1997年刑法將以非法占有為目的，利用合同騙取財物的行為單獨設(shè)置為合同詐騙罪，至此合同詐騙罪從詐騙罪中分離出來。正是由于合同詐騙罪的特殊性和復(fù)雜性，立法者意識到合同詐騙罪具有極大的欺騙性和危害性，不僅侵犯了公私財物所有權(quán)，更重要的是，破壞了國家對合同的管理制度，嚴重妨害了社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，擾亂了正常的市場秩序，于是對該類犯罪予以特別規(guī)定。

然而，從辯護人的角度來看，合同詐騙罪的分離卻是辯護的福音，這是因為在司法實踐中，辯護人為了當事人利益考慮，會傾向于將普通詐騙罪往合同詐騙罪方向辯護。

如果單從法條規(guī)定來看，合同詐騙罪與詐騙罪在量刑上似乎并沒有太大的區(qū)別，甚至兩罪的情節(jié)與量刑設(shè)置都極為相似，在這種情況下，對兩罪的法律定性進行明確認定似乎并沒有太大意義。究其原因，勢必還是要從為當事人利益之考慮尋找。

辯護人之所以更樂于選擇法律定性之辯護，主要有以下兩個原因：

第一，合同詐騙罪的立案標準較詐騙罪來說更高，所以辯護人會在數(shù)額達不到合同詐騙罪的追訴標準時考慮是否屬于合同詐騙罪，從而排除詐騙罪的適用。根據(jù)2011年4月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《詐騙解釋》）第1條，詐騙罪的立案標準為3000元至10000元以上。根據(jù)2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第77條，合同詐騙罪的立案標準為20000元以上。所以，如果行為人A詐騙金額為10000元，其可能構(gòu)成詐騙罪；但因未達到合同詐騙罪的追訴標準，所以不構(gòu)成合同詐騙罪。

第二，目前尚無全國性的司法解釋對合同詐騙罪的加重法定刑明確其適用標準，故給予辯護人極大的辯護空間。根據(jù)《詐騙解釋》第1條，詐騙公私財物價值3萬元至10萬元以上、50萬元以上的，應(yīng)當分別認定為“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”。但是對于合同詐騙罪的“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”卻沒有明確的司法解釋。所以在面對詐騙數(shù)額非常大的案件中，尤其是面對詐騙數(shù)額為10萬元以上、50萬元以上的案件，各地司法機關(guān)往往采取比較保守的態(tài)度，不會輕意適用加重法定刑，所以辯護人更傾向于選擇適用合同詐騙罪的辯護方向。

在此需要特別說明的一點是，廣東省對于詐騙罪與合同詐騙罪均有出臺相應(yīng)的規(guī)定，雖然極大地限制了辯護人的辯護空間，但詐騙罪的立案、量刑標準明顯低于合同詐騙罪，所以在數(shù)額差距如此懸殊的情況下，選擇將合同詐騙罪作為辯護方向還是非常有效的辯護策略。

【詳見廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院《關(guān)于確定詐騙刑事案件數(shù)額標準的通知》（粵高法發(fā)〔2014〕12號）、廣東省高級人民法院《關(guān)于辦理破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪案件座談會紀要》（粵高法〔2014〕301號）】

合同詐騙罪之認定涉及兩個問題：罪與非罪、此罪與彼罪。本文主要討論的是此罪與彼罪的問題，特指合同詐騙罪與詐騙罪之認定問題。在當事人被指控犯詐騙罪的情況下，辯護人可以考慮是否存在合同詐騙罪的辯護可能性。

上述案件的基本事實是不存在爭議的，而案件的核心問題集中在對案件的法律定性上。辯護人在面對發(fā)生在深圳的上述案件時，首先考慮的是，涉案數(shù)額在60萬元左右這一既定數(shù)額的事實，而深圳對于合同詐騙罪與詐騙罪的立案、量刑標準如下表所示：

