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◆四川省法律人才專家?guī)斐蓡T ◆西南石油大學(xué)法學(xué)院副教授、碩士研究生導(dǎo)師 ◆四川省律師協(xié)會(huì)刑事辯護(hù)協(xié)會(huì)副會(huì)長、成都市律師協(xié)會(huì)刑事法律專業(yè)委員會(huì)主任 ◆四川明炬律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、刑事辯護(hù)與研究中心主任 在前文章《電話通知到案是否應(yīng)認(rèn)定為自首之1.0版——“自動(dòng)投案”的本質(zhì)探析》中，陳自強(qiáng)博士分析了“自動(dòng)到案“的本質(zhì)——可選擇性。并得出結(jié)論：犯罪嫌疑人電話通知到案，在嫌疑人有能力有條件可以拒絕到案甚至逃跑的前提下，嫌疑人基于自己的選擇主動(dòng)到司法機(jī)關(guān)接受調(diào)查，如實(shí)供述，并將自己置于司法機(jī)關(guān)的控制之下，就應(yīng)當(dāng)成立自首。只有這樣認(rèn)定，才能與被通輯過程中主動(dòng)投案成立自首的司法解釋實(shí)現(xiàn)法理與邏輯上的完美自洽。 但在司法實(shí)踐中，有的犯罪嫌疑人在電話通知主動(dòng)到案后的首次訊問中，卻避重就輕，不如實(shí)供述，甚至不承認(rèn)自己有犯罪行為，經(jīng)辦案人員說服教育或者講解法律后，才如實(shí)供述，這種情況是否可以認(rèn)定為“自首”呢？ 陳博士認(rèn)為：這種情況可以認(rèn)定為自首！ （以下為原文轉(zhuǎn)載）
一、從法律規(guī)定來看，我國刑法和司法解釋并未對“如實(shí)供述”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)做明確的嚴(yán)格限制第一，刑法和司法解釋并未對“犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的”時(shí)間節(jié)點(diǎn)做嚴(yán)格限制?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[1998]8號(hào)）規(guī)定 ：“如實(shí)供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動(dòng)投案后，如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)”，亦沒有規(guī)定行為人必須在主動(dòng)歸案后第一次訊問就必須如實(shí)供述，否則就不能成立自首。如果第二次訊問即如實(shí)供述，也是在主動(dòng)投案后的合理且及時(shí)的時(shí)間范圍內(nèi)，符合刑法和司法解釋的立法原意。故本人認(rèn)為，只要不是犯罪嫌疑人多次抗拒如實(shí)供述，就應(yīng)當(dāng)符合“自動(dòng)投案后，如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)”的情形。 第二，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[1998]8號(hào)）關(guān)于“犯罪嫌疑人自動(dòng)投案并如實(shí)供述自己的罪行后又翻供的，不能認(rèn)定為自首，但在一審判決前又能如實(shí)供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首”的規(guī)定就是關(guān)于本人觀點(diǎn)的最好注腳。犯罪嫌疑人自動(dòng)投案并如實(shí)供述自己的罪行后又翻供的，《解釋》規(guī)定不能認(rèn)定為自首，但在一審判決前又能如實(shí)供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。