高杉峻：近年來(lái)，就公司對(duì)外擔(dān)保案件的判法，存在較大爭(zhēng)議。最高人民法院層面最為典型的案件有兩起，一起是《最高人民法院公報(bào)》登載的振邦案[（2012）民提字第156號(hào)再審判決，合議庭成員：宮邦友、朱海年、林海權(quán)，裁判日期：2014年4月22日]，另一起是經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論決定的廣濰案[（2016）最高法民再207號(hào)再審判決,合議庭成員：陳佳、張代恩、田朗亮，裁判日期：2017年12月21日]。在各種不同的實(shí)務(wù)觀點(diǎn)的碰撞中，雖然尚未有正式的司法解釋和最高人民法院指導(dǎo)性案例的支持，但“公司擔(dān)保相對(duì)人應(yīng)當(dāng)審查公司決議”似乎已經(jīng)成為某種傾向性的主流意見(jiàn)，此種情勢(shì)之下，本文可堪稱(chēng)為優(yōu)秀的反方觀點(diǎn)的體系整理。

需要向大家特別說(shuō)明的是，本文在評(píng)審過(guò)程中，評(píng)委們產(chǎn)生了嚴(yán)重分歧，個(gè)別評(píng)委對(duì)本文持有強(qiáng)烈的否定意見(jiàn)，但考慮到重大法律爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)有正反兩方意見(jiàn)的充分表達(dá)，我最終決定將本文對(duì)外發(fā)布。感謝大家的閱讀與支持！也歡迎大家留言評(píng)論，就該熱點(diǎn)問(wèn)題發(fā)表自己的意見(jiàn)。

公司擔(dān)保相對(duì)人是否應(yīng)審查公司決議

作者｜鄧業(yè)軍（上海錦天城（合肥）律師事務(wù)所律師，微信號(hào)：dyj00918,郵箱：583597930@qq.com）

*本文經(jīng)授權(quán)發(fā)布，僅代表作者觀點(diǎn)，不代表其供職機(jī)構(gòu)及「高杉LEGAL」立場(chǎng)，且不作為針對(duì)任何個(gè)案的法律意見(jiàn)*

最高人民法院民二庭第7次法官會(huì)議紀(jì)要（載《最高人民法院民事審判第二庭法官會(huì)議紀(jì)要》，人民法院出版社，2018年12月出版）公布后，“相對(duì)人接受公司擔(dān)保應(yīng)該審查提供擔(dān)保公司的董事會(huì)或股東（大）會(huì)決議”似乎已成為司法實(shí)務(wù)主流觀點(diǎn)。筆者概括法官會(huì)議紀(jì)要采納代表權(quán)限制說(shuō)，進(jìn)而要求相對(duì)人審查公司決議文件的邏輯結(jié)構(gòu)為：

“公司法定代表人或者其他工作人員違反法定程序，未經(jīng)股東（大）會(huì)或董事會(huì)決議，擅自實(shí)施的以公司名義對(duì)外擔(dān)保行為屬無(wú)權(quán)代理行為；無(wú)權(quán)代理時(shí)應(yīng)審查擔(dān)保行為是否構(gòu)成表見(jiàn)代表或者表見(jiàn)代理；審查是否構(gòu)成表見(jiàn)代表或者表見(jiàn)代理，應(yīng)審查接受擔(dān)保人是否審查了提供擔(dān)保公司有無(wú)經(jīng)過(guò)內(nèi)部決策程序，有無(wú)形成股東（大）會(huì)或董事會(huì)決議；如果接受擔(dān)保人未審查有關(guān)決議，不構(gòu)成善意無(wú)過(guò)失，不產(chǎn)生表見(jiàn)代表或表見(jiàn)代理的效力，擔(dān)保行為無(wú)效。”

筆者認(rèn)為，將未經(jīng)公司決策程序的對(duì)外擔(dān)保界定為無(wú)權(quán)代理是一大進(jìn)步，但要求接受擔(dān)保人審查公司決議文件則值得商榷。代表權(quán)限制說(shuō)要求相對(duì)人審查公司決議文件的法理依據(jù)不足，于事理不符，會(huì)帶來(lái)很多實(shí)務(wù)問(wèn)題。接受擔(dān)保人的審查義務(wù)應(yīng)界定為“受領(lǐng)擔(dān)保意思表示的方式和渠道是否足以產(chǎn)生合理信賴(lài)”。

