昨天看到《中國(guó)法學(xué)》2018年湯潔茵教授的一篇文章：《形式與實(shí)質(zhì)之爭(zhēng)-稅法領(lǐng)域的檢討》，該文對(duì)辦理涉嫌虛開(kāi)案件幫助很大，因?yàn)椋簩?shí)務(wù)中對(duì)真實(shí)交易的判定，有的可能已經(jīng)嚴(yán)重沖擊增值稅的根基和稅法的根基和現(xiàn)代民商基本制度，讓人毛骨悚然，該論文筆者推薦大家閱讀。

增值稅之所以風(fēng)靡全球，在于其對(duì)最終消費(fèi)的普遍征收原則、不重復(fù)征稅的稅制設(shè)計(jì)、增值稅的中性原則，而這三個(gè)方面的基本保障就在于增值稅的整體稅制設(shè)計(jì)的高度形式化。

這種形式化體現(xiàn)在：納稅人和負(fù)稅人的隔離，以及納稅人（開(kāi)票方）和抵扣人（受票方）的高度形式化。作為增值稅的納稅人，只能是以自己的名義銷(xiāo)售貨物并使買(mǎi)受人取得處分權(quán)的主體作為銷(xiāo)售方（而無(wú)論其經(jīng)濟(jì)成果實(shí)際上是否歸該方享有）；享有抵扣權(quán)的主體嚴(yán)格限定在簽訂相關(guān)交易合同的當(dāng)事人，并以取得記載與民事交易合同相符的交易內(nèi)容的合法抵扣憑證為形式要件（無(wú)需考慮該產(chǎn)品實(shí)際上是否歸該人享有）。上面的文字系該文經(jīng)過(guò)簡(jiǎn)單的通俗化處理后的（該論文中的該段表述也系引用）。

正是這種形式化，能最大限度的保障增值稅的中立性（減少對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的干預(yù)），同時(shí)既確保層層轉(zhuǎn)嫁稅負(fù)以實(shí)現(xiàn)對(duì)最終消費(fèi)的普遍征收，也確保抵扣鏈條的連續(xù)性從而避免重復(fù)征稅。

實(shí)際上，我國(guó)的稅收征管未確立實(shí)質(zhì)課稅原則，即使將來(lái)確立實(shí)質(zhì)課稅原則也不可能要求納稅人根據(jù)納稅人根據(jù)經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)予以納稅遵從（因?yàn)槠涓叨鹊牟淮_定性而根本無(wú)法遵從）。然而，我們的稅務(wù)實(shí)踐以及司法實(shí)踐中，卻在非反避稅程序中一次次的刺破法律形式直插經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)（甚至有時(shí)連經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)都不算，完全根據(jù)自認(rèn)為應(yīng)當(dāng)選擇的法律形式來(lái)判定真實(shí)交易方向），而我們的納稅人也非常配合，直接將“為了稅收利益應(yīng)當(dāng)選擇而沒(méi)有選擇的法律形式”作為真實(shí)交易”，進(jìn)而誤判真實(shí)交易，進(jìn)而錯(cuò)定虛開(kāi)。

除了對(duì)特定交易有特殊的明文規(guī)定之外，納稅人必須按照交易中已經(jīng)選擇（而不是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)選擇）的法律形式來(lái)確定相應(yīng)的稅務(wù)處理（含發(fā)票），即使該法律形式（民法上的法律形式）與經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)不符，即使納稅人基于稅收或非稅收目的選擇了異常的、重復(fù)迂回的法律形式。當(dāng)然，對(duì)于一個(gè)交易，到底采取什么樣的法律形式，納稅人也有選擇自由，這個(gè)屬于私法領(lǐng)域的自由權(quán)利，即使濫用該權(quán)利來(lái)獲取稅收利益，也應(yīng)當(dāng)按照已經(jīng)選擇的法律來(lái)考察稅法上的處理是否合法（當(dāng)然，符合啟動(dòng)反避稅程序條件的，應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)反避稅程序）。

實(shí)務(wù)中有的真實(shí)交易判定實(shí)際上是“將納稅人已經(jīng)選擇的法律形式，糾正轉(zhuǎn)換為通常使用的法律形式”，這種做法實(shí)質(zhì)上剝奪了納稅人選擇法律形式的權(quán)利，也將嚴(yán)重威脅交易安全。 

比如：A公司只和大公司做生意，可是A公司的業(yè)務(wù)員張三有很多散戶(hù)客戶(hù)。于是，張三就找了B、C兩家公司。張三告訴A公司老板，說(shuō)這批貨物賣(mài)給了B公司，并讓B公司和A公司簽約，簽約后，B公司給A公司付款；同時(shí)張三找到需要發(fā)票而不需要貨物的C公司，讓C公司和B公司簽約。貨物嘛，B公司的合同中指令貨交K地點(diǎn)，實(shí)際上，貨物到了K地點(diǎn)后，貨物由李四提走了。實(shí)務(wù)中，該案例中，通常使用的法律形式是“A公司直接銷(xiāo)售給散戶(hù)客戶(hù)”，故而ABC三家公司以及司法機(jī)關(guān)可能都會(huì)認(rèn)為A公司銷(xiāo)售給B公司，B公司銷(xiāo)售給C公司都是虛開(kāi)。

又如，李四借用A公司的資質(zhì)與B公司簽訂合同，發(fā)票由A公司開(kāi)給B公司。該案例中，通常使用的法律形式是“李四銷(xiāo)售給B公司“，故而認(rèn)定A公司銷(xiāo)售給B公司為虛開(kāi)。

什么是真實(shí)交易？真實(shí)交易不是交易背后的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)，而是該交易已經(jīng)選擇的法律形式。

最后，筆者特別想說(shuō)的是：希望我們的稅務(wù)官員和司法工作人員，在認(rèn)定虛開(kāi)之前，能夠熟悉稅法最基本的常識(shí)，而不是碎片化的看幾個(gè)法律條文的字面意思，否則，一旦沖破稅法的底線，難免嚴(yán)重沖擊商業(yè)外觀主義而嚴(yán)重威脅交易安全，而且侵犯納稅人選擇法律形式的權(quán)利而成為扼殺社會(huì)創(chuàng)造力的元兇，更沖擊增值稅的基本根基。

最后，我們建議讀者朋友看看《中國(guó)法學(xué)》2018年湯潔茵教授的一篇文章：《形式與實(shí)質(zhì)之爭(zhēng)-稅法領(lǐng)域的檢討》，該論文雖然有點(diǎn)長(zhǎng)，但是事關(guān)基本的經(jīng)濟(jì)安全，事關(guān)納稅人的人身自由，事關(guān)我們每個(gè)人的安全感，拿出看抖音的時(shí)間看看也值得！如果稅務(wù)機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對(duì)真實(shí)交易的判定突破法律形式成為常態(tài)的話，每一個(gè)經(jīng)濟(jì)主體都不會(huì)有安全感。