*深圳市詐騙罪、合同詐騙罪的數(shù)額標準列表

通過上表可以清楚地看到，在涉案金額為60萬元的情況下，如果定詐騙罪，那么行為人的法定刑為“處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”；如果定合同詐騙罪，那么行為人的法定刑為“處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金”。這也就是說，罪名的不同，其量刑結(jié)果很可能直接差出一個法定刑幅度。在這種情況下，考慮案件能否構(gòu)成合同詐騙罪，對當事人來說無疑是極其有利的?；诖?，辯護人不得不考慮的問題就是合同詐騙罪的認定問題。

如果僅僅從理論層面對合同詐騙罪與詐騙罪進行區(qū)分，兩罪的差異是非常明顯的。合同詐騙罪與詐騙罪在邏輯上屬于特殊與一般的關(guān)系，因而兩者勢必存在諸多相似之處。

1979年刑法實施后，隨著我國商品經(jīng)濟的迅速發(fā)展，在司法實踐中以簽訂合同的方式騙取財物的行為增多，為了與一般的經(jīng)濟糾紛相區(qū)分，1985年7月18日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答(試行)》第4條，對于以簽訂經(jīng)濟合同的方法騙取財物的，應(yīng)認定詐騙罪還是按經(jīng)濟合同糾紛處理的問題進行了列舉與明確。例如，個人明知自己并無履行合同的實際能力或擔保，以騙取財物為目的，采取欺詐手段與其他單位、經(jīng)濟組織或個人簽訂合同，騙取財物數(shù)額較大的，應(yīng)以詐騙罪追究刑事責(zé)任。隨后，1996年12月16日最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第2條規(guī)定，利用經(jīng)濟合同詐騙他人財物數(shù)額較大的，構(gòu)成詐騙罪。

由此可見，合同詐騙行為在1997年刑法實施前均以詐騙罪論處。這也就意味著，構(gòu)成合同詐騙罪的行為，從邏輯上也必然會觸犯詐騙罪。所以，如果辯護人能夠論證案件屬于合同詐騙罪，那么依據(jù)特別法優(yōu)先的原則，自然會排除詐騙罪之一一般法的適用。具體而言，可以從以下兩個大方面對合同詐騙罪進行認定。

改革開放以來，我們刑法教育基本上是以犯罪構(gòu)成理論為現(xiàn)行通說的，而司法人員所接受的教育也基本如此，故“在我國的司法實踐中，將行為是否符合犯罪構(gòu)成視為認定犯罪的根據(jù)，已是較為常見的做法”。在這樣的背景下，通過犯罪構(gòu)成理論區(qū)分合同詐騙罪與詐騙罪便具有了可操作性。

首先，犯罪主體可以作為區(qū)分標準。合同詐騙罪的主體可以是自然人，也可以是單位；而詐騙罪的主體只能是自然人。當案件涉及單位犯罪時，那么辯護合同詐騙罪的可能性會更大。之所以用可能性這個詞語，是因為在單位實施合同詐騙的情況下，其表現(xiàn)形式依然是單位里的自然人實施，因而往往一個單位涉嫌詐騙犯罪時，整個公司的人員都會被先行關(guān)押，以自然人涉嫌詐騙罪進行立案偵查。無論是單位實施了合同詐騙罪，還是單位里的人員以單位的名義實施了合同詐騙罪，辯護人均可以此作為合同詐騙罪的一個論點。

就司法實踐來看，詐騙罪的實施主體多為個體，且與生活更為貼近；而合同詐騙罪的實施主體多是以單位的名義進行的，其內(nèi)容也多與經(jīng)濟活動相關(guān)。事實上，確實有很多公司以公司的名義進行詐騙、簽訂合同，而利益收入也歸公司所有，只是公司整體所從事的活動涉嫌犯罪，所以在我國法律規(guī)定之下，這樣實質(zhì)上的公司犯罪被解釋為個人犯罪進行處理。在這種情況下，即使是以自然人犯罪進行認定的，但其更符合合同詐騙罪的特點，所以當案件是以單位的名義實施的情況下，即使是自然人犯罪，其構(gòu)成合同詐騙罪的可能性要遠遠大過詐騙罪。