一、界定公司擔(dān)保相對(duì)人注意義務(wù)的法理基礎(chǔ)

代表權(quán)限制說(shuō)的法理基礎(chǔ)是認(rèn)為“《公司法》第16條構(gòu)成對(duì)代表權(quán)的法定限制，即《公司法》第16條作為法律一經(jīng)公布，即推定所有人明知及不知法律不免責(zé)”，進(jìn)而推導(dǎo)出接受擔(dān)保人必須對(duì)公司董事會(huì)或股東（大）會(huì)決議負(fù)有形式審查義務(wù)。但該推論不符合條文語(yǔ)義和立法原旨，不符合法律解釋原則和邏輯，會(huì)造成《公司法》內(nèi)部，及《公司法》與《民法總則》、《合同法》之間的矛盾，理由如下。

（一）代表權(quán)限制說(shuō)不符合《公司法》第16條文義

《中華人民共和國(guó)公司法（2018）》第16條規(guī)定：

“[第一款]公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過(guò)規(guī)定的限額。

[第二款]公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。

[第三款]前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過(guò)半數(shù)通過(guò)。”

筆者認(rèn)為《公司法》16條第1款的語(yǔ)義是“依照公司章程的規(guī)定”。并非“公司法直接規(guī)定了公司對(duì)外擔(dān)保必須經(jīng)過(guò)董事會(huì)或股東（大）會(huì)決議”，而是要求公司依照公司章程規(guī)定進(jìn)行決策。

代表權(quán)限制說(shuō)對(duì)《公司法》第16條第1款的解讀，實(shí)質(zhì)是刪除了“依照章程規(guī)定”，直接變?yōu)椤耙勒展痉ㄒ?guī)定，公司為他人提供擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)或股東（大）會(huì)決議”。該邏輯的必然結(jié)果是“公司章程未規(guī)定對(duì)外擔(dān)保的決議機(jī)構(gòu)時(shí)，推定或等同于規(guī)定應(yīng)該由董事會(huì)作出擔(dān)保決議。”這種解釋的結(jié)果是“法無(wú)明確要求”卻等同于“暗含最低要求”。筆者認(rèn)為這樣的理解有違《公司法》的原意，而通過(guò)這種理解為第三人即公司擔(dān)保相對(duì)人設(shè)定義務(wù)更不應(yīng)該。

代表權(quán)限制說(shuō)對(duì)《公司法》第16條第2款、第3款的解讀是兩條款具有“法律公開(kāi)的效力”，即“公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議”，是具有對(duì)世效力的強(qiáng)制性規(guī)定，而非對(duì)公司內(nèi)部授權(quán)的任意性規(guī)定。

筆者認(rèn)為，《公司法》第16條第2款、第3款是應(yīng)理解為強(qiáng)制性規(guī)定，而非任意性規(guī)定。但該強(qiáng)制力的對(duì)象是“公司及公司股東、董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員”。其法律效果是，無(wú)論公司章程是否做出規(guī)定，公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。如果公司章程規(guī)定與該條款有矛盾，應(yīng)以《公司法》第16條第2款、第3款規(guī)定為準(zhǔn)。且公司不得通過(guò)股東（大）會(huì)授權(quán)等形式，將為股東和實(shí)際控制人擔(dān)保的決策權(quán)下放。

《公司法》第16條第2款、第3款并未規(guī)定違反該條規(guī)定的擔(dān)保無(wú)效。鑒于《公司法》“規(guī)范公司組織和行為”的原旨，為維護(hù)全社會(huì)交易效率和交易安全，優(yōu)先保護(hù)公司債權(quán)人，最終使公司制度和公司作為交易主體能被廣泛而順暢的接受，應(yīng)恪守“公司內(nèi)外有別”的理念，不能以“違反公司內(nèi)部決策程序”來(lái)否認(rèn)對(duì)外擔(dān)保效力，而應(yīng)結(jié)合“接受擔(dān)保人之注意義務(wù)和善意無(wú)過(guò)失情況”來(lái)判定擔(dān)保效力。

《公司法》第16條作為針對(duì)公司行為的管理規(guī)范法，不應(yīng)理解為既限制了公司及公司股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的權(quán)利，又為公司擔(dān)保權(quán)利人設(shè)定了義務(wù)。該條不應(yīng)被賦予“對(duì)公司外部權(quán)利人法定的限制力和對(duì)抗力”，仍應(yīng)遵循其“內(nèi)部管理的限制力”，作為規(guī)范公司管理和追究公司內(nèi)部違反規(guī)定人員責(zé)任的依據(jù)。

