觀要件問(wèn)題就具有十分重要的理論和實(shí)踐意義。本文試對(duì)此進(jìn)行粗淺的探討和分析。 一、合同詐騙罪的“以非法占有為目的”釋義 根據(jù)《刑法》第二百二十四條規(guī)定，合同詐騙罪是以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的行為。據(jù)此，“以非法占有為目的”是該罪的主觀要件，通常是指行為人在實(shí)施犯罪行為時(shí)，主觀上所持有的意圖使財(cái)物脫離其合法所有人或占有人的控制而由自己非法支配的心理狀態(tài)。行為人主觀上有這種犯罪的故意，是區(qū)別合同詐騙罪與經(jīng)濟(jì)糾紛的主要界限。比如行為人利用虛假的身份和虛假的擔(dān)保訂立合同,但沒(méi)有非法占有故意，而是由于本身的聲譽(yù)(包括人和產(chǎn)品)不夠,為了能順利地訂立合同,冒用他人的資信,而后也能實(shí)際履行,就不能以合同詐騙論處,只能屬于民事欺詐。不過(guò)，就合同詐騙罪的該主觀要件，學(xué)界仍有一些分歧和爭(zhēng)議，而需要進(jìn)一步的澄清，筆者分析如下： 1、合同詐騙罪的主觀方面可以包括間接故意 故意犯罪包括直接故意犯罪與間接故意犯罪兩種形態(tài)，就合同詐騙而言，以直接故意實(shí)施是沒(méi)有疑義的，但是，間接故意是否存在于合同詐騙犯罪之中，卻存在兩種不同的觀點(diǎn)、三種不同的分析。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于刑法明確規(guī)定合同詐騙是“以非法占有為目的”，故屬目的犯，即以特定的目的作為主觀構(gòu)成要件要素的犯罪，而在特定目的指引下，只可能是希望并積極追求危害社會(huì)結(jié)果發(fā)生的直接故意，而不可能是放任危害結(jié)果發(fā)生的間接故意。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為合同詐騙存在間接故意犯罪。兩種觀點(diǎn)主要的分歧體現(xiàn)在解釋這樣的一種情形時(shí)的不同：行為人先通過(guò)欺騙方式與對(duì)方訂立合同,然后抱著有辦法就履行、沒(méi)辦法就不履行的心態(tài)。具體又有三種分析，第一種分析認(rèn)為，此種情況應(yīng)該認(rèn)為無(wú)罪，行為人屬于對(duì)損害結(jié)果持聽(tīng)之任之的放任態(tài)度,恰好表明了行為人沒(méi)有將對(duì)方財(cái)物據(jù)為己有的目的，他對(duì)能否將對(duì)方財(cái)物據(jù)為己有的結(jié)果預(yù)期并不確定, 也不關(guān)心, 與目的犯對(duì)犯罪結(jié)果明確的期望和追求的心理不符，故屬于民事欺詐的內(nèi)容。[①]第二種分析則認(rèn)為，行為人放任的主觀心理態(tài)度針對(duì)的不是占有財(cái)物, 而是合同的履行與否。[②] 所以這種情況只要其占有了財(cái)物，都應(yīng)解釋為直接故意。上述兩種分析均持合同詐騙罪只有直接故意的觀點(diǎn)，但對(duì)同一問(wèn)題的解釋相異。第三種分析則認(rèn)為，這種情況應(yīng)認(rèn)定屬于間接故意，行為人在主觀上的心理特征, 是明知可能會(huì)給對(duì)方造成嚴(yán)重后果,而對(duì)之持放任態(tài)度。 筆者同意合同詐騙罪存在間接故意的觀點(diǎn)。首先，目的犯并不必然排斥間接故意。目的犯中的目的，實(shí)際上屬于“主觀的超過(guò)要素”，與故意的意志因素并不完全一致。比如可以追求此目的而放任彼結(jié)果。即便目的與意志指向一致，目的也并不必然要求意志只能是希望而不能是放任。比如某人經(jīng)營(yíng)音像制品，顯然有牟利的目的，但對(duì)于其店中存有淫穢音像制品，則持睜一只眼閉一只眼的無(wú)所謂態(tài)度，故其意志因素是放任。歸根結(jié)底，這是兩種不同的評(píng)價(jià)。學(xué)者張明楷也持該觀點(diǎn)，認(rèn)為間接故意犯罪也可能是目的犯。[③]其次，承認(rèn)合同詐騙罪存在間接故意，更有利于寬嚴(yán)適度地適用刑罰打擊犯罪。