北京大學(xué)法學(xué)院教授

始于上世紀(jì)90年代的司法改革，持續(xù)推進(jìn)訴訟程序改革，漸次推動審判機(jī)制改革，并局部觸及體制改革，最終啟動了法院人事改革。

總體觀察，此次修訂后的《中華人民共和國法官法》（以下簡稱新法官法），其邏輯結(jié)構(gòu)趨于簡潔合理，這意味著起草者對于法官法的內(nèi)涵與功能的認(rèn)識和定位趨于清晰；其實(shí)質(zhì)內(nèi)容強(qiáng)化了法官任職資格的專業(yè)化目標(biāo)和遴選程序的公開公正性，并在一定程度上體現(xiàn)了法律行業(yè)的自治自律性，對法官的職業(yè)保障也從履職、薪酬、安全、獎勵與福利及懲戒程序與申訴權(quán)保障等多方面作出了現(xiàn)實(shí)容許范圍內(nèi)的最大調(diào)整。

然而，法官法在自身角色定位上更像是法官守則與管理考評規(guī)范，關(guān)于法官的權(quán)利和職業(yè)保障的規(guī)范，與法官的職責(zé)、義務(wù)、管理、考評和懲戒規(guī)范相比，無論是在文本結(jié)構(gòu)、文字表達(dá)或?qū)嵸|(zhì)份量上都是明顯不匹配的。

更為要害的是， 法官法承接并加劇了法院組織法余留的缺陷。

一方面，本應(yīng)由法院組織法規(guī)定的法官職責(zé)卻將由法官法來規(guī)定；另一方面，法院組織法將助理審判員修改為助理法官并完全取消其審判權(quán)，因此助理法官被改名為法官助理之后不再屬于法官，作為司法職業(yè)保障法的法官法則一脈相承地對法官進(jìn)行了狹隘定義從而使之僅適用于員額法官，將法官助理作為“邊角余料”歸入“附則”，僅用一句話就打發(fā)掉了，甚至也沒有為法官助理“打入另冊”預(yù)留任何余地——比如規(guī)定“法官助理由X X X另行規(guī)定”。

如此立法罅漏不僅直接導(dǎo)致了消失的助理法官和迷失的法官助理，而且也形成了員額法官的全職全責(zé)模式，在“案多人少”的現(xiàn)實(shí)中和法官職業(yè)保障與責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)不匹配的業(yè)態(tài)下，特別是在中國特定的法官考評機(jī)制下，產(chǎn)生“審者不判，判者不審”的審判機(jī)制新格局。

焦慮于此，筆者顧不上對新法官法的諸多亮點(diǎn)一一點(diǎn)評，也相信會有更多人擅長和致力于此，故本文將側(cè)重于析其罅漏，致力于探求彌補(bǔ)，希望引起法學(xué)界同行和社會各界對此問題應(yīng)有的關(guān)切和回應(yīng)。

在我國部門法學(xué)分類和法理學(xué)中，法官法并無明確的歸屬，加之法官法文本頒布后也多年處于冷凍狀態(tài)，因此相關(guān)研究也很零碎。甚至本次法官法修改說明竟然是由最高人民法院的首席大法官而不是由立法機(jī)構(gòu)代表作出的，這在中國立法史上即使不是絕無僅有也是極其罕見。

這一方面可能為法官法歸入“行業(yè)規(guī)范”或“職業(yè)保障法”加上了一個(gè)重要注腳，另一方面也將中國司法職業(yè)保障尚未成為政治話題或公共話題的尷尬局面昭示無遺。在此背景下，筆者受邀對新法官法進(jìn)行解讀時(shí)，界定或解釋法官法在我國法律體系中的角色所據(jù)法理聊勝于無，謹(jǐn)以有限的資料提出自己有限的見解。

首先，法官法應(yīng)當(dāng)是一部司法職業(yè)保障法。盡管由于法官被賦予了代表法院乃至國家行使審判權(quán)的職責(zé)，因而法官職業(yè)與其他職業(yè)之間有明顯差異，然而在法律體系中，法官行使審判權(quán)的相關(guān)規(guī)范已經(jīng)明確地由其他法律承擔(dān)了：

那么，法官作為司法職業(yè)者，在個(gè)體意義上，又如何進(jìn)入并參與運(yùn)行這個(gè)如此高度組織化的審判權(quán)力體系？需要具備哪些資格、需要符合怎樣的行為規(guī)范，才能滿足這一特殊職業(yè)的要求？又需要獲得怎樣的職業(yè)評價(jià)和職業(yè)保障，才能支持這一重要職業(yè)的人才需求和持續(xù)發(fā)展？……這些直接調(diào)整法官個(gè)人作為司法職業(yè)者的職業(yè)資格、職業(yè)倫理、職業(yè)考評、職業(yè)保障等法律規(guī)范，就要由法官法擔(dān)當(dāng)了。