其次，犯罪客體可以作為區(qū)分標準。從詐騙罪和合同詐騙罪分處不同章節(jié)的設(shè)置就可以看出兩罪所侵犯的客體是不同的。詐騙罪侵犯的是公私財物所有權(quán)，而合同詐騙罪侵犯的除公私財物所有權(quán)之外，還有國家對合同的管理制度以及正常的市場交易經(jīng)營秩序。這也就是說，考慮是否能夠構(gòu)成合同詐騙罪的時候，首先考慮的問題就是涉案行為是否對正常的市場秩序產(chǎn)生了侵害。

合同詐騙罪是通過對合同管理法律規(guī)范的違反來侵犯正常的市場交易秩序的。所以在認定一個行為是否侵犯到市場秩序這一法益時，可以通過對市場因素進行判斷,來確定是否對市場秩序造成了侵害。具體來說，可以考慮以下幾個市場因素：（1）從主體方面考慮，涉案主體是否屬于市場參與主體；（2）從行為方式考慮，涉案行為是否屬于市場行為；（3）從涉案合同考慮，行為人與被害人之間簽訂的協(xié)議是否屬于市場活動中的合同。

從司法實踐來看，涉嫌詐騙罪的主體往往是私主體，而涉嫌合同詐騙罪的主體往往是商主體。涉嫌合同詐騙罪的行為方式往往是市場行為中的合同行為。具體來說，在市場經(jīng)濟條件下，商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者通過經(jīng)濟合同的形式實現(xiàn)其商品交易；所以從這個意義上講，市場經(jīng)濟就是一種契約經(jīng)濟，而在簽訂、履行合同的過程中，一方違反合同就會有另一方受損，如果這一現(xiàn)象普遍存在于市場中，那么整個國民經(jīng)濟的運行將會受到干擾和破壞，此時就會影響市場經(jīng)濟秩序的正常運行。所以對于合同行為，尤其是合同詐騙行為進行約束，就是對維護正常的市場秩序所提出的要求，從合同欺詐尋求民事救濟，到合同違規(guī)尋求行政保護，最后到合同詐騙尋求刑事強制力的打擊，這是對維護市場秩序的法律保護。從這個邏輯來看，辯護人可以從犯罪客體層面，通過考慮對合同行為的分析以及對市場秩序的影響來判斷是否構(gòu)成合同詐騙罪。

最后，犯罪客觀方面可以作為區(qū)分標準?？陀^行為方式往往是司法實踐中判斷一個行為法律定性最核心的因素。合同詐騙罪要求在簽訂、履行合同的過程中，使用欺騙手段騙取對方當事人財物；而詐騙罪在手段與方式上沒有限制，只要行為人使用欺騙方法騙取了數(shù)額較大的財物就構(gòu)成詐騙罪。所以，在司法實踐中，對于兩罪的區(qū)分主要就是通過區(qū)分客觀方面來實現(xiàn)的。

綜上，通過對犯罪主體、犯罪客體、犯罪客觀方面的區(qū)分，是能夠?qū)υp騙罪與合同詐騙罪進行區(qū)分，從而對合同詐騙罪進行認定的。之所以不提主觀方面，是因為詐騙罪和合同詐騙罪的主觀方面都是故意，且都以非法占有為目的。所以兩罪在主觀方面的表現(xiàn)形式是完全一樣的，并沒有適用的可能性。

通過對犯罪構(gòu)成理論的分析，可以確定能夠在其指導(dǎo)下將合同詐騙罪從詐騙罪中分離進行認定。然而，犯罪構(gòu)成理論的宏觀性還是太強，其外延所包涵的內(nèi)容并不僅僅只是一個點，而是由無數(shù)的點所組成的面；那么為了能夠更清晰、更有操作性地去認定合同詐騙罪，辯護人有必要將這些點找出來，讓合同詐騙罪的認定更周延。

（1）準確界定合同詐騙罪中的“合同”