針對(duì)行為人對(duì)能不能履行持放任態(tài)度，導(dǎo)致相對(duì)人損失的情況，如果都認(rèn)為屬于民事欺詐，顯然對(duì)行為人太過(guò)于放縱，無(wú)疑等于鼓勵(lì)大家以空手套白狼式的手段，任意將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給他人，為自己謀取利益，這將極大地?cái)_亂市場(chǎng)秩序，危害市場(chǎng)運(yùn)行。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的誠(chéng)信原則，不允許行為人以如此輕率的態(tài)度參與市場(chǎng)交易，而且僅享受利益，不承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。但是此種放任態(tài)度，與積極追究非法占有的直接故意者相比，社會(huì)危害性又有所不同，畢竟其還是有履行的可能性，只不過(guò)這種可能性更多地寄托于市場(chǎng)環(huán)境、運(yùn)氣等因素，而非自身的積極努力。若徑以直接故意論則顯得過(guò)于嚴(yán)苛，故而應(yīng)比之直接故意的合同詐騙，作相對(duì)較輕之處理。 2、“非法占有”可以包括非法占用 我國(guó)《刑法》關(guān)于占用財(cái)產(chǎn)類(lèi)犯罪，即侵犯使用權(quán)而不侵犯所有權(quán)的，只有挪用公款罪、挪用資金罪、挪用特定款物罪幾個(gè)罪名，可以發(fā)現(xiàn)這幾個(gè)罪名均涉及職務(wù)之便，然而，在市場(chǎng)交易過(guò)程中，由于合同關(guān)系而占用相對(duì)人財(cái)物，這種情況并不少見(jiàn)，但法律卻無(wú)明確規(guī)定，實(shí)踐中在無(wú)法證明非法占有目的的情況下基本上只能按民事糾紛處理。筆者認(rèn)為，合同詐騙中的非法占有，應(yīng)當(dāng)把“非法占用”也納入其中。理由如下： 首先，非法占用行為具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性。從微觀上看，利用合同關(guān)系取得對(duì)方財(cái)物后，在未支付相應(yīng)對(duì)價(jià)的情況下，或占著不還，或挪作他用，如果占用的是貨幣，比如用以償還其他債務(wù)，則因貨幣為一般等價(jià)物，其實(shí)質(zhì)上已與占有無(wú)異；如果占用的是貨物等，也將極大地?fù)p害相對(duì)方權(quán)益，甚至引發(fā)連鎖反應(yīng)，波及第三方。更重要的是，從宏觀上看，任由非法占用行為的肆行，嚴(yán)重違背了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的誠(chéng)實(shí)信用原則，將極大地危害市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)行。 其次，現(xiàn)有法律框架下，對(duì)非法占用行為救濟(jì)不力。目前對(duì)非法占用行為，多數(shù)情況下只能是由被害人提起民事訴訟，不但使其額外承擔(dān)了一些訴累，在遭受合同損失之后更一步雪上加霜，而且即便獲得了勝訴判決，也很可能因?yàn)閷?duì)方已挪作他用或已轉(zhuǎn)移而得不到及時(shí)和完全的執(zhí)行，這樣一方面浪費(fèi)了司法資源，另一方面卻并未給被害人以應(yīng)有的救濟(jì)，反而使占用人更加肆無(wú)忌憚。由此導(dǎo)致非法占用行為的進(jìn)一步泛濫，進(jìn)而危害整個(gè)市場(chǎng)秩序。 第三，很多實(shí)際上具有非法占有目的的犯罪分子，往往借口是暫時(shí)占用、臨時(shí)挪用，以逃避法律制裁。在不少案件中，客觀表現(xiàn)都相似的情況下，非法占有與非法占用往往很難區(qū)分，甚至只能依賴于犯罪嫌疑人的口供。