新法官法的結(jié)構(gòu)調(diào)整使其作為一部法官職業(yè)規(guī)范法的特征更加鮮明。正如所有其他職業(yè)保障法一樣，法官法的重心應(yīng)當(dāng)是職業(yè)準(zhǔn)入規(guī)范和職業(yè)保障規(guī)范，同時(shí)也包括職業(yè)倫理規(guī)范。但與其他職業(yè)規(guī)范不同的是，法官的職業(yè)行為即審判行為，其履職行為必須“依法獨(dú)立行使審判權(quán)”，符合“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則。

因此，法官的職業(yè)行為規(guī)范和評價(jià)規(guī)范主要是法官的履職行為所依賴的法律規(guī)范， 也就是審判行為所依據(jù)的程序法和實(shí)體法；與此相應(yīng)，評價(jià)和考核法官職業(yè)行為的標(biāo)準(zhǔn)也同樣應(yīng)該是有據(jù)可查、有例可循的現(xiàn)行法律規(guī)范，而不是由最高人民法院甚或各級法院任意自行發(fā)布的各種額外審判管理規(guī)范或績效考核標(biāo)準(zhǔn)。強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，有助于避免誤讀司法責(zé)任制而對其中“責(zé)任”一詞的望文生義，從而將法官法的立意本末倒置。

法官法將法官的職責(zé)和義務(wù)置于權(quán)利之前，有可能進(jìn)一步強(qiáng)化上述效果。不過，法官的職責(zé)是一種代表行為，任何法官的職責(zé)行為都是代表其所在的人民法院所代表的國家審判機(jī)關(guān)行使審判權(quán)的行為，不僅在性質(zhì)上和法律效果上不是法官的個(gè)人行為，而且其職責(zé)的履行是在整個(gè)法院組織結(jié)構(gòu)體系中定位和履行的，比如，一位法官在獨(dú)任制中的職責(zé)與其作為合議庭中的審判長時(shí)的職責(zé)以及作為審判委員會成員的職責(zé)是迥然不同的。

由于法官的職責(zé)不是法官個(gè)人的職責(zé)， 而是法官在特定審判組織結(jié)構(gòu)中的職責(zé)，因此法官法規(guī)定的法官職責(zé)一方面與法院組織法的內(nèi)容發(fā)生部分重復(fù)，另一方面又不能窮盡法官在不同組織結(jié)構(gòu)中的職責(zé)和賴以產(chǎn)生的特定權(quán)限結(jié)構(gòu)以及相關(guān)主體的權(quán)限職責(zé)配置關(guān)系。

即使法院組織法明確規(guī)定，“法官的職責(zé)、管理和保障，依照《中華人民共和國法官法》的規(guī)定”，但這最多能解決內(nèi)容重復(fù)的問題， 卻不能解決法官職責(zé)的特定語境和權(quán)限配套的問題。將法官的職責(zé)規(guī)定在法官法中，脫離了法官職責(zé)的體制機(jī)制語境， 也混淆了法官個(gè)人行為與法官職務(wù)行為的界限，這將直接影響到法官職責(zé)的界定、履行機(jī)制、行為評價(jià)、后果救濟(jì)等一系列規(guī)范的解讀和體制機(jī)制的建立。

進(jìn)而言之，法官法與訴訟法的關(guān)系雖有交叉，但調(diào)整范圍卻相對清晰。

法官法的一個(gè)重要內(nèi)容是法官的職業(yè)行為倫理規(guī)范，但值得注意的是，違反法官職業(yè)倫理規(guī)范可能產(chǎn)生訴訟法上的后果。職業(yè)行為倫理規(guī)范與審判行為規(guī)范在性質(zhì)和范圍上存在很大差異。

就調(diào)整范圍而言，法官職業(yè)倫理規(guī)范不僅調(diào)整法官的審判行為倫理（如本案回避），而且涵蓋與審判相關(guān)的職業(yè)倫理（如任職回避），甚至延伸到個(gè)人倫理（如參與歧視性團(tuán)體）。在行為性質(zhì)和評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)上，雖然嚴(yán)重違反法官職業(yè)倫理的行為也可產(chǎn)生訴訟法上的效果和救濟(jì)，但違反職業(yè)倫理的行為在性質(zhì)上和評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)上獨(dú)立于審判行為而存在，比如受賄作為一種嚴(yán)重違反司法職業(yè)倫理的行為，并不必伴隨著審判行為本身違反實(shí)體法或程序法規(guī)范或者導(dǎo)致裁判錯(cuò)誤，但卻可以單獨(dú)成為訴訟法上的再審事由，從而導(dǎo)致審判行為（生效裁判）被撤銷和重啟審判程序（再審審判程序）的救濟(jì)。

此時(shí)評價(jià)法官行為的標(biāo)準(zhǔn)并非審判行為規(guī)范，而是法官法所規(guī)定的職業(yè)倫理規(guī)范，因?yàn)槭苜V行為本身并不是行使審判權(quán)的行為，而是以審判權(quán)為背景、發(fā)生在審判過程中的倫理瑕疵行為。