（二）《公司法》第16條與《民法總則》、《合同法》的銜接問(wèn)題。

代表權(quán)限制說(shuō)認(rèn)為《公司法》第16條是《民法總則》第61條第3款的例外，《合同法》第50條是《民法總則》第61條第2款的例外。

《中華人民共和國(guó)民法總則》（2017）第61條規(guī)定：“依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動(dòng)的負(fù)責(zé)人，為法人的法定代表人。法定代表人以法人名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人?！?/em>

《民法總則》是全國(guó)人大制定的民事基本法，《公司法》、《合同法》是全國(guó)人大常委會(huì)制定的一般法律，對(duì)法律的解釋不應(yīng)違反基本法律的明確規(guī)定?！睹穹倓t》是后于《公司法》、《合同法》（公司法2018年的修訂不涉及公司擔(dān)保）的新法，原則上新法也優(yōu)先于舊法?！睹穹倓t》關(guān)于“法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人”的規(guī)定直接明確，強(qiáng)說(shuō)《公司法》“應(yīng)依照章程規(guī)定決策后再對(duì)外擔(dān)保的授權(quán)限制”可以對(duì)抗善意相對(duì)人，構(gòu)成《民法總則》的例外，實(shí)有“先定結(jié)果，后找理由”之嫌，難以讓人信服，也有違《立法法》的規(guī)定和精神。

《中華人民共和國(guó)合同法》（1999）第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！?/em>

該條規(guī)定的是“推定代表行為有效”，但“有證據(jù)能夠證明公司行為相對(duì)人非善意的代表行為無(wú)效”解決的是“善意推定和非善意的反證問(wèn)題”，而非界定“注意義務(wù)的范圍和由此產(chǎn)生的過(guò)失與否問(wèn)題”?！逗贤ā?0條與《民法總則》第61條第2、3款的規(guī)定一脈相承，并不構(gòu)成《民法總則》的例外。

代表權(quán)限制說(shuō)“先以《公司法》第16條界定公司擔(dān)保相對(duì)人具有注意公司章程規(guī)定決策程序之義務(wù)，再以該義務(wù)來(lái)證明未盡義務(wù)的相對(duì)人有過(guò)失，從而不產(chǎn)生表見(jiàn)代表（代理）效果”。其邏輯推演的第一步，即以《公司法》第16條界定相對(duì)人對(duì)公司章程所定決策程序的注意義務(wù)，并不符合《民法總則》的規(guī)定，因此結(jié)論難以成立。

而且，代表權(quán)限制說(shuō)的結(jié)果是《公司法》第16條賦予公司章程的對(duì)世效力。這與《公司法》第11條“設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力”，即公司章程僅在公司內(nèi)部具有約束力相矛盾。

因此，恪守《公司法》第16條對(duì)公司及其股東、董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的約束力，使違反該條規(guī)定未經(jīng)內(nèi)部決策程序的擔(dān)保進(jìn)入無(wú)權(quán)代理審查范圍，再去考慮公司擔(dān)保相對(duì)人的合理信賴(lài)，進(jìn)而界定相對(duì)人注意義務(wù)范圍，而不是直接要求相對(duì)人審查公司章程及內(nèi)部決議，才更符合《公司法》條文語(yǔ)義和立法宗旨，才能使《公司法》與《民法總則》、《合同法》更好地銜接。

二、界定公司擔(dān)保相對(duì)人注意義務(wù)的事理基礎(chǔ)

采納代表權(quán)限制說(shuō)，進(jìn)而要求相對(duì)人審查公司決議的事理基礎(chǔ)和價(jià)值取向主要有三，但三點(diǎn)理由都略顯牽強(qiáng)，且忽視了“相對(duì)人注意義務(wù)程度不同”的直接結(jié)果是“公司股東和擔(dān)保債權(quán)人”利益的平衡與取舍，而非“公司擔(dān)保債權(quán)人和其它債權(quán)人利益的平衡”。分述如下。

（一）要求相對(duì)人審查公司決議最強(qiáng)有力的事理支撐為“相對(duì)人可以簡(jiǎn)單到只要求擔(dān)保人提供該公司股東（大）會(huì)或董事會(huì)決議，作形式審查，注意義務(wù)成本并不高”，而“要求公司防范法定代表人擅自簽字根本無(wú)法做到”。