如果合同詐騙罪排除非法占用，則會(huì)導(dǎo)致一些非法占有者也因只能證明其占用卻無(wú)法充分證明其占有目的而得不到應(yīng)有的制裁，而這種對(duì)犯罪分子處罰的漏洞原本應(yīng)該得到避免。 第四，將合同往來(lái)中的非法占用納入刑法有利于罪刑體系的完善。同樣是占用，利用職務(wù)之便則入罪，利用合同之便卻不入罪，這樣的區(qū)別對(duì)待并不見(jiàn)得理由有多充分。職務(wù)之便的挪用，是從社會(huì)組織的內(nèi)部侵蝕誠(chéng)信原則，而合同之便的占用，則是社會(huì)主體之間的往來(lái)中侵蝕誠(chéng)信原則，兩者著眼角度不同，然而社會(huì)危害性卻相當(dāng)，都構(gòu)成了對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵害，最終都會(huì)毀壞社會(huì)的誠(chéng)信基石，影響經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行。要論被害人過(guò)錯(cuò)，職務(wù)之便的挪用，是任人不當(dāng)，而合同之便的占用，則是交易對(duì)象選擇不當(dāng)，很多時(shí)候甚至前者過(guò)錯(cuò)更大。貝卡里亞早就指出，“如果對(duì)使社會(huì)遭受到不同損害的兩種罪判處了相同的刑罰。那就會(huì)沒(méi)有一種阻止人們?nèi)シ篙^重大的罪的動(dòng)因，因?yàn)榉篙^重大的罪是更有利的”。[④]相應(yīng)的，如果對(duì)危害性基本相同的行為作了不同的處罰，那也會(huì)無(wú)法阻止人們?nèi)シ柑幜P較輕的那種行為。而行為的多發(fā)，則會(huì)進(jìn)一步增加其危害性。 綜上，有充分理由表明應(yīng)將非法占用行為納入刑法，而實(shí)現(xiàn)此目的的最方便方式，便是合理解釋合同詐騙罪的非法占有目的，認(rèn)定非法占用也屬非法占有。不過(guò)仿效挪用公款等犯罪，為避免打擊面過(guò)寬，對(duì)合同詐騙中的非法占用也應(yīng)進(jìn)行一定的限制，比如可以規(guī)定非法占用數(shù)額較大（可以比非法占有的起刑點(diǎn)更高），超過(guò)合同履行最后期限的三個(gè)月，或者占用后用于非法活動(dòng)，乃至造成重大損失等情況，作為犯罪處理。當(dāng)然，最徹底的處理方式，是立法單獨(dú)成立一罪，比如侵害債權(quán)罪。 為更加形象地說(shuō)明問(wèn)題，茲舉一案例：1999年茂寧公司與一針織廠簽訂供銷(xiāo)合同，約定：茂寧公司向針織廠采購(gòu)衣服出口到美國(guó)，由美國(guó)買(mǎi)家將貨款打到進(jìn)出口公司，進(jìn)出口公司開(kāi)出收款人為針織廠的匯票，交給茂寧公司，針織廠到茂寧公司領(lǐng)取匯票。至2000年茂寧公司在多次收到進(jìn)出口公司開(kāi)給針織廠的總計(jì)318萬(wàn)余元的匯票后，其法定代表人林某偽造了針織廠的財(cái)務(wù)專用章等，對(duì)匯票通過(guò)背書(shū)，以茂寧公司為被背書(shū)人向銀行解付，后該貨款被用于支付茂寧公司的其他欠款。針織廠多次催討貨款，林某均騙稱貨款未結(jié)來(lái)。2000年11月后林某一直潛逃在外。林某被抓獲后供稱：因?yàn)楣井?dāng)時(shí)資金緊張，就用這些錢(qián)付了別的廠家的貨款。因?yàn)橐呀?jīng)欠針織廠很多錢(qián)，多欠一點(diǎn)也沒(méi)有多大關(guān)系，別的單位欠錢(qián)少，先解決掉，一個(gè)單位來(lái)討債總比幾個(gè)單位來(lái)討債要好的多。 上述案例即是典型的非法占用型合同詐騙罪。林某本應(yīng)將匯票給針織廠以完成合同的履行，但其卻隱瞞匯票已收到的事實(shí)，不給針織廠，而是以偽造印章進(jìn)而偽造票據(jù)背書(shū)的手段，將貨款解付，而后用于公司債務(wù)的清償。若本是暫時(shí)挪用，則應(yīng)及時(shí)歸還，但林某之后的行為表明其完全沒(méi)有清償?shù)恼\(chéng)意，一拖再拖，最后潛逃。綜合來(lái)看，其非法占有目的可以推定，非有特別強(qiáng)的證據(jù)不足以推翻。