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出借/出售自己銀行卡后掛失取錢如何定性?

 大曲好喝 2019-08-09
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轉(zhuǎn)自:刑事實務(wù)

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通過出借/出賣自己的銀行卡而后進行掛失取現(xiàn)的定性,歷來爭議較大。主要爭議集中在“盜竊罪”和“侵占罪”上。由于此前《刑事審判參考》刊登過曹成洋侵占案[刑事審判參考第938號案例]——將銀行卡借給鄰居使用后,通過掛失方式將銀行卡內(nèi)的他人資金取走的行為,從客觀方面來說,雖然出借的銀行卡一直由他人持有,但該銀行卡內(nèi)的資金卻隨時處于出借人控制之下,出借人可隨時將該銀行卡掛失從而占有卡內(nèi)資金,是出借人將代為保管的他人財物占為己有,且拒不歸還,應(yīng)當認定構(gòu)成侵占罪。但近幾年來,從裁判文書網(wǎng)中檢索到有較多判盜竊罪的案例,當然不排除定性為構(gòu)成侵占罪而沒有顯示在裁判文書網(wǎng)。我們也希望兩高能出臺指導意見。

盜竊罪的判例

1、“晏某盜竊案”來源于《中國審判》2010年第51期“案例選登”被害人蘇某與被告人晏某原系朋友關(guān)系。早在2005年5月31日,蘇某經(jīng)晏某同意借晏某的身份證到工商銀行內(nèi)江市中心支行新開了一個個人活期存折賬戶,并陸續(xù)存放幾十萬元人民幣。2008年3月,晏某陪同蘇某到銀行取錢后,獲知蘇某在其賬戶上還有10余萬元的存款,便心生不良念頭。4月21日,晏某在蘇某并不知情的情況下,以自己的身份證向銀行進行了掛失,重新辦理了存折,獲得了原始密碼并設(shè)置了新的密碼,然后于5月17日、18日分兩次取走了10.1萬元人民幣和1500余元利息。后經(jīng)蘇某報案而案發(fā)。在審理過程中,出現(xiàn)了侵占罪、詐騙罪、盜竊罪、不構(gòu)成犯罪四種觀點,最終法院以盜竊罪定罪。

陳興良觀點:掛失并取走自己賬戶下他人款項構(gòu)成盜竊罪,同意法院對晏某認定盜竊罪。(中國知網(wǎng))

2、浙江省嘉興市中級人民法院刑事 裁 定 書(2013)浙嘉刑終字第4號2011年下半年,萬某甲借用被告人馮鳳良的身份,在中國農(nóng)業(yè)銀行辦理了卡號為62×××15的銀行卡一張,并一直交由其父親萬某乙持有并使用。2012年8月28日,被告人馮鳳良為償還賭債,在被害人萬某乙不知情的情況下,私自采用掛失、重置密碼及冒領(lǐng)等手段,以銀行取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬等方式,將被害人萬某乙所持有的該農(nóng)行卡內(nèi)的人民幣891264.67元全部轉(zhuǎn)至自己新辦理的卡號為62×××19的農(nóng)業(yè)銀行卡中用于償還賭債及消費。上訴人馮鳳良以非法占有為目的,采用秘密手段盜竊他人財物,數(shù)額特別巨大,其行為已構(gòu)成盜竊罪。

3、(2014)杭蕭刑初字第699號:2013年10月11日,被告人丁楊健以其向銀行貸款需銀行卡現(xiàn)金流轉(zhuǎn)記錄為由,通過章某找到被害人朱某,雙方商定,由被害人朱某為其卡號為62×××32的華夏銀行卡刷一千余萬的現(xiàn)金流轉(zhuǎn)記錄,其向被害人朱某支付一定的好處費,并將該銀行卡、其本人的身份證、安全U盾及相關(guān)密碼等交給了對方。同日,被害人朱某開始資金注入該銀行卡進行現(xiàn)金流轉(zhuǎn)。同年11月4日上午,被告人丁楊健通過領(lǐng)取臨時居民身份證掛失補辦銀行卡的方式,私自將該銀行卡內(nèi)的728900元現(xiàn)金全部取走,其中717200元系被害人朱某所有。被告人丁楊健以非法占有為目的,秘密竊取他人財物,數(shù)額特別巨大,其行為已構(gòu)成盜竊罪