但在司法實(shí)踐中，存在自動(dòng)投案后，一開始未能如實(shí)交代但在一審判決前能如實(shí)交代；或在一開始沒有完全交代主要犯罪事實(shí),而是在一定的時(shí)間內(nèi)逐步供述主要犯罪事實(shí)，且在一審判決前如實(shí)交代的情形,就一定不能認(rèn)定為自首么？既然司法解釋規(guī)定自首如實(shí)交代的時(shí)間界限在一審判決前，因而對在一審判決前如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)的,否定自首成立的意見不妥。正如“自動(dòng)投案”只要在“犯罪以后”一樣，法律沒有也不可能限定犯罪后一定期限內(nèi)投案的是“自動(dòng)投案”，超過一定期限后不能“自動(dòng)投案”。第三，退一萬步講，如果犯罪嫌疑人最初未能如實(shí)供述，一審判決前才做出如實(shí)供述的情形如果認(rèn)定自首有違自首制度初衷的話，那要求嫌疑人第一次訊問就必須如實(shí)供述才能成立自首同樣也有違自首制度的初衷。既然法律和司法解釋并未對如實(shí)供述的時(shí)間嚴(yán)格界定在第一次訊問時(shí),根據(jù)刑事訴訟對被告人有利的一般原則，對如實(shí)供述的時(shí)間節(jié)點(diǎn)可以做適當(dāng)?shù)暮侠淼慕忉尅粗灰缸锵右扇瞬皇嵌啻慰咕苋鐚?shí)供述，即便首次訊問未能如實(shí)供述，亦可以認(rèn)定為自首。二、從我國自首制度的精神和宗旨來看，這種情況也宜認(rèn)定為自首第一，決定犯罪嫌疑人的行為是否成立自首,應(yīng)該結(jié)合法律設(shè)置自首制度的精神和宗旨，以及全案的具體情況來綜合考慮。自首制度的設(shè)立的目的在于通過鼓勵(lì)犯罪分子自動(dòng)投案,既有利于案件的及時(shí)偵破與審判，又有利于犯罪分子悔過自新,以減少司法成本、降低犯罪分子的人身危險(xiǎn)性。因此對自首的適用不能機(jī)械地理解法律規(guī)定（更何況“如實(shí)供述”法律并未規(guī)定嚴(yán)格的時(shí)間節(jié)點(diǎn)），應(yīng)多從寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策及維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的角度考慮,以實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果的最大化。筆者2018年曾辦過一個(gè)受賄案，犯罪嫌疑人姚某某在檢察機(jī)關(guān)電話通知主動(dòng)到案后，雖在歸案后第一次訊問未如實(shí)供述犯罪事實(shí),但在檢察機(jī)關(guān)的講解法律與政策后，在第二次以及后面的多次訊問中，均如實(shí)穩(wěn)定地供述了涉案事實(shí)。筆者認(rèn)為，第一次未能如實(shí)供述的情節(jié)應(yīng)遠(yuǎn)不如“如實(shí)供述后又翻供”的情況嚴(yán)重，而后者只要在一審前又能如實(shí)供述的都能成立自首，按照“舉重以明輕”的邏輯，姚某某的行為也應(yīng)當(dāng)成立自首。人民法院支持了辯護(hù)人的觀點(diǎn)，檢察機(jī)關(guān)也沒有提出抗訴。第二，刑法規(guī)定的自首制度適用于一切犯罪，旨在通過鼓勵(lì)犯罪 人自動(dòng)投案，一方面有利于案件的及時(shí)偵破與審判，另一方面促使犯罪人悔過自新，不再繼續(xù)作案。這兩個(gè)方面既是設(shè)立自首制度的目的，也是設(shè)立自首制度的法理根據(jù)。問題在于，上述兩方面的根據(jù)或理由是只要具備其中之一，還是必須同時(shí)具備？筆者認(rèn)為，重要的是前者而非后者。即從實(shí)質(zhì)上說，只要自動(dòng)投案后如實(shí)供述自己罪行的行為使案件的偵查與審判變得更加容易，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。最高人民法院的司法解釋中“自動(dòng)投案后并如實(shí)供述自己罪行后又翻供的，不能認(rèn)定為自首，但在一審判決前又能如實(shí)供述的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首”的規(guī)定也充分體現(xiàn)了這一法理基礎(chǔ)。