雖然所得貨款林某個(gè)人并未私吞，而是用于支付公司欠款，屬為本單位謀取利益，這也只能認(rèn)定其為單位犯罪，而無(wú)法得出其無(wú)非法占有目的的結(jié)論。雖然林某不否認(rèn)對(duì)針織廠債務(wù)的存在，但其占用貨款及后潛逃的行為表明其已基本上無(wú)償還債務(wù)之可能，針織廠之損失已為現(xiàn)實(shí)地造成。 3、“非法占有”可以包括非法毀損以及為第三人所有 顯然，故意追求或者放任毀損合同相對(duì)方的財(cái)物，數(shù)額較大可以構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。但如果在這過(guò)程中有欺騙行為，則可以構(gòu)成合同詐騙罪與故意毀壞財(cái)物罪的競(jìng)合，此時(shí)應(yīng)定合同詐騙罪，理由如下：首先，如果是一個(gè)行為，譬如隱瞞真相放任財(cái)物毀損，按照想象競(jìng)合擇一重罪論，合同詐騙罪最高刑可至無(wú)期徒刑，而故意毀壞財(cái)物罪則至多七年，應(yīng)定合同詐騙。其次，如果是數(shù)個(gè)行為，則毀損為目的，詐騙為行為手段，可構(gòu)成牽連犯，一般可按目的行為論，但可能造成罪刑不相適應(yīng)，則擇一重罪，仍以合同詐騙定。第三，定合同詐騙更有利于全面評(píng)價(jià)行為人的行為。在合同來(lái)往中故意毀損財(cái)物，侵犯的不但是財(cái)產(chǎn)權(quán)，還有市場(chǎng)秩序，這顯然非故意毀壞財(cái)物所能評(píng)價(jià)，而必須以合同詐騙論方為恰當(dāng)。有人認(rèn)為占有須是 以依照財(cái)物的本來(lái)用途利用和處分為目的，將毀損排除于占有之外，實(shí)際上是對(duì)占有作了不適當(dāng)?shù)目s小解釋。筆者認(rèn)為，毀損也是一種占有，確切地說(shuō)，是占有后的處分行為之一種。 至于說(shuō)非法占有包括為第三人所有，一般無(wú)甚疑義，在受益人為第三人的合同詐騙中，顯然為第三人取得非法占有。需要強(qiáng)調(diào)的是，第三人一般不得適用善意取得，贓物應(yīng)當(dāng)優(yōu)先歸還原主。附帶提一下，合同雙方串通，取得第三人財(cái)物的，一般應(yīng)視其取得第三人財(cái)物的方式而定，若是第三人不知情，可構(gòu)成盜竊，否則可為詐騙等罪，不一定是合同詐騙。 二、合同詐騙罪“非法占有目的”的具體認(rèn)定 合同詐騙罪的“非法占有目的”是我們必須證明的一個(gè)要件，但這畢竟是行為人內(nèi)心的想法，無(wú)法直接感知，而須依托各種證據(jù)加以判斷。從證據(jù)角度，合同詐騙罪中“非法占有目的”的認(rèn)定，一般有兩種途徑：一是行為人自己的供述；二是通過(guò)行為人客觀上的表現(xiàn)來(lái)推定和印證。從司法實(shí)踐來(lái)看，較少案犯會(huì)如實(shí)供述自己的犯罪行為，許多案犯在歸案后都會(huì)極力用“經(jīng)濟(jì)糾紛”作幌子掩飾行為的詐騙性質(zhì)，以逃避法律的制裁。所以，如何從行為人的客觀表現(xiàn)來(lái)推定其主觀上的意圖，對(duì)于區(qū)分罪與非罪就顯得尤為重要。 （一）對(duì)學(xué)界關(guān)于合同詐騙罪“非法占有目的”認(rèn)定的主要觀點(diǎn)的批判 當(dāng)前學(xué)界對(duì)合同詐騙罪“非法占有目的”認(rèn)定問(wèn)題的探討，主要有以下幾種觀點(diǎn)： 1、“履行能力說(shuō)”[⑤]，主張以行為人簽訂合同時(shí)有無(wú)履行能力來(lái)判斷行為人主觀上是否有具非法占有的目的。該觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是純客觀因素，卻沒(méi)有考慮到行為人簽訂合同時(shí)無(wú)履行能力未必具有非法占有目的，事實(shí)上在簽訂合同之后、履行合同過(guò)程中取得履行能力的情況依然存在。