從金融角度看《九民會紀要》正式稿（上）公司、民事與金融一般業(yè)務

貫澤 2019-12-23

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導語

《全國法院民商事審判工作會議紀要》（下簡稱“《九民會紀要》”）于2019年8月7日向全社會公開征求意見（下稱“征求意見稿”），期間社會各界提出了多方面的修改建議，而《九民會紀要》正式稿（下稱“正式稿”）于昨日已正式公布，籍此，我們對其中涉及金融的部分，及與征求稿中不同的點同時進行簡單的解讀，與業(yè)界共享。在這里我們分上中下三篇，上篇介紹公司、民事與金融的一般業(yè)務；中篇介紹資產(chǎn)管理業(yè)務；下篇介紹票據(jù)業(yè)務與金融犯罪，本篇為上篇。

關于對賭協(xié)議的效力及履行問題

關于對賭協(xié)議的效力問題，自最高人民法院“海富案”之后，根據(jù)公司資本維持原則，以保護公司債權人利益為由，司法實踐中似乎形成了“與原股東對賭有效，與公司對賭無效”的簡單、普遍觀點，盡管近年最高院已有少數(shù)個別案例實現(xiàn)部分突破，有條件地承認標的公司就原股東的回購義務承擔連帶擔保責任，但并未形成統(tǒng)一規(guī)則。

根據(jù)正式稿，投資方與目標公司訂立的“對賭協(xié)議”在不存在法定無效事由的情況下，目標公司僅以存在股權回購或者金錢補償約定為由，主張投資方與目標公司訂立的“對賭協(xié)議”無效的，人民法院不予支持。但投資方主張實際履行的，人民法院應當審查是否符合《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”及142條關于股份回購的強制性規(guī)定進行審查，判決是否支持其訴訟請求，若經(jīng)審查，目標公司未完成減資程序的，人民法院應當駁回其訴訟請求。由此可見，除非“對賭協(xié)議”存在法定無效事由，即違反合同法52條規(guī)定，否則，投資人與目標公司簽署的“對賭協(xié)議”應當有效。

投資方請求目標公司承擔金錢補償義務的，人民法院應當依據(jù)《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”和第166條關于利潤分配的強制性規(guī)定進行審查。經(jīng)審查，目標公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的，人民法院應當駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標公司有利潤時，投資方還可以依據(jù)該事實另行提起訴訟。

無決議擔保及法定代表人越權善意擔保的效力

公司未經(jīng)有權機關決議，對外提供擔保，且債權人知道或應當知道法定代表人越權擔保的，擔保效力如何、公司是否承擔民事責任，征求意見稿體現(xiàn)了兩種意見，當時并未形成統(tǒng)一。正式稿第17條統(tǒng)一了意見，明確擔保無效，而非不發(fā)生法律效力。根據(jù)擔保法及司法解釋的規(guī)定，區(qū)分主合同有效或無效，公司對債權人承擔不超過1/2或1/3的責任。也即，無決議擔保的責任由公司和債權人共同承擔。

正式稿還確定，根據(jù)《公司法》第16條規(guī)定，擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。法定代表人未經(jīng)授權擅自為他人提供擔保的，構成越權代表，人民法院應當根據(jù)《合同法》第50條關于法定代表人越權代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力：債權人善意的，合同有效；反之，合同無效。

將基準貸款利息標準修改為貸款市場報價利率標準，且金融借貸≠民間借貸

正式稿中明確：“自2019年8月20日起，中國人民銀行已經(jīng)授權全國銀行間同業(yè)拆借中心于每月20日（遇節(jié)假日順延）9時30分公布貸款市場報價利率（LPR）,中國人民銀行貸款基準利率這一標準已經(jīng)取消。因此，自此之后人民法院裁判貸款利息的基本標準應改為全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率。”實踐中，法院在認定利息、違約金等的標準時，常常將“中國人民銀行貸款基準利率”作為基準，現(xiàn)“中國人民銀行貸款基準利率”已經(jīng)取消，取而代之的是“全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率”，需要注意。

此外，正式稿中明確，人民法院在審理借款合同糾紛案件過程中，要根據(jù)防范化解重大金融風險、金融服務實體經(jīng)濟、降低融資成本的精神，區(qū)別對待金融借貸與民間借貸，并適用不同規(guī)則與利率標準。要依法否定高利轉貸行為、職業(yè)放貸行為的效力，充分發(fā)揮司法的示范、引導作用，促進金融服務實體經(jīng)濟。

放寬高利轉貸借款合同無效的認定標準，同時對職業(yè)放貸人與變相利息認定

征求意見稿第52條規(guī)定：“一是要審查出借人的資金是否來源于銀行信貸資金。有銀行授信的出借人從事民間借貸行為的，一般可以推定為套取信貸資金”，即套取信貸資金的判斷標準是出借人是否有銀行授信。正式稿第52條規(guī)定：“一是要審查出借人的資金來源。借款人能夠舉證證明在簽訂借款合同時出借人尚欠銀行貸款未還的，一般可以推定為出借人套取信貸資金，但出借人能夠舉反證予以推翻的除外”。根據(jù)上述規(guī)定，對“套取信貸資金”的認定標準變更為對借款合同簽訂時出借人是否尚欠銀行貸款。