“合同”是合同詐騙罪中不可或缺的客觀構(gòu)成要件要素，缺少該要素的詐騙行為不可能構(gòu)成合同詐騙罪。對于“合同”的界定歷來是學(xué)者熱議的問題，因為并沒有達成一致的看法，為了更具有操作性，筆者直接通過《刑事審判參考》指導(dǎo)案件（詳見《刑事審判參考》第308號宋德明合同詐騙案、第457號宗爽合同詐騙案）的觀點為主，進行論述。

首先，從合同形式來看。合同詐騙罪對于合同的形式并沒有做出強制要求，既可以是書面合同、也可以是口頭合同。因為口頭合同與書面合同均為合法有效的合同，同樣受到法律的保護，同樣需要維護市場經(jīng)濟秩序。所以，即便是口頭合同，只要發(fā)生在生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域，具有體現(xiàn)市場經(jīng)濟秩序的特征，若侵犯了市場秩序，同樣會以合同詐騙罪定罪處罰。

司法實踐的難題在于對口頭合同真實存在的查明，這無疑增加了偵查機關(guān)、司法機關(guān)證據(jù)收集、固定的難度。但對辯護人來說，口頭合同的證據(jù)薄弱卻是把雙刃劍；如果要辯護構(gòu)成合同詐騙罪，那么在薄弱證據(jù)的基礎(chǔ)上去辯護合同的存在就非?？简炥q護人的能力；而在辯護不構(gòu)成合同詐騙罪的情況下，往往給其極大辯護的空間，因為在沒有書面合同的情況下，質(zhì)疑現(xiàn)在的證據(jù)證明力弱是相對容易的。所以面對口頭合同的案件，辯護人要根據(jù)自己的案件情況做出合適的辯護方案。

其次，從合同的類型來看。合同詐騙罪中的合同是刑法意義上的合同，應(yīng)以財產(chǎn)為內(nèi)容，體現(xiàn)合同當事人之間的財產(chǎn)關(guān)系，存在于市場活動中，必須能夠體現(xiàn)一定的市場秩序。以維護正常市場秩序為宗旨的現(xiàn)行合同法基本涵蓋了絕大部分民商事合同，對各種民商事合同行為進行了規(guī)范和調(diào)整，其對于各種民商事合同的規(guī)定應(yīng)作為刑事法律中認定合同成立、生效、履行等相關(guān)概念的參考。所以，對于合同詐騙罪中的合同不應(yīng)再以典型的“經(jīng)濟合同”為限，這也就意味著經(jīng)濟合同是合同詐騙罪中主要的合同類型。

以《合同法》確定的十五種合同來看，與市場秩序無關(guān)或者主要不受市場調(diào)整的合同類型不應(yīng)認定為合同詐騙罪中的合同類型，如贈與合同、無償?shù)谋９芎贤?、倉儲合同、委托合同、民間借款合同；此外，婚姻、監(jiān)護、收養(yǎng)、撫養(yǎng)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，主要受勞動法、行政法調(diào)整的勞務(wù)合同、行政合同等，通常情況下也不應(yīng)視為合同詐騙罪中的合同。

在此特別需要提及的是借款合同，并非所有的民間借款合同都被排除在合同詐騙罪之外。對于利用手續(xù)完備、充分體現(xiàn)市場經(jīng)濟活動特征的借款合同進行詐騙的行為，是可以認定為合同詐騙罪的；而對于那些當事人之間基本是親友、熟人等關(guān)系簽訂的普通借條、欠條等后出現(xiàn)詐騙行為的，只是普通的民事行為，因為沒有充分體現(xiàn)市場經(jīng)濟活動，無市場交易特點，一般會認定為詐騙罪。

總之，認定“合同”的關(guān)鍵在于該合同是否體現(xiàn)了調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的市場經(jīng)濟內(nèi)容，體現(xiàn)了一定的市場秩序。只要行為人利用了能夠體現(xiàn)市場經(jīng)濟秩序，規(guī)制各種市場交易行為的合同進行詐騙，那么該合同就滿足了合同詐騙罪中對于“合同”的要求。