這種情形如果一定要從訴訟行為理論的維度來解釋，或許可以認(rèn)為是一種法律推定——受賄行為會大概率地導(dǎo)致審判行為（含結(jié)果）的違法或/和偏私——“吃了人家的嘴軟，拿了人家的手短”，但鑒于審判行為與受賄行為之間的關(guān)聯(lián)性很難證明，故法律直接將存在受賄行為推定為存在徇私舞弊枉法裁判行為。各類程序法關(guān)于撤銷生效裁判事由的表述“審判人員審理該案件時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的”，也總是將這幾種行為模糊地混在一起，似乎支持這種解釋。

不過，即使行為人能夠推翻前述推定，用明白無誤的事實(shí)和證據(jù)表明其審判行為或裁判本身并不違法、錯(cuò)誤或失當(dāng)，與受賄行為亦無關(guān)聯(lián)（比如“拿錢不辦事”），也不影響單獨(dú)以其在審理該案件時(shí)有受賄行為作為再審事由，此時(shí)這種訴訟行為理論維度的解釋就很難成立了。無論如何，針對審判過程中發(fā)生的違反職業(yè)倫理的行為，訴訟法予以撤銷和救濟(jì)的，是該受賄行為主體的審判行為（即裁判結(jié)果），而不是該受賄行為本身，同時(shí)該行為主體亦無法依據(jù)訴訟法而受到懲戒。

因此職業(yè)倫理行為屬于法官法的調(diào)整范疇，法官職業(yè)行為倫理規(guī)范構(gòu)成該行為的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和懲戒違反者的法律依據(jù)。

如果一定為組織法和法官法的這種立法結(jié)構(gòu)進(jìn)行辯解， 那么一種可能合乎邏輯的解釋是，法官法所定義和保障的法官權(quán)利和義務(wù)都植根于法官職業(yè)的特殊性——法官肩負(fù)著其他職業(yè)所沒有的特殊職責(zé)和義務(wù)，因此法官也應(yīng)當(dāng)享有區(qū)別于其他職業(yè)者的特殊權(quán)利，這是法官法規(guī)定法官享有某些特殊職業(yè)保障的正當(dāng)性根據(jù)，也是法官職業(yè)倫理與職業(yè)保障乃至職業(yè)管理和考評等一系列規(guī)范的基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)。

果如此， 那么邏輯一致的結(jié)果應(yīng)該是，法官也應(yīng)該享有與履行其職責(zé)相適應(yīng)并且與其承擔(dān)的義務(wù)相對等的特殊權(quán)利和特殊職業(yè)保障，但這種適應(yīng)性和對等性在新法官法中仍未得到充分體現(xiàn)。

例如，我國法官法所規(guī)定的任職回避比一些法治發(fā)達(dá)國家都要苛刻。根據(jù)第二十四條規(guī)定，法官的近親屬（配偶、父母、子女）有下列情形之一的，法官應(yīng)當(dāng)實(shí)行任職回避：（一） 擔(dān)任該法官所任職人民法院轄區(qū)內(nèi)律師事務(wù)所的合伙人或者設(shè)立人的；（二）在該法官所任職人民法院轄區(qū)內(nèi)以律師身份擔(dān)任訴訟代理人、辯護(hù)人，或者為訴訟案件當(dāng)事人提供其他有償法律服務(wù)的。

這意味著，一位高級法院的法官，其任何近親屬不僅不能在其任職的法院擔(dān)任律師，而且不能在該省范圍內(nèi)任何下級法院擔(dān)任律師，其結(jié)果，要么該法官舍家棄子遠(yuǎn)走他鄉(xiāng)，要么所有近親屬必須為這一位法官放棄律師職業(yè)。

這一義務(wù)是法官作為司法職業(yè)者特有的義務(wù)，而且是法官的所有近親屬為這一特殊職業(yè)作出的犧牲，那么，國家要給予法官怎樣的特權(quán)和特殊職業(yè)保障，才能對等地補(bǔ)償這樣的犧牲和代價(jià)？當(dāng)代法官能否像中國古代異地任職的官員那樣，一人官餉養(yǎng)活全家？并且法官在子女入學(xué)、住房保障等方面享有特權(quán)和優(yōu)待？盡管可以理解法官法為杜絕人情案、關(guān)系案的決絕態(tài)度，但矯枉過正可能產(chǎn)生的效果并非壯士斷腕，而是人才斷流。

姑且不論寫入法律文本的法官權(quán)利和職業(yè)保障能否落實(shí)，即使在法律文本上，關(guān)于法官的權(quán)利和職業(yè)保障的規(guī)范，與法官的職責(zé)、義務(wù)、管理、考評和懲戒規(guī)范，也是不匹配的。

總體而言，1990年以來的司法改革分為訴訟程序改革、審判機(jī)制改革和司法體制改革3個(gè)維度，并且大致順次推進(jìn)，但時(shí)有交叉并相互促進(jìn)（也可能相互掣肘）。

