（一）問題的提出

當前，筆者通過實踐調研發(fā)現(xiàn)：許多建筑業(yè)的包工頭（班組長）到工程勞務所在地稅務局代開發(fā)票時，稅務局給予代開發(fā)票時，普遍犯的錯誤是：一是依照“勞務報酬”應稅項目給予包工頭代開發(fā)票，在發(fā)票的“備注欄”自動生成“個人所得稅由付款方代扣代繳或預扣預繳”的字樣。二是有不少地方稅局工作人員提出：按照是否已經辦理經營證件為準，沒有營業(yè)執(zhí)照的，取得的所得為勞務報酬所得；取得營業(yè)執(zhí)照的，取得的所得按經營所得。

以上錯誤做法導致建筑企業(yè)或勞務公司在支付包工頭或班組長工程勞務款時，依據(jù)《中華人民共和國個人所得稅》及其實施條例的規(guī)定，還必須按照“勞務報酬所得”代扣代繳至少20%的個人所得稅。

這是嚴重運用稅法的錯誤，嚴重增加建筑企業(yè)的稅負，這與黨中央國務院提出的“減稅降費”政策的貫徹落實精神相悖！這涉及到全國建筑企業(yè)的健康發(fā)展問題，涉及到營造良好的營商環(huán)境的問題！因此，對建筑業(yè)包工頭（班組長）到工程所在地稅務局代開發(fā)票，到底按“經營所得”還是按照“勞務報酬”所得代開發(fā)票，進行法律澄清分析很有必要。

（二）建筑勞務公司（建筑企業(yè)）與包工頭（班組長）簽訂專業(yè)作業(yè)勞務分包的合法與否的法律分析

根據(jù)《住房和城鄉(xiāng)建設部關于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》建市規(guī)【2019】1號第12條第（四）項、第（五）項規(guī)定和第19條的規(guī)定，“專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務再分包的，是違法分包行為”；“專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務作業(yè)部分再分包的，是違法分包行為”；“施工總承包單位、專業(yè)承包單位均指直接承接建設單位發(fā)包的工程的單位；專業(yè)分包單位是指承接施工總承包或專業(yè)承包企業(yè)分包專業(yè)工程的單位；承包單位包括施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位”。基于此政策規(guī)定，筆者認為：建筑勞務公司（建筑企業(yè)）與包工頭（班組長）簽訂專業(yè)作業(yè)勞務分包的合法與否的法律分析如下：

1、建筑勞務公司（建筑企業(yè)）與包工頭（班組長）簽訂專業(yè)作業(yè)勞務分包的兩種合法行為

第一，專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中的純勞務作業(yè)部分再分包給勞務公司或從事某一專業(yè)作業(yè)勞務（例如：鋼構作業(yè)、抹灰專業(yè)、幕墻玻璃作業(yè)、水電安裝作業(yè)等勞務作業(yè)）的包工頭或班組長的，是合法分包行為。

第二，從事專業(yè)作業(yè)總承包的勞務公司將其與承包單位（即施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位）簽訂的勞務分包合同中的各專業(yè)作業(yè)勞務分包給包工頭或班組長本人是合法的。

2、建筑勞務公司與包工頭（班組長）簽訂專業(yè)作業(yè)勞務分包的一種違法行為

從事某一專業(yè)作業(yè)的班組長和包工頭從勞務公司或施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位分包而來的專業(yè)作業(yè)勞務再分包給有關個人是違法行為。

（三）包工頭或班組長獲得的專業(yè)作業(yè)分包所得的法律性質：在稅法上是“經營所得”而不是“勞務報酬所得”性質。

1、“經營所得”和“勞務報酬所得”的稅法界定

《中華人民共和國個人所得稅法實施條例》 第六條第（二）項：勞務報酬所得，指個人從事勞務取得的所得，包括從事設計、裝潢、安裝、制圖、化驗、測試、醫(yī)療、法律、會計、咨詢、講學、新聞、廣播、翻譯、審稿、書畫、雕刻、影視、錄音、錄像、演出、表演、廣告、展覽、技術服務、介紹服務、經紀服務、代辦服務以及其他勞務取得的所得。

《中華人民共和國個人所得稅法實施條例》第六條第（五）項規(guī)定：經營所得，是指：個人通過在中國境內注冊登記的個體工商戶、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)從事生產、經營活動取得的所得；個人依法取得執(zhí)照，從事辦學、醫(yī)療、咨詢以及其他有償服務活動取得的所得；個人承包、承租、轉包、轉租取得的所得；個人從事其他生產、經營活動取得的所得。

基于以上稅法的規(guī)定，新的個人所得稅法對“勞務報酬”稅目采用了列舉法的規(guī)定，對“勞務報酬”征收個人所得稅的范圍列舉了26項，凡是不屬于個人所得稅法中列舉的26項的勞務所得就不是“勞務報酬所得”稅目，不能按照“勞務報酬”稅目征收個人所得稅。但是稅收執(zhí)法中很難區(qū)分“勞務報酬所得”中的 “個人從事其他勞務取得的所得”與“經營所得”中的“個人從事其他生產、經營活動取得的所得”，兩者有何區(qū)別呢？分析如下：