4、山東省德州市中級人民法院刑事 裁 定 書(2015)德中刑二終字第21號2011年,被害人張某以出車方便帶款為由讓被告人薛振以其身份證辦理一張農(nóng)業(yè)銀行借記卡用于出車支付費用、帶回貨款使用,不出車時交回公司,該卡由張某持有并使用。2013年12月份,被告人薛振從張某經(jīng)營的公司離職,2013年12月31日,被告人薛振在張某不知情的情況下將該銀行卡掛失補卡,當時卡內(nèi)余額為271125.24元。后被告人薛振及其妻子高某某分多次將該銀行卡內(nèi)的存款取出后使用,并將部分款項分別儲存在薛某甲、賈某某的銀行卡內(nèi)。

裁判結(jié)果:關(guān)于上訴人薛振及其辯護人提出“薛振不構(gòu)成盜竊罪,其行為符合侵占罪的構(gòu)成要件”的上訴理由及辯護意見,經(jīng)查,被害人張某實際保管并使用以上訴人薛振名字開戶的銀行卡,上訴人薛振在被害人張某不知情的情況下,將該銀行卡惡意掛失,并補辦銀行卡,將卡內(nèi)的現(xiàn)金人民幣27.1萬元控制后分多次取出存于他處和使用,其行為構(gòu)成盜竊罪,此款并非上訴人代為保管或他人遺忘物。故該上訴理由及辯護意見均不能成立,本院不予采納。本院認為,上訴人薛振以非法占有為目的,在他人不知情的情況下,采取掛失的方法,秘密竊取他人錢財,其行為已構(gòu)成盜竊罪,且盜竊數(shù)額巨大。

5、(2016)皖1622刑初338號:2015年8月份,被告人李澤武、陳福軍、梅康商定用各自的身份信息辦理銀行卡在網(wǎng)上銷售,該銀行卡綁定自己的手機號,若卡內(nèi)進錢則通過掛失將錢取出,由三人私分。三被告人辦理銀行卡后賣給“小陳”,“小陳”以低價銷售紅糖的名義,讓李某分兩次往所買卡(李澤武的卡)內(nèi)打款20000元。李澤武發(fā)現(xiàn)所售卡內(nèi)進錢,遂掛失后將其中的15000元取出,分給陳福軍6000元,還梅康欠款5000元,余款被李澤武占有。被告人李澤武、陳福軍、梅康以非法占有為目的竊取他人財物數(shù)額較大,其行為構(gòu)成盜竊罪

6、(2016)豫0923刑初138號:被告人孫國強等人以非法占有為目的,通過對銀行卡辦理掛失、補卡的方式,在被害人不知情的情況下,將財物轉(zhuǎn)移至自己控制支配的銀行卡,多次秘密竊取其卡上的資金,其行為構(gòu)成盜竊罪。

7、(2017)京0106刑初1458號:被告人宋志國以非法占有為目的,將銀行卡賣給他人,后通過補辦、取款、銷卡等方式將卡內(nèi)錢款占為己有,其行為系盜竊;另,被告人與被害人之間并無委托保管關(guān)系,且涉案財物非遺忘物或埋藏物,故對被告人宋志國及其辯護人提出的相關(guān)辯解,本院均不予采納。

8、(2018)豫1624刑初551號:被告人袁路路明知其已將以其名義辦理的銀行卡出售給他人,自己并未持有和使用,在收到銀行卡轉(zhuǎn)賬信息后,采取掛失銷戶該銀行卡的方式,取出該銀行卡內(nèi)的現(xiàn)金73000元,其行為符合盜竊罪以非法占有為目的,秘密竊取他人財物,數(shù)額巨大的構(gòu)成要件,已構(gòu)成盜竊罪。

9、其他類似判例(2016)陜08刑終38號;(2017)魯1422刑初99號;

賣出銀行卡后又銷卡取錢該如何處理

許志玲(福建省龍海市人民檢察院),載《檢察日報》2019.8.9

案情:石某欲向江某以每套500元的價格購買銀行卡,即俗稱的“四件套”(一張銀行卡、一個U盾、持卡人身份證照片、一張綁定銀行卡的手機卡),江某答應(yīng),并到農(nóng)業(yè)銀行某支行辦理一張儲蓄卡并湊夠“四件套”以500元價格賣給石某。石某將購得的“四件套”轉(zhuǎn)賣給他人用于資金運作。江某在他人的唆使下,得知其賣出的銀行卡內(nèi)有資金3萬元,于是持本人身份證到某銀行辦理銷卡并補辦新卡將卡內(nèi)資金3萬元取出占為己有,石某得知后向江某討錢未果,遂案發(fā)。

意見分歧:本案江某的行為該如何定性,存在三種不同意見:

第一種意見認為,江某的行為構(gòu)成妨害信用卡管理罪。根據(jù)商業(yè)銀行法的相關(guān)規(guī)定,銀行卡不能隨便買賣。江某違反法律規(guī)定非法買賣信用卡的行為已構(gòu)成妨害信用卡管理罪。