筆者認(rèn)為將注意義務(wù)的內(nèi)涵界定為“形式審查公司決議文件”，其概念看起來(lái)非常簡(jiǎn)單，但實(shí)務(wù)操作卻絕非如此簡(jiǎn)單。對(duì)于“形式審查義務(wù)”，我國(guó)法律界在信用證、票據(jù)、工商注冊(cè)登記等領(lǐng)域積累了一定的理論和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，但形式審查的概念和外延絕非沒(méi)有爭(zhēng)議。形式審查本身就是存在一定爭(zhēng)議的大問(wèn)題，筆者在此不再展開(kāi)。

人民法院出版社出版的《最高人民法院民事審判第二庭法官會(huì)議紀(jì)要》第200頁(yè)，對(duì)公司擔(dān)保相對(duì)人形式審查義務(wù)的界定大致為“公司擔(dān)保相對(duì)人根據(jù)公司提供的或者從正常公開(kāi)途徑查詢(xún)到的現(xiàn)有資料能夠證明公司擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)、決議程序和擔(dān)保單筆限額符合《公司法》第16條、第104條、第121條的規(guī)定，即可認(rèn)定相對(duì)人盡到了合理的審查義務(wù)?！?/p>

首先，法官會(huì)議紀(jì)要的觀點(diǎn)是相對(duì)人應(yīng)根據(jù)公司提供或公開(kāi)查詢(xún)的資料，審查決議機(jī)關(guān)和決議程序及單筆限額等。對(duì)擔(dān)保限額我們姑且不做討論。決議機(jī)關(guān)和決策程序究竟是股東（大）會(huì)，還是董事會(huì)，取決于章程規(guī)定，章程沒(méi)有規(guī)定則推定為董事會(huì)決議。如此，相對(duì)人首先需要取得章程。

既然要取得公司章程，則取得渠道就需要考慮。會(huì)議紀(jì)要認(rèn)為取得渠道有二，一是要求提供擔(dān)保的公司提供，二是公開(kāi)途徑查詢(xún)。但在我國(guó)，公司章程的修訂很多是以修正案的形式不斷出現(xiàn)，公開(kāi)途徑查詢(xún)?nèi)绻羞z漏，公司很容易提出抗辯認(rèn)為接受擔(dān)保人有過(guò)失。所以相對(duì)可靠的途徑是要求做出擔(dān)保的公司提供。這種情況下，接受擔(dān)保人又要舉證證明是從公司獲得，是要求公司提供人簽字呢，還是要求公司通過(guò)辦公郵箱發(fā)送，或傳真顯示號(hào)碼呢。獲得章程的渠道已經(jīng)有一難，后面證明擔(dān)保文件獲得渠道和真實(shí)性又有一難。筆者認(rèn)為，完全可以省去前一難，后一難才是相對(duì)人注意義務(wù)之所在。

其次，如果公司章程規(guī)定有矛盾，如何處理。比如章程規(guī)定股東（大）會(huì)和董事會(huì)均有權(quán)決定對(duì)外擔(dān)保，司法審判時(shí)決策機(jī)構(gòu)是就高還是就低，也需要進(jìn)一步討論。對(duì)于章程無(wú)規(guī)定，推定要求董事會(huì)作出決議的不合理和違反一般人認(rèn)知之處，不再贅述。

再次，如果做出擔(dān)保的公司股東有更名、更換，或董事有更換，而公司章程沒(méi)有變更。那么根據(jù)真實(shí)情況形成的股東（大）會(huì)決議或董事會(huì)決議簽署人就與章程不一致，此時(shí)是否要先變更章程再進(jìn)行交易呢？

最后，相對(duì)人對(duì)上市公司的審查和文件獲取要以公開(kāi)信息披露為準(zhǔn)。上市公司的信息披露如此之多，相對(duì)人必須在其中準(zhǔn)確識(shí)別和挑選出對(duì)擔(dān)保有用的信息，非具備相當(dāng)法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)，并付出大量的時(shí)間和精力，實(shí)難做到。

有觀點(diǎn)提出“形式審查”可以簡(jiǎn)化到無(wú)需查閱公司章程，無(wú)論章程如何規(guī)定，只需要取得公司董事會(huì)決議文件即可，至于董事簽字的人名與章程記載是否一致，乃至是否有董事簽名都可以不問(wèn)，也視為擔(dān)保相對(duì)人盡到了審查義務(wù)。這個(gè)觀點(diǎn)與法官會(huì)議紀(jì)要的表述差距還是非常大的。而且按此觀點(diǎn)執(zhí)行，則與取消擔(dān)保人形式審查義務(wù)也沒(méi)有什么本質(zhì)區(qū)別了。