（1）什么是個人從事其他勞務取得的所得？

縱觀《合同法》可以發(fā)現(xiàn)，勞務關系被分拆在承攬合同、技術合同、居間合同、運輸合同、建筑施工合同、委托合同等合同關系規(guī)定中。因此，從事勞務活動是指從事《合同法》規(guī)定的承攬、技術、居間、運輸、建筑施工、委托等活動。進而勞務報酬所得除了《《中華人民共和國個人所得稅法實施條例》 第六條第（二）項所規(guī)定的“勞務報酬所得”外，還指個人從事《合同法》規(guī)定的承攬、技術、居間、運輸、建筑施工、委托等活動取得的報酬。

（2）什么是個人從事其他生產、經營活動取得的所得？

《安全生產法實施條例》（草案征求意見稿）第八十條規(guī)定，生產經營活動是指生產、經營、建設活動，既包括主體性活動，也包括輔助性活動。生產經營單位是指從事生產、經營、建設活動的企業(yè)、個體經濟組織及其他單位。依據(jù)《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第一條規(guī)定，個體經濟組織是指一般雇工在七人以下的個體工商戶。因此，個稅法上的“個人從事生產、經營活動”是指：個人從事生產、經營、建設活動，既包括主體性活動，也包括輔助性活動。班組長或包工頭與勞務公司或建筑企業(yè)簽訂的勞務專業(yè)作業(yè)分包合同，從事的是輔助性活動。

（3）是否辦理營業(yè)執(zhí)照不可以作為“勞務報酬所得”和“經營所得”的分水嶺？

第一，《個體工商戶個人所得稅計稅辦法》（國家稅務總局令第35號）第三條對個體工商戶進行了范圍的界定：A.依法取得個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，從事生產經營的個體工商戶；B.經政府有關部門批準，從事辦學、醫(yī)療、咨詢等有償服務活動的個人；C.其他從事個體生產、經營的個人?；诖艘?guī)定，個體工商戶的范圍中包括了不辦理營業(yè)執(zhí)照的“其他從事個體生產、經營的個人”。這與《中華人民共和國個人所得稅法實施條例》第六條第（五）項規(guī)定的“經營所得”第四項中的“個人從事其他生產、經營活動取得的所得”高度重合。

第二，根據(jù)《建筑安裝業(yè)個人所得稅征收管理暫行辦法》（國稅發(fā)〔1996〕127號）的規(guī)定，承包建筑安裝業(yè)各項工程作業(yè)的承包人取得的所得，應區(qū)別不同情況計征個人所得稅：經營成果歸承包人個人所有的所得，或按照承包合同（協(xié)議）規(guī)定，將一部分經營成果留歸承包人個人的所得，按對企事業(yè)單位的承包經營、承租經營所得項目征稅；以其他分配方式取得的所得，按工資、薪金所得項目征稅。

從事建筑安裝業(yè)的個體工商戶和未領取營業(yè)執(zhí)照承攬建筑安裝業(yè)工程作業(yè)的建筑安裝隊和個人，以及建筑安裝企業(yè)實行個人承包后工商登記改變?yōu)閭€體經濟性質的，其從事建筑安裝業(yè)取得的收入應依照個體工商戶的生產、經營所得項目計征個人所得稅。基于此規(guī)定，班組長和包工頭帶領農民工從事建筑勞務的某一專業(yè)作業(yè)活動是國稅發(fā)〔1996〕127號中所規(guī)定的“未領取營業(yè)執(zhí)照承攬建筑安裝業(yè)工程作業(yè)的建筑安裝隊”。

第三，《國家稅務總局關于個人對企事業(yè)單位實行承包經營、承租經營取得所得征稅問題的通知》（國稅發(fā)〔1994〕179號）指出：

A.承包、承租人對企業(yè)經營成果不擁有所有權，僅是按合同（協(xié)議）規(guī)定取得一定所得的，其所得按工資、薪金所得項目征稅，適用5%-45%的9級超額累進稅率。

B.承包、承租人按合同（協(xié)議）的規(guī)定只向發(fā)包、出租方交納一定費用后，企業(yè)經營成果歸其所有的，承包、承租人取得的所得，按對企事業(yè)單位的承包經營、承租經營所得項目，適用5%-35%的5級超額累進稅率征稅。

因此，根據(jù)以上稅法文件規(guī)定，是否辦理營業(yè)執(zhí)照不可以作為“勞務報酬所得”和“經營所得”的分水嶺。

2、分析結論

結合以上法律政策規(guī)定，分析結論如下：

（1）個人辦理工商營業(yè)執(zhí)照而產生的收入屬于經營所得；

（2）個人依法取得執(zhí)照，從事辦學、醫(yī)療、咨詢等有償服務活動的個人取得的所得屬于經營所得；

(3）對于無營業(yè)執(zhí)照又未經批準的，個人從事企事業(yè)單位的承包、承租、轉包、轉租取得的所得屬于經營所得；

（4）屬于《中華人民共和國個人所得稅法實施條例》 第六條第（二）項列舉范圍內的屬于勞務報酬所得；

（5）在建筑勞務公司與包工頭或班組長簽訂勞務專業(yè)作業(yè)分包合同的情況下，班組長或包工頭帶領的農民工從事某一專業(yè)作業(yè)勞務，其從勞務公司取得的所得，不屬于“勞務報酬”所得，而屬于“個人從事其他生產、經營活動取得的所得”，即 屬于“經營所得”的范疇。