這里明確規(guī)定了如實(shí)供述犯罪的最后階段是一審判決之前，是因?yàn)閭刹?、起訴和審判是三個(gè)相對獨(dú)立的訴訟環(huán)節(jié)，但唯有法院的審判是刑事訴訟的最終目的，一切控辯主張及定案證據(jù)都要在法庭上提出和質(zhì)證。法庭在此基礎(chǔ)上對該案的性質(zhì)及法律后果作出最后評(píng)價(jià)。第三，從法理類比角度看，這種情況也應(yīng)認(rèn)定為自首。我國刑法規(guī)定：“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的其他罪行的，以自首論?！边@里蘊(yùn)含著一個(gè)重要法理：不管是主動(dòng)還是被動(dòng)歸案的嫌疑人，不管什么時(shí)候，只要如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的其他罪行的，也認(rèn)定為自首。換言之，嫌疑人在最初也并未如實(shí)交代涉案事實(shí)，是后來甚至很久以后才交代的，都認(rèn)定為自首，區(qū)別僅僅是司法機(jī)關(guān)掌握與否。對于一個(gè)主動(dòng)歸案的被告人，僅僅是第一次訊問未能如實(shí)供述，緊接著第二次及以后的訊問中均如實(shí)穩(wěn)定供述，如果不能認(rèn)定為自首，也無法與刑法的上述規(guī)定形成內(nèi)在協(xié)調(diào)和邏輯自洽。三、從常識(shí)、常理、常情來看，這種情況認(rèn)定自首更具合理性“趨利避害”是人的一種天性，而司法裁判的目的更在于培養(yǎng)對法律的信任，所以在這種情況下，對于初次訊問的隱瞞行為，我們應(yīng)該采取教育和引導(dǎo)的策略，而不是全盤否定，一棍子打死。心理學(xué)研究表明：罪犯在實(shí)施犯罪行為以后往往因害怕受到刑事處罰而產(chǎn)生投機(jī)心理，雖投案卻又不或者不完全供述犯罪事實(shí)，對于某些重要犯罪事實(shí)最初未能如實(shí)供述，對于這種心理，是完全符合人的本性的一種自我保護(hù)。我國刑法和司法解釋對自首認(rèn)定采取比較寬容的規(guī)定，我們不難看出，法律是在承認(rèn)人之惡存在的前提下，鼓勵(lì)人們“掙脫自我保護(hù)”，進(jìn)而如實(shí)供述。那么，作為一種激勵(lì)機(jī)制，必然需要一定的獎(jiǎng)勵(lì)才能繼續(xù)。如果從一開始就采取苛刻的條件（比如要求第一次訊問就必須如實(shí)陳述），必然不利于其在實(shí)踐中發(fā)揮作用。四、司法實(shí)踐中司法人員也認(rèn)同筆者的上述觀點(diǎn)相當(dāng)權(quán)威的最高人民檢察院機(jī)關(guān)報(bào)——《檢察日報(bào)》在2012年3月19日第三版“觀點(diǎn)”欄目中，刊載了江蘇省泰州市海陵區(qū)人民檢察院楊衛(wèi)萍檢察官的文章——《認(rèn)定自首不必要求首次訊問就交代全部犯罪事實(shí)》一文。作者認(rèn)為：“認(rèn)定自首不一定要在主動(dòng)投案后首次訊問交代全部犯罪事實(shí)，只要犯罪分子在一審判決前具備了自首的兩個(gè)成立要件，就可以認(rèn)定為具備自首情節(jié)”（參見：《檢察日報(bào)》2012年3月19日第三版。網(wǎng)絡(luò)查詢網(wǎng)址：http://newspaper./html/2012-03/19/content_95169.htm）綜上所述，筆者認(rèn)為，無論是從刑法和司法解釋的規(guī)定看，還是從自首制度所蘊(yùn)含的法理與精神看，無論是從常識(shí)、常理、常情看，還是從相當(dāng)一部分司法人員的實(shí)踐觀點(diǎn)看，犯罪嫌疑人主動(dòng)到案雖然首次訊問未能如實(shí)供述，但只要其在合理期間內(nèi)能夠如實(shí)供述，亦可以認(rèn)定為自首。
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