至于公司無(wú)法防范“法定代表人擅自簽字”問(wèn)題，其核心是“法定代表人選任和管理”、“擅自簽字的責(zé)任承擔(dān)”以及“保護(hù)公司及公司股東還是公司債權(quán)人”的問(wèn)題，且見(jiàn)下文分析。但無(wú)論如何，并不能因?yàn)殡y以管理，就將責(zé)任推卸至有合理信賴(lài)的相對(duì)人。

（二）要求相對(duì)人審查決議文件，另一個(gè)事理基礎(chǔ)和價(jià)值取向是“遏制公司控股股東、實(shí)際控制人和法定代表人肆意擔(dān)保、掏空公司”。

事實(shí)上，公司控股股東和實(shí)際控制人掏空公司的動(dòng)機(jī)目的以及是否大量存在本身值得推敲。即使存在，控股股東和實(shí)際控制人操縱股東（大）會(huì)、董事會(huì)形成擔(dān)保決議也十分容易，規(guī)定相對(duì)人形式審查決議文件并不能起到遏制肆意擔(dān)保的作用。

唯一能起到作用的大概是“遏制法定代表人和公司其他工作人員未經(jīng)公司決策私刻或私蓋公章對(duì)外擔(dān)?！?。這種遏制主要體現(xiàn)在加大越權(quán)行為的行為難度和加重其責(zé)任后果。但私刻印章已經(jīng)構(gòu)成刑事犯罪，私蓋印章往往也有所圖謀，可能存在“企業(yè)人員受賄、為親友非法牟利”等犯罪。存在故意犯罪的情況，犯罪行為人完全可以一并偽造決議文件，規(guī)定相對(duì)人形式審查決議文件也不能起到遏制肆意擔(dān)保的作用。

退一步說(shuō)，即使存在未經(jīng)公司決策，私刻或私蓋印章提供擔(dān)保的情形，相對(duì)人注意義務(wù)高低程度的不同，實(shí)質(zhì)的法律后果是“公司股東利益與接受公司擔(dān)保債權(quán)人的取舍”。要求“產(chǎn)生善意合理信賴(lài)的擔(dān)保債權(quán)人”為“公司法定代表人和其工作人員的不當(dāng)或犯罪行為”承擔(dān)責(zé)任也是不公平的。

筆者認(rèn)為“遏制肆意擔(dān)?！睉?yīng)該通過(guò)“加重對(duì)無(wú)權(quán)行為人的責(zé)任追究”來(lái)實(shí)現(xiàn)，尤其是要“引導(dǎo)或促使公司去追究其工作人員不當(dāng)行為的責(zé)任”，而不是“轉(zhuǎn)移責(zé)任至相對(duì)人，再要求相對(duì)人去追究行為人責(zé)任”。換句話說(shuō)，“公司工作人員犯錯(cuò)，公司可以不承擔(dān)責(zé)任，不進(jìn)行追究，卻要求信賴(lài)公司的外部相對(duì)人來(lái)承擔(dān)不利后果，來(lái)追究行為人責(zé)任”，這在道理上是說(shuō)不過(guò)去的。而且，相對(duì)人追究行為人責(zé)任的難度更大，更不易實(shí)現(xiàn)。

（三）要求相對(duì)人審查公司決議，還有一個(gè)理由是不能片面保護(hù)擔(dān)保債權(quán)人，因?yàn)閾?dān)保債權(quán)人獲得清償時(shí)無(wú)需支付任何對(duì)價(jià)。該理由同樣站不住腳。

首先，擔(dān)保債權(quán)人獲得擔(dān)保時(shí)，雖未向做出擔(dān)保的公司支付對(duì)價(jià)，但其必然在“主合同項(xiàng)下支付了對(duì)價(jià)”，因此一定是有需要保護(hù)的合法權(quán)益的。

其次，做出擔(dān)保的公司雖未從擔(dān)保債權(quán)人處獲得對(duì)價(jià)，但往往會(huì)從被擔(dān)保人處獲得利益，該利益可能表現(xiàn)為金錢(qián)、商業(yè)交易機(jī)會(huì)、互相擔(dān)保的置換、或關(guān)聯(lián)公司相互擔(dān)保追求經(jīng)濟(jì)規(guī)模和市場(chǎng)占有率等。