未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應當依法認定無效。同一出借人在一定期間內多次反復從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業(yè)放貸人。民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經(jīng)其授權的中級人民法院，可以根據(jù)本地區(qū)的實際情況制定具體的認定標準。

金融借款合同糾紛中，借款人認為金融機構以服務費、咨詢費、顧問費、管理費等為名變相收取利息，金融機構或者由其指定的人收取的相關費用不合理的，人民法院可以根據(jù)提供服務的實際情況確定借款人應否支付或者酌減相關費用。

明確貸款借新還舊中舊貸之上的擔保消滅

貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設立的擔保物權也隨之消滅。貸款人以舊貸上的擔保物權尚未進行涂銷登記為由，主張對新貸行使擔保物權的，人民法院不予支持，但當事人約定繼續(xù)為新貸提供擔保的除外。由此，正式稿明確貸款借新還舊中舊貸之上的擔保消滅，應予注意。

合同約定的債權數(shù)額與抵押登記不一致時可按合同約定執(zhí)行，抵押權隨主債權轉讓

征求意見稿第58條規(guī)定的是“最高債權額的認定”，正式稿第58條將其調整為“擔保債權的范圍”。《擔保法解釋》第61條規(guī)定：“抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準。”最高院在(2015)執(zhí)復字第38號案件中明確，“該條文是對抵押登記內容的規(guī)定，而非是對抵押擔保范圍的規(guī)定”，而正式稿第58條則正式宣告這一爭議在司法實踐中的定論，即擔保合同約定的“擔保范圍”與登記機關記載的“被擔保主債權數(shù)額（最高債權數(shù)額）”不一致的，“以合同約定認定擔保物權的擔保范圍，是符合實際的妥當選擇”。

對于主債權轉讓抵押權是否一同轉讓的問題，即如果未辦理抵押權變更登記抵押權是否有效的問題，實踐中存在一定的爭議，正式稿明確抵押權是從屬于主合同的從權利，根據(jù)“從隨主”規(guī)則，債權轉讓的，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外，擔保該債權的抵押權一并轉讓。受讓人向抵押人主張行使抵押權，抵押人以受讓人不是抵押合同的當事人、未辦理變更登記等為由提出抗辯的，人民法院不予支持。

讓與擔保的效力認定

債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定將財產(chǎn)形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將該財產(chǎn)返還給債務人或第三人，債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還債權的，人民法院應當認定合同有效。合同如果約定債務人到期沒有清償債務，財產(chǎn)歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。

當事人根據(jù)上述合同約定，已經(jīng)完成財產(chǎn)權利變動的公示方式轉讓至債權人名下，債務人到期沒有清償債務，債權人請求確認財產(chǎn)歸其所有的，人民法院不予支持，但債權人請求參照法律關于擔保物權的規(guī)定對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價優(yōu)先償還其債權的，人民法院依法予以支持。債務人因到期沒有清償債務，請求對該財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還所欠債權人合同項下債務的，人民法院亦應依法予以支持。

流質與監(jiān)管責任人

擔保法和物權法未規(guī)定流動質押。實踐中這個往往是在貨物貿易中存在，比如鋼鐵等。流動質押最大的問題除了法律未規(guī)定外，主要有兩個問題，一是質押財產(chǎn)是流動的，其質押財產(chǎn)是否確定存在問題，二是質物的交付問題。實踐中，質權人往往沒有獨立的倉庫，或者如果尋找第三方倉庫會提高很大的倉儲成本和交通成本，因此往往會直接在債務人、出質人的倉庫劃定一個單獨的監(jiān)管區(qū)，并委托第三方進行監(jiān)管，這存在一個是否交付的問題。

正式稿明確，在流動質押中，經(jīng)常由債權人、出質人與監(jiān)管人訂立三方監(jiān)管協(xié)議，此時應當查明監(jiān)管人究竟是受債權人的委托還是受出質人的委托監(jiān)管質物，確定質物是否已經(jīng)交付債權人，從而判斷質權是否有效設立。如果監(jiān)管人系受債權人的委托監(jiān)管質物，則其是債權人的直接占有人，應當認定完成了質物交付，質權有效設立。監(jiān)管人違反監(jiān)管協(xié)議約定，違規(guī)向出質人放貨、因保管不善導致質物毀損滅失，債權人請求監(jiān)管人承擔違約責任的，人民法院依法予以支持。

如果監(jiān)管人系受出質人委托監(jiān)管質物，表明質物并未交付債權人，應當認定質權未有效設立。盡管監(jiān)管協(xié)議約定監(jiān)管人系受債權人的委托監(jiān)管質物，但有證據(jù)證明其并未履行監(jiān)管職責，質物實際上仍由出質人管領控制的，也應當認定質物并未實際交付，質權未有效設立。此時，債權人可以基于質押合同的約定請求質押人承擔違約責任，但其范圍不得超過質權有效設立時質押人所應當承擔的責任。監(jiān)管人未履行監(jiān)管職責的，債權人也可以請求監(jiān)管人承擔違約責任。