訴訟程序改革的任務(wù)是調(diào)整法院與當(dāng)事人之間的關(guān)系和相對角色，解決“誰是訴訟程序的主體”的問題，從而逐步確立當(dāng)事人作為訴訟主體（而不是審判客體）的地位，這一任務(wù)主要是由三大訴訟法的幾次修訂來承擔(dān)的。審判機(jī)制改革的任務(wù)是調(diào)整法院內(nèi)部關(guān)系亦即法官與法院各級領(lǐng)導(dǎo)之間的關(guān)系和角色， 解決“誰代表法院行使審判權(quán)”的問題，目標(biāo)是將裁判權(quán)交給公開參與和直接指揮訴訟程序的法官（而不是站在法官背后的法院領(lǐng)導(dǎo)），這一任務(wù)主要是由法院組織法的修改來承擔(dān)的。

司法體制改革的任務(wù)是調(diào)整法院在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的角色和地位，目前僅僅涉及法院與地方黨政機(jī)關(guān)的關(guān)系，同時(shí)司法機(jī)關(guān)與中央行政機(jī)關(guān)的關(guān)系也略有觸及，這一任務(wù)必須由憲法和組織法同時(shí)承擔(dān)。目前法院組織法主要對法院的系統(tǒng)架構(gòu)進(jìn)行了微調(diào)，更主要是調(diào)整了屬于審判機(jī)制改革內(nèi)容的組織結(jié)構(gòu)和相應(yīng)人員結(jié)構(gòu)。

以此為背景，法官法除了在2017年根據(jù)司法考試改革而與整個(gè)法律職業(yè)資格調(diào)整一起修改了法官職業(yè)資格之外，重大修改都是在人民法院組織法修正案頒布之后才完成的，因此解讀新法官法，必須結(jié)合新法院組織法，進(jìn)而應(yīng)當(dāng)根據(jù)整個(gè)司法改革的框架和節(jié)奏，進(jìn)行體系化的解讀。

法院組織法推進(jìn)以“審理者裁判，裁判者負(fù)責(zé)”為核心目標(biāo)的司法責(zé)任制，導(dǎo)致了對司法專業(yè)化和職業(yè)化更高強(qiáng)度的依賴，并由此導(dǎo)致法官更大的職業(yè)責(zé)任和職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，因此修訂法官法的初衷，是通過更科學(xué)更專業(yè)的法官選任機(jī)制和職業(yè)保障機(jī)制，推進(jìn)法官正規(guī)化、專業(yè)化、職業(yè)化建設(shè)，以保障法官依法履行職責(zé)，從而保障法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)。

本次法官法和法院組織法修正案的共同亮點(diǎn)是，在法官的任職資格方面推進(jìn)了司法專業(yè)化，在法官職業(yè)保障方面有助于強(qiáng)化法官的獨(dú)立性，特別是規(guī)定法院院長須首先滿足法官資格，改變了長期受人詬病的外行領(lǐng)導(dǎo)內(nèi)行的狀態(tài)；規(guī)定法官薪酬定期增長，有助于法官專心于審判工作和恪守獨(dú)立人格，而無需為了博出位而花樣翻新或?yàn)榱藭x升競爭而不得不照顧領(lǐng)導(dǎo)、同事的人情關(guān)系。但同時(shí)法官法在管理體制和考核獎懲方面花費(fèi)了更多心力和筆墨。

不過，法官選任機(jī)制和職業(yè)保障機(jī)制才是司法職業(yè)特征和審判管理的根本—— “好法官是選出來的，不是管出來的”。

從人性來看，“管” 只能進(jìn)行底線管理，而考核方法很難超越指標(biāo)量化，所以任何紀(jì)律規(guī)范都只能以制惡為目標(biāo)、以底線為標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)行減分模式，而無法通過考核機(jī)制來發(fā)現(xiàn)和獎勵那些基于信仰和良知從事的無法量化甚至難以外化的向善向上行為。

但法官職業(yè)恰恰是嚴(yán)重依賴于職業(yè)者個(gè)人良知、經(jīng)驗(yàn)、直覺和智識進(jìn)行獨(dú)立判斷的高度自尊自律的職業(yè)。法官不像市場推銷員那樣不必對產(chǎn)品質(zhì)量本身負(fù)責(zé)，因而量化考核不夠科學(xué)，而且法官作為矯正正義乃至分配正義的操盤手，客戶評價(jià)和反饋系統(tǒng)也未必公正。

所以，盡管法官法規(guī)定了法官從入職門檻到管理機(jī)制再到考核獎懲及保障體系的完整規(guī)范體系，但這部法官法宗旨的真正實(shí)現(xiàn)，其要害和核心是：“選對的人，做對的事”——給最適當(dāng)?shù)娜艘宰詈玫谋Ｕ希尫陕殬I(yè)者為了這份值得保護(hù)的職業(yè)，自己選擇去做最對的事。否則，如果一個(gè)職業(yè)本身沒有吸引力，或者交給不能信任的人充任，那么無論怎樣的管理體制也只能捉住錯(cuò)誤的手，而不能產(chǎn)生高尚的心。

而司法正義，恰恰是必須依賴于高尚才能真正實(shí)現(xiàn)的。

本文只限于討論基于法院職能意義上的司法，而不考慮在我國司法機(jī)關(guān)包括法院和檢察院這一特殊定義，故本文所討論的司法職業(yè)和司法職業(yè)者的概念也是以此司法概念限定為前提的。