再次，區(qū)分公司擔(dān)保債權(quán)人和其他債權(quán)人既無(wú)法律依據(jù)，也沒(méi)有任何必要。只要擔(dān)保有效，擔(dān)保債權(quán)人就是一般債權(quán)人，其合法權(quán)益就應(yīng)獲得平等保護(hù)。

綜上，筆者認(rèn)為在事理層面，公司必須管理好自己的工作人員，使自己的工作人員按照法律法規(guī)、公司章程、內(nèi)部管理規(guī)定行事。如果公司工作人員違反相關(guān)規(guī)定，給公司造成損失，應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。我們沒(méi)有理由要求信賴(lài)公司的相對(duì)人，去審查公司工作人員所做出的行為和提供的文件是否符合公司管理規(guī)定，并要求相對(duì)人去追究違規(guī)操作人員的責(zé)任。要求相對(duì)人審查公司決議文件，顯然是舍近求遠(yuǎn)，舍本逐末，強(qiáng)人所難。

三、要求相對(duì)人審查公司決議文件會(huì)帶來(lái)的問(wèn)題

（一）操作不易，會(huì)提高交易成本，降低交易效率和交易安全。

如第二部分第（一）點(diǎn)所述，概念界定簡(jiǎn)單，但實(shí)務(wù)操作“審查決議文件注意義務(wù)”的外延卻難以把握，可行性差，必然有損交易效率和交易安全，此處不再展開(kāi)。

而且，我國(guó)大量存在“夫妻、父子、兄弟二人股東的有限責(zé)任公司”，這些公司中股東、董事、高級(jí)管理人員身份高度重合，行為人可能就是公司大股東，對(duì)于這樣的公司，要求審查決議文件的必要性也十分有限。

（二）脫離生活實(shí)際，有損人民對(duì)法律的信仰。

如前所述，要求審查決議文件的理論解釋在法理上和事理上均不能完全自圓其說(shuō)，甚至?xí)徽J(rèn)為是“法律專(zhuān)業(yè)人士邏輯推理的文字游戲”，難以被一般大眾理解和運(yùn)用。法律的規(guī)定，必須符合事理，才能讓人信服和接受，才能使人民信仰。

（三）誘使公司惡意逃避債務(wù)，助長(zhǎng)糾紛滋生，不利于社會(huì)誠(chéng)信。

筆者認(rèn)為，法律規(guī)定越是繁苛，其漏洞也就越多，越容易被人不當(dāng)使用。公司承擔(dān)責(zé)任的構(gòu)成要件越多，公司可以抗辯的理由必然越多，極容易誘使公司以各種理由事后逃避擔(dān)保責(zé)任，將引發(fā)更多的糾紛，不利于社會(huì)誠(chéng)信體系的建設(shè)。

（四）不利于優(yōu)化公司治理。

公司對(duì)其法定代表人和工作人員的行為承擔(dān)責(zé)任的概率越小，越會(huì)降低公司在企業(yè)管理上的注意和投入，不利于公司治理結(jié)構(gòu)和治理制度的優(yōu)化。

（五）真正受益的極有可能是無(wú)權(quán)行為人。

在公司可以轉(zhuǎn)移責(zé)任至無(wú)權(quán)行為人，再由接受擔(dān)保人追究無(wú)權(quán)行為人責(zé)任的制度下，接受擔(dān)保人作為外部人員，對(duì)于鎖定行為人即有相當(dāng)大的難度。在當(dāng)下的司法實(shí)務(wù)中，很多擔(dān)保協(xié)議和擔(dān)保函僅有公司蓋章，并無(wú)具體行為人簽字，接受擔(dān)保人所面對(duì)的行為人很多只是“公司意見(jiàn)的傳達(dá)人”，接受擔(dān)保人并不掌握公司內(nèi)部是誰(shuí)做出了決定，因此“接受擔(dān)保人追究行為人責(zé)任”會(huì)比“公司追究行為人責(zé)任”難度大的多。實(shí)務(wù)中，私刻、私蓋印章謀取不當(dāng)利益，公安機(jī)關(guān)甚至認(rèn)為偽造公司印章的受害人就是公司，接受擔(dān)保人可能連報(bào)案立案都極為困難。