而且，從另一方面來(lái)說(shuō)，即便簽訂合同時(shí)有履行能力，也不一定履行合同，未必沒(méi)有非法占有目的。所以，該學(xué)說(shuō)顯得過(guò)于片面，有以偏概全、客觀歸罪之嫌。 2、“原因分析說(shuō)”，主張以行為人有無(wú)履行合同的行為，合同不能履行的真正原因和造成損失的真正原因來(lái)確定行為人主觀上是否存在非法占有的目的。該觀點(diǎn)從沒(méi)有履行合同的事實(shí)結(jié)果和造成的損害結(jié)果來(lái)反推判定行為人是否具有非法占有目的，因果關(guān)系具有不對(duì)應(yīng)性。因?yàn)楹贤荒苈男械脑蚴嵌喾矫娴模嘁蛞还F(xiàn)象十分普遍，以非法占有為目的的詐騙行為只是其中的一種原因，在排除其他可能原因之前，并不能以此結(jié)果就斷定行為人具有非法占有的目的，以果定因的反證不符合邏輯的周延性。 3、“階段分析說(shuō)”，主張?jiān)诤贤炗嗠A段，以行為人是否以虛假的身份或虛假的擔(dān)保來(lái)欺騙對(duì)方，使對(duì)方陷入錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)而簽訂合同作為是否存在非法占有目的的標(biāo)準(zhǔn)；在合同履行階段，以行為人的履行態(tài)度、合同不能履行的真正原因以及合同標(biāo)的物的處理情況來(lái)認(rèn)定行為人主觀上的非法占有目的。該觀點(diǎn)從局部和整體相結(jié)合、合同訂立和履行相結(jié)合、行為人主觀方面和客觀方面相結(jié)合的角度出發(fā)，較全面地進(jìn)行了綜合分析，對(duì)認(rèn)定合同履行階段非法占有的標(biāo)準(zhǔn)比較全面。但對(duì)認(rèn)定合同簽訂階段非法占有目的標(biāo)準(zhǔn)欠全面，因?yàn)樾袨槿艘部梢砸院炗喺鎸?shí)有效的合同來(lái)掩蓋其非法占有的目的，所以該學(xué)說(shuō)仍存在缺陷。 4、“補(bǔ)救賠償態(tài)度說(shuō)”，主張以案發(fā)前，行為人因不履行合同給對(duì)方造成損害后果后，是否采取必要的補(bǔ)救措施以及對(duì)承擔(dān)賠償責(zé)任是否采取積極主動(dòng)的態(tài)度，作為區(qū)分行為人有無(wú)非法占有目的。該觀點(diǎn)對(duì)于解釋非法占有目的仍顯得有點(diǎn)力不從心而失之片面。它以行為人所采取的補(bǔ)救態(tài)度來(lái)證明其不履行合同的非法占有目的，給人以本末倒置的感覺(jué)，事實(shí)上補(bǔ)救態(tài)度只能在一定程度上減輕行為人責(zé)任，卻無(wú)法將之與非法占有目的取得對(duì)應(yīng)的必然聯(lián)系，也即無(wú)補(bǔ)救并不一定就有非法占有目的，有補(bǔ)救也并不一定沒(méi)有非法占有目的。 綜上，上述幾種觀點(diǎn)均在某些角度就合同詐騙的非法占有目的之認(rèn)定問(wèn)題提出了自己的看法，雖有一定可取之處，然而并不全面，實(shí)踐中合同詐騙的復(fù)雜性非上述幾說(shuō)所能單獨(dú)概括。 （二）合同詐騙罪“非法占有目的”認(rèn)定之我見(jiàn) 1、合同詐騙與民事欺詐的區(qū)分 認(rèn)定合同詐騙罪，最關(guān)鍵也是最難的是要與民事欺詐相區(qū)分。從理論上說(shuō)，這兩者的區(qū)分是不難的。首先，從客觀方面看，合同詐騙的客觀表現(xiàn)，根據(jù)《刑法》第二百二十四條規(guī)定的五種情形，可以歸納為：行為人訂立合同時(shí)虛構(gòu)名義或冒用他人名義，對(duì)自身的貨源、資金等履行能力“無(wú)中生有”或“無(wú)限夸大”，訂立合同后基本無(wú)履行合同行為，攜對(duì)方給付款物逃匿等詐騙行為。而合同關(guān)系中的民事欺詐在客觀方面一般表現(xiàn)為：行為人只是適當(dāng)?shù)靥摌?gòu)事實(shí)或隱瞞真相，以使商品買(mǎi)賣(mài)、提供勞務(wù)、完成工作等合同簽訂成功，如隱瞞產(chǎn)品有瑕疵和自身資金狀況不佳等真相，并且采取積極行為履行合同。