從我國憲法意義上看，本文應(yīng)當(dāng)使用“審判機(jī)關(guān)”“審判職業(yè)”和“審判職業(yè)者”這一組概念，但本文選擇使用“司法職業(yè)化”，而不是“審判職業(yè)化”的概念，是因?yàn)閺奈覈V訟法意義上看，審判有多層次含義——最狹義的審判僅指針對實(shí)體爭議進(jìn)行的裁判，進(jìn)而可涵蓋針對爭議的調(diào)解和針對非爭議事項(xiàng)的決定，再進(jìn)一步可向后拓展到包括訴外途徑的司法審查與強(qiáng)制執(zhí)行在內(nèi)，甚至還可以再向前延伸到既非審判亦非審查且毋須行使憲法意義上審判權(quán)的法院附帶功能，如訴前調(diào)解和咨詢服務(wù)等。

毋庸置疑，即使在本文所使用的概念體系中，司法職業(yè)者并非僅指法官，因而司法職業(yè)化亦非僅指法官的職業(yè)化，而是整個(gè)司法職業(yè)體系基于法院職能形成的各類司法職業(yè)者在法定職責(zé)和權(quán)限內(nèi)獨(dú)立負(fù)責(zé)又分工協(xié)作的職業(yè)系統(tǒng)。

筆者將在比較法視角下，結(jié)合我國法院組織法的最新規(guī)定，詮釋這一命題。

根據(jù)我國法院組織法規(guī)定，“人民法院的審判人員由院長、副院長、審判委員會委員和審判員等人員組成”（第四十條）。“人民法院的法官、審判輔助人員和司法行政人員實(shí)行分類管理”（第四十五條）。

對比這兩個(gè)法條，第四十條所稱的“審判人員”究竟是僅包括第四十條中的“法官”，還是包括其中的法官和（某些）審判輔助人員？法官助理是否可解釋為除該條列舉的審判人員之外的“等人員”？

這一問題的答案，將決定審判輔助人員可否作為區(qū)別于法官的審判人員而行使有限的審判權(quán)。但這兩個(gè)法律條款本身并未直接給出答案。另據(jù)第四十八條規(guī)定，“人民法院的法官助理在法官指導(dǎo)下負(fù)責(zé)審查案件材料、草擬法律文書等審判輔助事務(wù)。符合法官任職條件的法官助理，經(jīng)遴選后可以按照法官任免程序任命為法官”。

對這一規(guī)定可作如下解讀：

據(jù)此可進(jìn)一步邏輯地定位法官助理的法定角色：

但無論如何，人民法院組織法除了規(guī)定法官的審判權(quán)限與職責(zé)之外，也有限地賦予了法官助理有限的審判職責(zé)。基于這些審判職責(zé)和相應(yīng)審判權(quán)限對于法官助理的專業(yè)水準(zhǔn)和行為倫理的嚴(yán)重依賴，法官助理的職業(yè)化建設(shè)也構(gòu)成司法職業(yè)化建設(shè)的重要組成部分。

然而，限于“法官”概念的狹窄定義，法官法卻將如此重要的訴訟程序參與者，乃至分享了部分審判權(quán)的司法職業(yè)者，排除在法律的調(diào)整范圍之外。而且，“法官助理法”或“審判輔助人員法”尚未真正進(jìn)入立法者的視野，因此法官助理的行為規(guī)范和職業(yè)保障還將長期處于真空狀態(tài)。這種狀況對于司法職業(yè)和司法體系造成的深遠(yuǎn)損害，筆者已另文進(jìn)行過深度分析。

在此進(jìn)一步對比世界主要國家的司法職業(yè)法規(guī)范立法例來說明，“法官”的定義并非僅限于員額法官而不可突破，“審判權(quán)”的概念從來也不是打包配置而不可分解。特別是當(dāng)法律已明確將法官承擔(dān)的審判職責(zé)部分交付法官助理分擔(dān)，那么法官助理履行這些職責(zé)所需的權(quán)限、行為規(guī)范和責(zé)任亦應(yīng)同步分享，否則就會出現(xiàn)目前這種無序狀態(tài)。

各國法官法的調(diào)整范圍，以及各國采取怎樣的立法模式來調(diào)整非員額法官或其他司法輔助人員，取決于各國對法官概念的使用和定義。一種立法模式是將法官進(jìn)行寬泛定義，將法官法適用于各類非員額法官，并通過在“法官” 前面加各種定義加以區(qū)分。

比如，美國聯(lián)邦法官行為準(zhǔn)則規(guī)定，“任何有權(quán)行使司法職能的聯(lián)邦司法系統(tǒng)官員都是準(zhǔn)則的意義上的法官”，并專門對非全職法官、臨時(shí)法官、非退休法官作出了有別于“員額法官”的特別規(guī)定；不過，美國也同時(shí)專門針對在法官指導(dǎo)下行使部分裁判權(quán)的司法輔助人員Magistrate（譯為審裁官或治安法官）制定了審裁官法。加拿大法官法中規(guī)定了員額外法官和資深法官。