（四）自然人取得“勞務報酬”所得和在稅務局代開發(fā)票的方法

由于“勞務報酬”所得是“綜合所得”的范圍，根據(jù)國家稅務總局2018年公告第62號文件的規(guī)定，屬于“綜合所得”中的“勞務報酬”所得由付款方按照“累計預扣法”，按月預扣預繳勞務報酬的個人所得稅。因此，自然人取得“勞務報酬”所得，在稅務局代開發(fā)票時，稅務局不代征個人所得稅，具體的代開發(fā)票的方法如下：

當自然人發(fā)生“勞務報酬”所得，且“勞務報酬”所得超過增值稅起征點（根據(jù)《中華人民共和國增值稅暫行條例》的規(guī)定，自然人增值稅起征點是：按次支付500元以下）以上的，獲得“勞務報酬”的自然人必須到勞務發(fā)生所在地的稅務局代開發(fā)票給付款單位。在稅務局代開發(fā)票時，必須在發(fā)票的“備注欄”標明“個人所得稅由付款方代開代繳或預扣預繳”的字樣。

（五）自然人取得“經營所得”在稅務局代開發(fā)票的方法

在建筑勞務公司與包工頭或班組長簽訂勞務專業(yè)作業(yè)分包合同的情況下，班組長或包工頭帶領的農民工從事某一專業(yè)作業(yè)勞務，其從勞務公司取得的所得，不屬于“勞務報酬”所得，而屬于“經營所得”的范疇。在稅務局代開發(fā)票時，具體的代開發(fā)票的方法如下：

1、稅務局代征個人所得稅的代開發(fā)票方法。

第一，在代稅務局開發(fā)票時，必須按照不含增值稅的開票金額，依據(jù)當?shù)厮谑《悇站执饕欢ū壤ɡ?，廣西省和江西省的規(guī)定為1.3%，國家稅務總局四川省稅務局公告2019年第8號規(guī)定四川為1.2%，國家稅務總局深圳市稅務局公告2019年第4號規(guī)定深圳市為0.8%）的個人所得稅；

第二，在稅務局代開發(fā)票時，必須在發(fā)票上的“稅收分類與編碼欄”中填寫“建筑服務——工程勞務”或“建筑服務——塔吊服務（鋼構服務、幕墻玻璃服務、水電安裝服務、抹灰服務）”，在發(fā)票的“備注欄”標明“工程項目所在地的市、縣（區(qū)）和項目的名稱”的字樣。

第三，建筑勞務公司收到包工頭或班組長代開的發(fā)票時，按照差額征稅的規(guī)定，全額給承包單位開具增值稅發(fā)票，按照“（勞務公司收取承包單位的所有款項價外費用—包工頭或班組長的專業(yè)作業(yè)分包額）÷（1 3%）×3%”計征增值稅。

2、稅務局不代征個人所得稅的代開發(fā)票方法。

有的地方稅局規(guī)定代開發(fā)票時不代征個人所得稅。例如，《國家稅務總局湖北省稅務局關于代開發(fā)票環(huán)節(jié)個人所得稅有關問題的公告》（國家稅務總局湖北省稅務局2019年公告第13號）第一條規(guī)定：“個人所得稅納稅人（包括個體工商戶業(yè)主、個人獨資企業(yè)投資者、合伙企業(yè)個人合伙人以及其他自然人等）取得應稅所得申請代開發(fā)票時，稅務機關和委托代征單位在代開發(fā)票環(huán)節(jié)不征收個人所得稅?！钡诙l規(guī)定：“取得經營所得的個人所得稅，由納稅人按照《國家稅務總局關于個人所得稅自行納稅申報有關問題的公告》（國家稅務總局公告2018年第62號）的規(guī)定自行申報繳納?！本唧w的代開發(fā)票方法如下：

第一，在稅務局代開發(fā)票時，必須在發(fā)票上的“稅收分類與編碼欄”中填寫“建筑服務——工程勞務”或“建筑服務——塔吊服務（鋼構服務、幕墻玻璃服務、水電安裝服務、抹灰服務）”，在發(fā)票的“備注欄”注明“工程項目所在地的市、縣（區(qū)）和項目的名稱和個人所得稅須自行申報”的字樣。

第二，建筑勞務公司收到包工頭或班組長代開的發(fā)票時，按照差額征稅的規(guī)定，全額給承包單位開具增值稅發(fā)票，按照“（勞務公司收取承包單位的所有款項價外費用—包工頭或班組長的專業(yè)作業(yè)分包額）÷（1 3%）×3%”計征增值稅。