（2）雙方簽訂的合同是導(dǎo)致被害人陷入認識錯誤從而做出財產(chǎn)處分的主要原因

普通詐騙罪的基本構(gòu)造是，被害人基于行為人的欺騙行為產(chǎn)生或維持錯誤認識，從而處分其財產(chǎn)；而合同詐騙罪區(qū)別于詐騙罪的基本構(gòu)造為，被害人基于雙方簽訂的合同產(chǎn)生或維持錯誤認識，從而做出財產(chǎn)處分。所以，合同詐騙罪要求合同是導(dǎo)致被害人陷入認識錯誤而做出財產(chǎn)處理的主要原因。

“合同”對被害人做出財產(chǎn)處理的主要原因體現(xiàn)在兩個方面：（1）基于合同約定的利益內(nèi)容，導(dǎo)致被害人產(chǎn)生可以獲得相應(yīng)利益的認識錯誤，從而做出財產(chǎn)處理；（2）基于合同的保障功能，導(dǎo)致被害人相信自己的權(quán)利得到了保證，從而做出財產(chǎn)處理。如果被害人陷入認識錯誤而做出財產(chǎn)處分與合同沒有任何因果關(guān)系，與合同完全無關(guān)，是不構(gòu)成合同詐騙罪的。所以，通過對被害人認識錯誤的原因分析可以推斷是否構(gòu)成合同詐騙罪。

（3）行為人實施了與合同內(nèi)容相關(guān)的經(jīng)濟活動

實施與合同內(nèi)容相關(guān)的經(jīng)濟活動是指，被告人實施了與簽訂、履行合同相關(guān)的籌備、管理、經(jīng)營等活動。合同詐騙罪中要求行為人必須實施與合同內(nèi)容相關(guān)的經(jīng)濟活動是從合同詐騙罪的客體要素角度所提出的要求。如果行為人客觀上沒有實施任何的與合同內(nèi)容相關(guān)的經(jīng)濟活動，那么“合同”就只是行為人的一個道具，并未實質(zhì)上擾亂市場經(jīng)濟秩序，而僅僅是侵犯他人的財產(chǎn)權(quán)利，此時其所觸犯的就是詐騙罪。所以，合同詐騙罪必然要求行為人實施了擾亂市場秩序的經(jīng)濟活動，實質(zhì)上破壞了市場經(jīng)濟秩序。

（4）詐騙行為發(fā)生在合同簽訂、履行的過程中

合同的簽訂是從合同一方當事人提出訂立合同的要約開始的，而合同的履行以合同當事人按照合同約定的內(nèi)容，完成整個合同義務(wù)的過程為終點。這也就是說，在合同詐騙犯罪的實施過程中，合同的簽訂、履行過程實際上就是行為人實施虛構(gòu)事實、隱瞞真相的過程。所以，詐騙行為發(fā)生在合同簽訂、履行的過程中就成為合同詐騙罪與詐騙罪的核心區(qū)別要素。

（5）行為人非法占有的財物是與合同簽訂、履行有關(guān)的財物

對于合同詐騙罪的行為人來說，簽訂、履行合同的目的不在于合同的成立生效和本身的履行，而是對合同標的物或定金等與簽訂、履行合同有關(guān)的財物的非法占有。這也就是說，被告人非法占有的財物只有在與合同有關(guān)的情況下，才會構(gòu)成合同詐騙罪。因為被害人正是基于受騙陷入認識錯誤而自愿為了保證合同簽訂或按照合同的約定，向行為人交付與合同內(nèi)容相關(guān)的財物的，如果行為以其他與合同無關(guān)的理由騙取被害人財物的，就不是合同詐騙罪了。