第二種模式是針對法官法和司法輔助人員分別立法。比如德國的法官法與法務(wù)官法分別適用于法官和法務(wù)官——法務(wù)官的司法職責(zé)和法權(quán)限在類型上有似于我國的法官助理，但享有很大的權(quán)限和獨(dú)立性。俄羅斯分別針對法官和治安法官頒布了法官地位法和治安法官法。日本的法院職員定員法規(guī)定的下級法院的法官包括高等法院長官、判事、判事補(bǔ)、候補(bǔ)判事、簡易法院判事，也規(guī)定了判事以外的法院職員（不含執(zhí)行官、臨時(shí)職員、短期雇傭人員及退休人員）人數(shù)；同時(shí)，分別針對法官規(guī)定了法官資格法、法官彈劾法之外，也專門針對作為司法輔助人員的書記官制定了書記官法。

第三種模式是將法官和司法輔助人員均作為司法官統(tǒng)一規(guī)定在同一部法律之中，比如法國司法官地位條例中有關(guān)于臨時(shí)借調(diào)暫時(shí)履職的司法官、社區(qū)法官的專章規(guī)定。我國澳門特別行政區(qū)司法官通則中規(guī)定了法官和司法文員規(guī)則。韓國是在法院組織法中對法官和各類司法輔助人員進(jìn)行了規(guī)定，但尚未看到韓國專門制定法官法。巴西則是在法官組織法中特別規(guī)定了法官任職保障和法官特權(quán)、收入利益和權(quán)利，以及司法紀(jì)律和法官倫理規(guī)范，尚未看到專門就司法輔助人員的職業(yè)保障進(jìn)行的立法，但亦未看到專門規(guī)定司法輔助人員職責(zé)的規(guī)范。

總之，尚未見到我國這樣只規(guī)定司法輔助人員的職責(zé)，不規(guī)定其權(quán)限和權(quán)力行使方式，更不規(guī)定其權(quán)利和職業(yè)保障的立法模式。

目前彌補(bǔ)這一罅漏的方式，是盡早制定法官助理法，與法院組織法第四十八條規(guī)定進(jìn)行銜接，特別是考慮到法官助理是在法院組織法取消了助理法官（助理審判員），從而改變了審判人員的定義和范圍這一特定背景下產(chǎn)生的新角色， 因此明確規(guī)定法官助理的職責(zé)、權(quán)限、責(zé)任與相應(yīng)的權(quán)利和保障已刻不容緩。

對最低限度，最高人民法院可先通過解釋法院組織法第四十八條，盡早明確法官助理履行職責(zé)的具體方式和權(quán)限-責(zé)任邊界（通過解釋“在法官指導(dǎo)下”），法官助理相對獨(dú)立于法官的職責(zé)、權(quán)限和責(zé)任（通過解釋“…… ‘等’審判輔助事務(wù)”），法官助理在晉升通道中遴選環(huán)節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)和程序（通過解釋“經(jīng)遴選”——因?yàn)樵摋l中“符合法官任職條件”和“按照法官任免程序”可以直接適用法官任命的相應(yīng)規(guī)定），以及法官助理的職業(yè)倫理規(guī)范（與審判行為相關(guān)的倫理規(guī)范可參照法官法相應(yīng)規(guī)定）和職業(yè)保障（明顯區(qū)別于法官但基于審判行為產(chǎn)生的職業(yè)性權(quán)益與風(fēng)險(xiǎn)防控應(yīng)當(dāng)有明確保障）。

筆者專門論證過審判對象的多元和多層次對于建構(gòu)多元多層次司法救濟(jì)體系的決定性，并另文討論過，在一個(gè)合理配置司法資源的多元多層次司法救濟(jì)體系中，審判對象的多元多層次對于審判主體權(quán)限審判權(quán)進(jìn)行分解分層配置的決定性。

基于恪守學(xué)術(shù)規(guī)范、避免自我重復(fù)的考慮，本文只能簡要地闡釋法官-法官助理之間關(guān)系邏輯，除了遵循一般意義上的勞動分工和人力資源管理理論之外，更為重要的是必須符合審判權(quán)配置的原理，而審判權(quán)的配置則要符合審判權(quán)行使的對象、目的和功能。

比如，當(dāng)審判客體（案件或事項(xiàng)）本身呈多元多層次的樣態(tài)時(shí)，針對不同類型的案件和事項(xiàng)提供與之相適應(yīng)的不同的救濟(jì)和程序，無論是基于便利當(dāng)事人接近司法的私益考量，還是基于合理利用有限司法資源的公益考量，都是具有正當(dāng)性和合理性的。

而根據(jù)不同案件類型、具體事項(xiàng)和程序環(huán)節(jié)在復(fù)雜性、專業(yè)性、特殊性等不同維度上的差異，相應(yīng)配置具有不同專業(yè)水平、行業(yè)經(jīng)驗(yàn)、特定能力的審判主體，并賦予處理不同事項(xiàng)的審判者以不同的權(quán)限，不是順理成章嗎？這種由一定資質(zhì)的法律專業(yè)人員根據(jù)法律的授權(quán)和法律規(guī)定的程序，在法定職能和權(quán)限范圍內(nèi)代表法院處理特定類型案件或事項(xiàng)的權(quán)限，為何不可以是審判權(quán)？