應予注意，如果是對于質物是否交付，應當根據(jù)監(jiān)管人是由誰委托監(jiān)管方監(jiān)管的，如果是債權人委托，則認定完成了交付。但現(xiàn)實中，一般委托人一般雖然是質權人，然而通常和出質人一起簽署三方協(xié)議，并且監(jiān)管費可能由出質人承擔。在這種判定思路下，建議監(jiān)管費直接由質權人承擔而不是出質人，否則面臨質物未交付質權不成立的風險。

明確金融消費者權益保護糾紛中適當性義務

正式稿明確，適當性義務是指賣方機構在向金融消費者推介、銷售銀行理財產(chǎn)品、保險投資產(chǎn)品、信托理財產(chǎn)品、券商集合理財計劃、杠桿基金份額、期權及其他場外衍生品等高風險等級金融產(chǎn)品，以及為金融消費者參與融資融券、新三板、創(chuàng)業(yè)板、科創(chuàng)板、期貨等高風險等級投資活動提供服務的過程中，必須履行的了解客戶、了解產(chǎn)品、將適當?shù)漠a(chǎn)品（或者服務）銷售（或者提供）給適合的金融消費者等義務。賣方機構承擔適當性義務的目的是為了確保金融消費者能夠在充分了解相關金融產(chǎn)品、投資活動的性質及風險的基礎上作出自主決定，并承受由此產(chǎn)生的收益和風險。在推介、銷售高風險等級金融產(chǎn)品和提供高風險等級金融服務領域，適當性義務的履行是“賣者盡責”的主要內容，也是“買者自負”的前提和基礎。

金融產(chǎn)品發(fā)行人、銷售者未盡適當性義務，導致金融消費者在購買金融產(chǎn)品過程中遭受損失的，金融消費者既可以請求金融產(chǎn)品的發(fā)行人承擔賠償責任，也可以請求金融產(chǎn)品的銷售者承擔賠償責任，還可以根據(jù)《民法總則》第167條的規(guī)定，請求金融產(chǎn)品的發(fā)行人、銷售者共同承擔連帶賠償責任。發(fā)行人、銷售者請求人民法院明確各自的責任份額的，人民法院可以在判決發(fā)行人、銷售者對金融消費者承擔連帶賠償責任的同時，明確發(fā)行人、銷售者在實際承擔了賠償責任后，有權向責任方追償其應當承擔的賠償份額。

明確場外配資的效力

從審判實踐看，場外配資業(yè)務主要是指一些P2P公司或者私募類配資公司利用互聯(lián)網(wǎng)信息技術，搭建起游離于監(jiān)管體系之外的融資業(yè)務平臺，將資金融出方、資金融入方即用資人和券商營業(yè)部三方連接起來，配資公司利用計算機軟件系統(tǒng)的二級分倉功能將其自有資金或者以較低成本融入的資金出借給用資人，賺取利息收入的行為。這些場外配資公司所開展的經(jīng)營活動，本質上屬于只有證券公司才能依法開展的融資活動，不僅規(guī)避了監(jiān)管部門對融資融券業(yè)務中資金來源、投資標的、杠桿比例等諸多方面的限制，也加劇了市場的非理性波動。在案件審理過程中，除依法取得融資融券資格的證券公司與客戶開展的融資融券業(yè)務外，對其他任何單位或者個人與用資人的場外配資合同，人民法院應當根據(jù)《證券法》第142條、合同法司法解釋（一）第10條的規(guī)定，認定為無效。

場外配資在股災后一直受到了監(jiān)管部門的取締。但是對于場外配資合同的效力問題卻存在爭議，正式稿明確出否有融資融券資質，否則場外配資合同無效，同時也不支持配資方僅能要求支付同期同類貸款利息損失，其他合同約定利息費用以及投資者收益均無權主張。但是投資者就配資導致?lián)p失進行賠償?shù)囊苍瓌t上不予支持，但是配資方存在不讓用資人平倉止損的除外。

應予注意再審案件仍不適用紀要規(guī)定

征求意見稿第123條規(guī)定：“本紀要發(fā)布后受理的案件以及尚未審結的一審、二審案件，在本院認為部分具體分析法律適用的理由時，按照本紀要精神處理。本紀要發(fā)布前已經(jīng)終審、發(fā)布后當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不得按照本紀要精神處理。”根據(jù)上述規(guī)定，再審案件不按照紀要的精神處理。但《正式稿》中刪除了上述關于適用范圍的規(guī)定，難免引起關于再審案件亦可按紀要精神處理的推論。就此，最高人民法院民二庭負責人在答記者問中答到：“需要強調的是，紀要不是司法解釋，不能作為裁判依據(jù)進行援引。人民法院尚未審結的一審、二審案件，在裁判文書‘本院認為’部分具體分析法律適用的理由時，可以根據(jù)紀要的相關規(guī)定進行說理。”