其次，從主觀方面看，合同詐騙屬明知自己無(wú)履行合同的能力而與他人簽訂虛假合同，或者雖然有履行能力，但隱瞞自己根本不想履行合同的事實(shí)，誘使對(duì)方與自己簽訂合同，從而達(dá)到非法占有他人財(cái)物的目的，本質(zhì)上是非法地?zé)o償占有。而民事欺詐的主觀方面表現(xiàn)為：行為人企圖通過(guò)履行合同的行為來(lái)獲取比投入更大的利益，并不是完全地非法占有。總之，民事欺詐行為只是輕度地違反了民事活動(dòng)中的“誠(chéng)實(shí)信用”原則，而合同詐騙則除了嚴(yán)重違背誠(chéng)實(shí)信用，還侵害了市場(chǎng)秩序和公私財(cái)產(chǎn)權(quán)。 事實(shí)上，典型的合同詐騙還是比較容易認(rèn)定的，但是現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜，詐騙分子的狡猾，常常出乎人們的估計(jì)，這也就使得合同詐騙與民事糾紛之間變得更加撲朔迷離、難以區(qū)分。 2、履行能力與非法占有的目的之認(rèn)定 行為人有無(wú)履行合同的能力、行為人是否積極履行合同等表現(xiàn)與是否具有非法占有目的有莫大關(guān)系。概括地分為如下兩種情況討論： （1）行為人簽訂合同當(dāng)時(shí)無(wú)履行能力的。具體又可分二種情況：一是事后一直無(wú)法取得履行能力的，自然不會(huì)有履行合同的行為（即履行不能）。行為人一無(wú)資金、二無(wú)貨源、三無(wú)場(chǎng)地、四無(wú)完全意義上的組織人員和機(jī)構(gòu)，就必然使用虛假的身份或虛假的擔(dān)保等種種手段，來(lái)掩蓋其根本無(wú)力履行合同的真相，騙取對(duì)方與自己簽訂虛假合同。合同簽訂后，客觀上也無(wú)力履行合同，應(yīng)認(rèn)定行為人有非法占有的目的。二是事后可以取得履行能力的，如果行為人為了取得履行能力進(jìn)行了積極的努力，即便最后合同無(wú)法履行，也不宜認(rèn)定為合同詐騙，但若行為人對(duì)取得履行能力抱著消極的態(tài)度不作為，或者完全靠運(yùn)氣，則在實(shí)際未能履行的情況下，可初步認(rèn)定其有非法占有目的。比如市場(chǎng)上有些人從事中轉(zhuǎn)貨物賺取差價(jià)的生意，從上家賒貨后買(mǎi)給下家，方能償還上家的貨款，其在與上家簽合同時(shí)，并無(wú)資金，可謂無(wú)履行能力，但如果其能積極尋找買(mǎi)家謀求差價(jià)，則為合法交易，而當(dāng)其放任市場(chǎng)變化導(dǎo)致最終低價(jià)賣(mài)出，又不償還上家貨款時(shí)，則基本可認(rèn)定其非法占有目的。 （2）行為人具備履行能力而簽訂合同。客觀上有四種表現(xiàn)可以證明其有非法占有的目的：一是虛假履行，即采用先履行小合同或部分履行合同的方法，通過(guò)象征性地履行小合同，先讓對(duì)方當(dāng)事人嘗點(diǎn)甜頭，引其上鉤，然后原形畢露，騙取簽訂更大的合同后不實(shí)際履行，侵吞對(duì)方財(cái)物，來(lái)獲取更大的非法利益，所謂的“放長(zhǎng)線釣大魚(yú)”方法。此種情況，行為人往往最后攜款潛逃。二是事后故意或者放任將自己陷于不能履行的狀況。比如行為人本來(lái)只有與一方履行的能力，卻故意在事后又與多方簽訂合同，導(dǎo)致前合同無(wú)法履行，或者放任經(jīng)營(yíng)狀況惡化而變得無(wú)法履行。三是擴(kuò)大宣傳自己的履行能力，簽訂與自身?xiàng)l件極不相稱的合同，并宣稱有超高的利潤(rùn)引誘他人簽約，最終導(dǎo)致無(wú)法履行的，可初步推定其非法占有目的。四是完全不履行，即行為人根本就沒(méi)有實(shí)施履行合同的行為。 3、非法占有目的產(chǎn)生時(shí)間與合同詐騙罪之認(rèn)定 在無(wú)法證明行為人在簽訂合同之前即存在非法占有目的的情況下，非法占有目的產(chǎn)生時(shí)間有兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，一是事中產(chǎn)生，二是事后產(chǎn)生，分析如下。 （1）事中產(chǎn)生非法占有目的。此處的事中產(chǎn)生，應(yīng)理解為履行合同的過(guò)程中，合同對(duì)方交付完畢之前。比如合同履行是連續(xù)性的、分批次的，在履行了一部分之后，行為人產(chǎn)生了非法占有故意，則自此之后的貨值自然可以認(rèn)定為合同詐騙，而之前的履行部分，如果已支付對(duì)價(jià)，不予認(rèn)定，若尚未支付對(duì)價(jià)，則可推定其將不再會(huì)支付對(duì)價(jià)，應(yīng)將前后數(shù)額累加認(rèn)定。司法實(shí)踐中，產(chǎn)生非法占有故意的節(jié)點(diǎn)并不容易證明，一般可以行為人最終占有的數(shù)額定。 （2）事后產(chǎn)生非法占有目的。行為人在獲取對(duì)方給付的財(cái)物之后，產(chǎn)生非法占有目的。如果表現(xiàn)為迅速進(jìn)行非法處置，如轉(zhuǎn)移住址、變賣(mài)貨物、攜款逃匿或?qū)⑷〉玫呢?cái)物用于揮霍、進(jìn)行其他犯罪活動(dòng)等，則可以推定出行為人非法占有他人財(cái)物的目的。但是，設(shè)若行為人沒(méi)有上述典型表現(xiàn)，而只是不返還，則容易與民法上的躲債行為相混淆。躲債的情況一般是行為人也實(shí)施了積極的履行合同行為，但是由于經(jīng)營(yíng)不善、意外滅失等客觀方面的原因，致使合同無(wú)法全面履行，即合同違約，雙方發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛，一方當(dāng)事人因此而躲避債務(wù)。在客觀方面相同的情況下，區(qū)別在主觀方面想不想還。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在合法占有之后，產(chǎn)生非法占有目的，應(yīng)歸入侵占罪。筆者對(duì)此不敢茍同。實(shí)際上，只要是不支付對(duì)價(jià)而占有合同相對(duì)方財(cái)物，該事實(shí)的存在即已構(gòu)成對(duì)市場(chǎng)秩序的侵犯，而這并非侵占罪所能評(píng)價(jià)。侵占罪中的代為保管，一般是相互間信任程度較高的情況，所以刑法規(guī)定為自訴案件。而合同來(lái)往中，依賴的是市場(chǎng)交易的誠(chéng)信原則，而非私人間的信任關(guān)系，所以即便是合法占有之后轉(zhuǎn)為非法占有，其危害性也遠(yuǎn)大于普通侵占罪。鑒于目前我國(guó)刑法未規(guī)定專門(mén)的侵害債務(wù)犯罪，此種情況仍應(yīng)納入合同詐騙罪中評(píng)價(jià)。2005年浙江省人民檢察院《詐騙類(lèi)犯罪案件專題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要》即持這種觀點(diǎn)，其中指出：“行為人在簽訂合同時(shí)并無(wú)非法占有相對(duì)人財(cái)物的目的，簽訂合同后也采取了積極履約的行為，但是在尚未履行完畢時(shí)，由于主客觀條件發(fā)生變化，行為人產(chǎn)生了非法占有對(duì)方財(cái)物的意圖，將對(duì)方財(cái)物占為已有。此種情況下，行為人的部分履行行為雖然是積極、真實(shí)的，但是由于其非法占有的犯意產(chǎn)生在履行合同的過(guò)程中，其先前的積極履行行為已經(jīng)不能對(duì)抗其后來(lái)的刑事違法性，因而應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪?！?/span> 4、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析與合同詐騙罪之認(rèn)定 從根本上說(shuō)，將合同詐騙行為入罪，是為經(jīng)濟(jì)服務(wù)的，所以從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)角度對(duì)案件進(jìn)行分析，有利于正確區(qū)分界定民事糾紛與合同詐騙，尤其是對(duì)某些賴皮行為。