（6）行為人的詐騙行為不僅侵犯了被害人的財產(chǎn)權(quán)利，同時破壞了市場經(jīng)濟秩序

合同詐騙罪作為破壞市場經(jīng)濟秩序罪的種罪，盡管客體包括市場經(jīng)濟秩序和公民的財產(chǎn)權(quán)利，但罪責(zé)評價更側(cè)重于對市場經(jīng)濟秩序的破壞。這也就是說，既然合同詐騙罪的客體是擾亂市場經(jīng)濟秩序，就必然要求行為人實施了擾亂市場交易秩序的經(jīng)濟活動。在擾亂市場秩序方面，合同詐騙罪以獨特的行為方式在動態(tài)的所謂經(jīng)濟往來中獲取非法利益，而詐騙罪主要針對被害人處于靜態(tài)的財產(chǎn)而實施。對于認定破壞市場經(jīng)濟秩序這一抽象概念，更需要在具體的案件中，通過具體的行為分析進行認定。

（7）行為人具有非法占有之目的

合同詐騙罪是目的犯，必須以行為人具有非法占有之目的為構(gòu)成要件。刑法第224條規(guī)定了合同詐騙罪的5種情形：（1）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（2）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔保的；（3）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（4）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔保財產(chǎn)后逃匿的；（5）以其他方法騙取對方當事人財物的。然而，司法實踐中往往出現(xiàn)與前四種情形不相符合的情況，此時就需要對行為人的主觀方面進行分析，以認定其是否具有非法占有之目的，進而確定行為是否構(gòu)成合同詐騙罪。

根據(jù)《刑事審判參考》指導(dǎo)案例，一般來說，行為人是否具有非法占有之目的，可以從以下幾個方面進行考慮：（1）行為人是否具有簽訂、履行合同的條件，是否創(chuàng)造虛假條件；（2）行為在在簽訂合同時有無履約能力；（3）行為人在簽訂和履合同過程中有無詐騙行為；（4）行為人在簽訂合同后有無履行合同的實際行為；（5）行為人對取得財物的處置情況，是否有揮霍、挪用及攜款潛逃等行為；（6）為了應(yīng)付對方當事人索取債務(wù)，采用“拆東墻補西墻”的方法又與其他人簽訂合同籌措資金，以后次騙簽合同所獲得貨物、貨款、預(yù)付款、定金或者保證鑫歸還前次欠款的；（7）起初確實只是為了解決一時資金困難，采取欺騙手段與對方當事人簽訂合同以暫時獲取周圍資金，但在有能力歸還資金的情況下卻故意久拖不還的；（8）收到對方貨款、預(yù)付款、定金或者保證金后，不按合同約定內(nèi)容履行合同，如組織約定貨源、提供約定服務(wù)等，而是用于炒股或其他風(fēng)險投資的；（9）通過簽訂合同獲取對方當事人交付的貨款、貨款、預(yù)付款、定金或者保證金后，揮霍浪費，致使上述款物無法返還的；（10）根本沒有履合同的能力或者故意夸大自己履行合同的能力，騙取對方當事人的信任與自己簽訂合同，合同簽訂后又不積極努力設(shè)法創(chuàng)造履約條件履行合同以避免對方經(jīng)濟損失的。

非法占有之目的既是詐騙罪之要求，也是合同詐騙罪之要求，所以如果行為人被認定構(gòu)成詐騙罪，其必然滿足該要件。所以對于非法占有之目的的考慮并不是本文的核心內(nèi)容，之所以還是要提出來，只是為了周全合同詐騙罪的構(gòu)罪條件。

綜上，上述所列七項合同詐騙罪之特點，是在認定該罪構(gòu)成時可以考慮的內(nèi)容，以期能夠周全對合同詐騙罪之認定。

合同詐騙罪的認定一直以來都是司法實踐中的難點，也是理論界爭議的熱點。對于罪與非罪的準確界定，有利于依法保護市場經(jīng)濟秩序、懲罰嚴重危害社會的行為、維護被害人的合法權(quán)益；而對于此罪與彼罪的界定，又是貫徹罪刑法定、疑罪從無等刑事基本原則的題中之義。本文從有利于被告人的角度出發(fā)，擬為被指控犯詐騙罪的行為人，尋求合同詐騙罪的成立空間，以期實現(xiàn)其量刑利益最大化。

      歡迎感興趣的同學(xué)持續(xù)關(guān)注本公眾號