產(chǎn)生這種疑慮的原因，緣于中國司法界和法學(xué)界長期缺乏案件分流、職能分層、程序分類和人事分工的制度安排及其邏輯關(guān)聯(lián)的理論思考，以及由此形成的關(guān)于審判、審判權(quán)、審判人員的單一概念和僵化模式。因此，當(dāng)“案多人少” 現(xiàn)實(shí)壓力迫使程序改革不得不實(shí)行案件分流、人事改革不得不實(shí)行人員分類時(shí)，這一套關(guān)于審判和審判權(quán)概念的僵化定義便成為理論障礙。

依據(jù)我國傳統(tǒng)理論，審判權(quán)不僅必須由全權(quán)法官行使， 也不可分解或分享，但在傳統(tǒng)制度中，法官的審判權(quán)可以由助理審判員代理行使（審判權(quán)不可分享卻可以代行），因此在很大程度上掩蓋了這一傳統(tǒng)概念引起的人員分類與案件分流之間的緊張關(guān)系（當(dāng)然也導(dǎo)致了其他問題，包括法官和助理法官都必須各自處理案件全程，以及更嚴(yán)重的代行審判權(quán)的合法性與正當(dāng)性問題），從而也延緩了反思我國關(guān)于審判、審判權(quán)的概念及其配置和行使的基本理論問題的現(xiàn)實(shí)緊迫性。

但始于2013年的本輪司法改革和作為其成果的法院組織法重新定義了審判人員，不僅將助理法官（助理審判員）在概念上修改為法官助理，而且徹底取消了由法官助理行使審判權(quán)的可能性，從而將審判權(quán)更加單一、完整地賦予了員額法官即全權(quán)法官，從而在客觀上將法官置于全職、全能、全權(quán)、全責(zé)的狀態(tài)，因?yàn)闊o論審判輔助人員分擔(dān)了法官多少事務(wù)或職責(zé)，法定的權(quán)限和責(zé)任仍然全部系于法官一身。

其結(jié)果是導(dǎo)致兩種傾向，要么法官迫于最終責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)，不敢放手，依然親歷親為，這在改革后法官更少而案件更多的情況下不可持續(xù)；要么法官利用指導(dǎo)權(quán)，將全部事務(wù)甩手交給只有職責(zé)而沒有權(quán)限、沒有獨(dú)立性或職業(yè)保障的法官助理。

然而，如果因此認(rèn)為筆者主張回到過去，那絕對是一種誤解，因?yàn)闊o論是過去由助理法官獨(dú)立地代行法官的審判權(quán)，還是當(dāng)下由法官助理完全喪失審判權(quán)而必須依附于法官指導(dǎo)履行部分審判職責(zé)，其邏輯基礎(chǔ)都是完全相同的，即審判權(quán)只能賦予全權(quán)法官，并且任何案件、任何事項(xiàng)的審判權(quán)都只能完整地賦予被稱為“法官”（或?qū)徟袉T）的審判人員。

因此，在改革前， 當(dāng)助理法官行使只能賦予法官的審判權(quán)時(shí)，助理法官行使審判權(quán)的行為只是代理行為，其本身并非法定意義上的審判權(quán)主體；在改革后，當(dāng)法官助理履行法定職責(zé)時(shí)卻不能獲得相應(yīng)權(quán)限，因?yàn)樗袑徟袡?quán)都只能賦予被稱為“法官”的審判人員。

然而，正如前述多國立法例所示，“法官”的稱謂可以附加多種定語而有多種類型和層次，不同稱謂的法官可以針對不同案件或事項(xiàng)行使不同程度的審判權(quán)；而且那些連附加定語的法官稱謂都不曾擁有的審判輔助人員也可以針對不同案件或事項(xiàng)行使不同程度的審判權(quán)。

這些被附加定語的法官或不被稱為法官的審判輔助人員行使的這些審判權(quán)限，也許在其本國制度中并沒有被貼上“審判權(quán)”的標(biāo)簽，但在我國制度中卻一直是被定義為審判權(quán)并且是由全權(quán)法官獨(dú)享的權(quán)力， 因此按照功能主義比較法方法，無論從法官的定義上還是從權(quán)限定義上都應(yīng)歸入中國概念下的審判權(quán)范疇。

比如在德國，占基層法院案件量80%的支付令和假執(zhí)行命令是書記官作出的，而且有權(quán)獨(dú)立決定訴訟費(fèi)用爭議，有權(quán)不須法官指示作出附條件執(zhí)行文書并可代替法官就債權(quán)和其它財(cái)產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行進(jìn)行裁判；德國的司法輔助官（又譯為法務(wù)官）包攬了非訟事件程序，更是在憲法上取得了獨(dú)立地位。