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)原理認(rèn)為，當(dāng)返回“交易”的成本較小而返還“交易”的收益較大，被害人調(diào)查事實(shí)所需費(fèi)用不大，加害方也有相應(yīng)的支付能力的情況下，配置懲罰性民事賠償權(quán)利更有效率；而當(dāng)返還“交易”的成本較大而返還“交易”的收益較小，比如加害人的欺詐程度較重，沒(méi)有較高的返還財(cái)物動(dòng)機(jī)和接受懲罰性民事賠償意愿，也欠缺相應(yīng)的支付能力的情況下，調(diào)查事實(shí)所需費(fèi)用巨大，配置受刑法保護(hù)的權(quán)利更有效率。[⑥] 試舉一案例說(shuō)明：2006年，元釗公司以鄭某的一處房產(chǎn)作抵押，向某銀行貸款135萬(wàn)元。2009年12月元釗公司無(wú)力償還貸款，鄭的房產(chǎn)面臨被拍賣(mài)。2010年3月3日，鄭某為還款，避免房產(chǎn)被拍賣(mài)，在郭某介紹下，與盧某達(dá)成買(mǎi)賣(mài)其房產(chǎn)的口頭協(xié)議，以78萬(wàn)元成交。2010年3月10日，盧某在郭某等陪同下將78萬(wàn)元打入元釗公司賬戶，之后銀行將被抵押房產(chǎn)解凍。次日，盧某要求鄭某過(guò)戶該房產(chǎn)，鄭某借故推拖，后否認(rèn)達(dá)成買(mǎi)賣(mài)合意，不愿過(guò)戶。 該案中，不能證明鄭某一開(kāi)始就有惡意，但從其在盧某履約后的表現(xiàn)來(lái)看，其不僅不履行過(guò)戶義務(wù)，而且否認(rèn)已達(dá)成合意，連退還房款的義務(wù)也不想承擔(dān)，可以認(rèn)為至少?gòu)姆裾J(rèn)達(dá)成合意之時(shí)起，其已產(chǎn)生非法占有之故意，其占有的是以免除自己擔(dān)保的債務(wù)為形式的78萬(wàn)元他人財(cái)產(chǎn)，擔(dān)保債務(wù)的免除意味著其取得了財(cái)產(chǎn)性利益，而他人則喪失了財(cái)產(chǎn)權(quán)。如果用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)原理分析，本案可算返回“交易”成本較小而收益較大這一類(lèi)，鄭某否認(rèn)達(dá)成合意的行為，某種程度上就相當(dāng)于撕毀協(xié)議、銷(xiāo)毀債務(wù)憑證，但是，由于相關(guān)證人、書(shū)證都在，鄭某的認(rèn)可并不是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的唯一證明，也就是說(shuō)，即便其否認(rèn)，該債權(quán)債務(wù)關(guān)系仍可以得到相對(duì)充分的證明，所以被害人盧某可以用民事途徑尋求救濟(jì)。當(dāng)然這里有自由心證的因素，假如法官不采信這些證據(jù)，或者證據(jù)不充分，則鄭某對(duì)合意的認(rèn)可將成債務(wù)唯一憑證，此種情況下盧某憑自身之力，已無(wú)法證明事實(shí)，則應(yīng)引入刑事手段將鄭某以合同詐騙論。事實(shí)上，浙高法[2002]10號(hào)《關(guān)于搶劫、盜竊、詐騙、搶奪借據(jù)、欠條等借款憑證是否構(gòu)成犯罪的意見(jiàn)》中就指出，債務(wù)人以消滅債務(wù)為目的，搶劫、盜竊、詐騙、搶奪合法、有效的借據(jù)、欠條等借款憑證，并且該借款憑證是確認(rèn)債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在的唯一證明的，可以搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪論處。這一規(guī)定即是用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)原理分析所得出的判斷。
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