第二種意見認為,江某的行為構(gòu)成詐騙罪。江某并未在銀行存錢,只是在知道他人購買自己戶名的銀行卡并存入錢款的事實后,利用他人以自己名義存錢的這一情況,虛構(gòu)事實、隱瞞真相,對銀行謊稱自己是銀行卡內(nèi)存款的所有人,使銀行輕信上當,并將該錢款以銷卡補換新卡的方式占為己有,符合詐騙罪要求的虛構(gòu)事實、隱瞞真相,騙取較大數(shù)額公私財物的構(gòu)成要件。

第三種意見認為,江某的行為構(gòu)成盜竊罪。江某以非法占有為目的,違反存款所有人的意志,在存款所有人不知道的情況下到銀行銷卡補換新卡等方式取走存款,使存款由他人占有變?yōu)樽约赫加?,其行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

評析:筆者同意第三種意見,理由如下:

本案不構(gòu)成妨害信用卡管理罪。商業(yè)銀行法雖然規(guī)定銀行卡不能隨便買賣。但根據(jù)《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》的相關(guān)規(guī)定,出售、購買銀行卡構(gòu)成犯罪的條件是出售、購買的銀行卡是偽造的信用卡或以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡。本案江某出售的銀行卡是持本人真實有效的身份證到發(fā)卡銀行領(lǐng)取的銀行卡。因此,江某出售銀行卡的行為不符合妨害信用卡管理罪的相關(guān)規(guī)定。

本案不構(gòu)成詐騙罪。詐騙罪是指以非法占有為目的,使用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法,騙取數(shù)額較大公私財物的行為。構(gòu)成詐騙罪的要點在于,行為方法為“虛構(gòu)事實或隱瞞真相”,后被害人基于嫌疑人“虛構(gòu)事實或隱瞞真相”的方法而對自己財物作出處分,自愿將財物交給犯罪嫌疑人。本案江某取走的存款雖然是從銀行取出,但能夠擁有這些存款系基于使用江某所出賣的銀行卡的使用人,是使用該銀行卡的使用人存入錢款,該卡內(nèi)才有資金。銀行只是保管該錢款的保管人。因此,本案的被害人系使用該銀行卡的使用人而不是銀行,而使用該銀行卡的使用人并沒有基于江某的詐騙而自愿交出財物,故本案不構(gòu)成詐騙罪。

本案構(gòu)成應(yīng)認定為盜竊罪。盜竊罪,是指以非法占有為目的,違反被害人意志,將他人占有的財物,通過秘密竊取的方式轉(zhuǎn)移為自己或第三者占有,數(shù)額較大的行為。

此類案件定性的關(guān)鍵之處在于,判斷行為人的行為發(fā)生前,財物屬于本人占有還是他人占有,也就是銀行卡內(nèi)錢款的占有狀態(tài)問題及是否采取秘密竊取的方式。

本案案發(fā)前,用于存款的銀行卡及密碼均在存款所有人手里,后存款所有人用該卡存入3萬元,存款所有人對該3萬元存款屬于事實上的支配狀態(tài),基于這種情形可以認定存款所有人具有占有權(quán)、控制權(quán)。江某雖然是名義上的持卡人,但此時其無法支配該存款。江某為了達到非法占有的目的,持自己身份證到發(fā)卡銀行辦理銷卡并補辦新卡重新設(shè)定密碼后,將3萬元存款取走,即以銷卡補卡取款的方式轉(zhuǎn)移存款的占有,該行為過程符合“非法占有”他人財物的盜竊罪要件特征。

本案江某系公開到發(fā)卡銀行進行銷卡補卡取款,如何體現(xiàn)盜竊罪的秘密性?首先,盜竊罪的秘密性具有相對性,只要主觀上自認為其行為未被發(fā)覺,至于實際上是否被發(fā)覺,不影響“秘密”的成立。本案江某自認為到發(fā)卡銀行銷卡補卡取款不會被存款所有人發(fā)覺即可,至于是否會被第三方發(fā)覺,不影響“秘密”的成立;其次,盜竊罪的秘密性具有當場性,是指行為人自認為的行為秘密性僅相對于行為當時而言,至于行為事后是否被及時發(fā)覺,也不影響“秘密”的成立。本案江某明知卡內(nèi)錢款屬于他人所有仍然公然積極實施銷卡、補卡、取款等行為,該公然行為只相對銀行和其他人而非存款所有人,存款所有人當時不在場也不知情,無法阻止,江某獲取卡內(nèi)錢款的行為是在自認為不會被存款所有人當場發(fā)覺的情形下實施的,完全符合“秘密竊取”的法律特征。

- END -

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