在日本，舉足輕重的書記官不僅分擔(dān)了法官的事務(wù)性和程序性權(quán)限，比如承擔(dān)過去由法官主宰的事實(shí)與爭點(diǎn)整理等訴訟運(yùn)行程序，而且在一些需要實(shí)體判斷的事項(xiàng)（如條件成就執(zhí)行文和繼承執(zhí)行文中對條件是否成就及繼承是否發(fā)生這種實(shí)體判斷）上， 也由原來需要法官同意改為由書記官直接判斷，書記員還有權(quán)就扣押登記委托、執(zhí)行程序的各種公告、催告及通知，以及保全和不動產(chǎn)登記等事項(xiàng)上，享有以自己的名義獨(dú)立實(shí)施的權(quán)限，其中一部分權(quán)限在傳統(tǒng)上是由法官獨(dú)享或由書記官在法官指導(dǎo)下行使的，但逐步由法律規(guī)定轉(zhuǎn)為書記官獨(dú)立行使的固有權(quán)力。

值得再次強(qiáng)調(diào)的是，德日的司法輔助官并非簡單地分擔(dān)了審判事務(wù)，更是分享了部分審判權(quán)限。審判輔助人員在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)獨(dú)立地、以自己的名義行使權(quán)力，并且與法官在權(quán)限上存在著清晰的界限。比如，日本法官在那些依法向?qū)徟休o助官發(fā)出指令的事項(xiàng)上，也必須符合法定條件并遵循法定程序，而德國法官則幾乎不可能與司法輔助官形成權(quán)限交集。

這樣的獨(dú)立性既有利于審判輔助人員充分發(fā)揮自己的主動性，又有效地避免了法官與審判輔助人員之間職責(zé)不清、工作不均衡的危險(xiǎn)。

普通法系的司法輔助人員形態(tài)更為復(fù)雜。

那些作為解決基層糾紛主力的治安法官通常不被計(jì)入正式司法體系，因此就輕罪、小額案件享有完全獨(dú)立于法官的審判權(quán)；而且正式司法體系中也有相當(dāng)可觀的司法輔助人員，就大量審判事務(wù)享有相對獨(dú)立的決定權(quán)，比如英國的主事官和美國的審裁官有權(quán)就證據(jù)開示爭議及其他審前事項(xiàng)作出裁定、簽發(fā)監(jiān)督令狀、對訴訟費(fèi)用收取和利息計(jì)算及年金估價(jià)等訴訟事項(xiàng)中享有獨(dú)立決定權(quán)，而由于普通法系國家采取集中審理模式，審前程序事項(xiàng)、實(shí)體準(zhǔn)備和案件分流功能占據(jù)了初審案件的主要部分，因此這些司法輔助官員權(quán)力相當(dāng)大。

在側(cè)重于法律問題審查并以書面審為主的美國上訴法院，不僅法官有自己雇傭的法官助理（這是我國當(dāng)下法官助理的樣本），而且有些聯(lián)邦上訴法院還有作為法院雇員（而非法官雇員）的幕僚律師，對必須由法官審理的上訴案件進(jìn)行甄別并獨(dú)立處理篩選下來的簡易案件，起草約占上訴案件70%的“不發(fā)表判決”。

總體來看，全權(quán)法官以外的各類限權(quán)法官，包括附加定語的“法官”和沒有貼上“法官”標(biāo)簽的審判輔助人員，權(quán)限范圍一直呈擴(kuò)大趨勢。甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為，除了需要高度法律判斷且能產(chǎn)生確定效或既判力的權(quán)限必須由法官行使之外， 其它均可由審判輔助人員行使。

因此，重新定義審判權(quán)和專屬于全權(quán)法官行使的審判權(quán)，就成為不可回避的理論課題， 特別是在我國這樣既缺乏普通法體系那樣悠久的治安法官傳統(tǒng)，又缺乏德日這樣的法官與法務(wù)官（屬于公務(wù)員）之間逐步分權(quán)循序?qū)嵺`的經(jīng)驗(yàn)，而且司法實(shí)踐在案件分流和程序分類方面的嘗試也只是近十幾年的局部、無序的實(shí)踐，因此， 在我國探討審判權(quán)的分層、分解，及其與案件分流、程序分類之間的邏輯關(guān)聯(lián)，并且在最終與法官和審判輔助人員的分工、分權(quán)構(gòu)成一個(gè)邏輯自洽的制度體系，更是一個(gè)嚴(yán)峻的實(shí)踐難題。

但世界上并沒有統(tǒng)一的權(quán)限配置模式，比較法研究最多可能提供一種審判權(quán)分解和分層配置的思路，各國都只能根據(jù)本國的現(xiàn)實(shí)需求和資源狀況，確立自己的價(jià)值目標(biāo)。而理論的貢獻(xiàn)在于，將這種預(yù)期的價(jià)值目標(biāo)按照必須遵循的基本原理對制度邏輯進(jìn)行考量，比如權(quán)限與職責(zé)一致、義務(wù)與權(quán)利對等、責(zé)任與保障同步、風(fēng)險(xiǎn)與救濟(jì)匹配等。

至于如何建構(gòu)中國審判權(quán)的分解理論和分層配置機(jī)制，可以探討的空間相當(dāng)寬裕：