而且，公司為了減少行為人與公司的關(guān)聯(lián)，極有可能幫助行為人隱瞞其做出越權(quán)行為的證據(jù)，甚至?xí)偈构竞驮綑?quán)行為人合謀共同逃避責(zé)任。

四、相對(duì)人的審查義務(wù)應(yīng)界定為“受領(lǐng)擔(dān)保意思表示的方式和渠道是否足以產(chǎn)生合理信賴(lài)”

綜上，筆者認(rèn)為公司擔(dān)保表見(jiàn)代表和表見(jiàn)代理的認(rèn)定應(yīng)回到《合同法》第49條、第50條，《民法總則》第61條，第172條的規(guī)定，即“相對(duì)人是否有理由相信行為人有代理權(quán)”。換言之，即相對(duì)人對(duì)行為人有代理權(quán)的權(quán)利外觀合理信賴(lài)是否善意無(wú)過(guò)失。

《民法總則》第170條規(guī)定“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員，就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，以法人或者非法人組織的名義實(shí)施民事法律行為，對(duì)法人或者非法人組織發(fā)生效力。法人或者非法人組織對(duì)執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人。”

鑒于該條原則上宣示了職務(wù)行為的效力歸屬，對(duì)于公司法定代表人和公司其他工作人員以公司名義做出的職務(wù)行為，應(yīng)推定相對(duì)人善意。但公司能夠舉證證明相對(duì)人自始知道行為人無(wú)代理權(quán)，或者有賄賂、脅迫行為人，或者與行為人惡意串通取得擔(dān)保的，則推定善意被推翻，不產(chǎn)生表見(jiàn)代表或表見(jiàn)代理的效力。

對(duì)于相對(duì)人是否有過(guò)失的判斷，首先是相對(duì)人注意義務(wù)或?qū)彶榱x務(wù)的界定。我們認(rèn)為從法理、事理以及法律的價(jià)值導(dǎo)向方面，不應(yīng)要求相對(duì)人審查公司決議文件，公司章程及公司內(nèi)部決策程序僅具有對(duì)內(nèi)效力，不具有對(duì)外效力。

擔(dān)保函或擔(dān)保合同是否成立和生效，其根本在于提供擔(dān)保的公司是否做出提供擔(dān)保的意思表示。在目前的法律實(shí)踐和社會(huì)生活實(shí)際下，公司印章和法定代表人簽字均宣示公司意思表示的做出。因此，對(duì)于公司法定代表人做出的擔(dān)保行為，即使未經(jīng)內(nèi)部決策程序，也視為相對(duì)人盡到了注意義務(wù)，無(wú)過(guò)失，在公司不能推翻相對(duì)人為善意的法律推定下，即構(gòu)成表見(jiàn)代表，其法律后果由公司承受。

在僅有公司印章，沒(méi)有法定代表人簽字的情況下，接受擔(dān)保人的審查義務(wù)應(yīng)限定為受領(lǐng)該意思表示的渠道和方式是否足以產(chǎn)生合理信賴(lài)，即接受擔(dān)保人是否與提供擔(dān)保公司的相關(guān)工作人員有過(guò)實(shí)質(zhì)磋商，進(jìn)而通過(guò)正常合理渠道獲得了擔(dān)保文件。

假如相對(duì)人進(jìn)入公司經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，與公司相關(guān)工作人員就擔(dān)保事務(wù)進(jìn)行了磋商，并對(duì)公司工作人員的身份進(jìn)行過(guò)一定的識(shí)別（如公司工商登記有記載、公司工作人員名牌有展示、以往的交易記錄有接觸，多次進(jìn)入公司經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所與該員工商談等），進(jìn)而自公司工作人員處獲得了擔(dān)保文件，就應(yīng)認(rèn)定相對(duì)人在“注意義務(wù)上無(wú)過(guò)失”。

反之，如接受擔(dān)保人根本沒(méi)有接觸過(guò)提供擔(dān)保公司的人員，沒(méi)有進(jìn)行過(guò)磋商，通過(guò)主合同債務(wù)人或其他第三人取得擔(dān)保文件；或者接受擔(dān)保人接觸的公司工作人員明顯無(wú)相應(yīng)職權(quán)，比如與公司駕駛員洽談?chuàng)Ｊ聞?wù)；或者他人冒充公司工作人員，在公司辦公場(chǎng)所之外接觸接受擔(dān)保人，接受擔(dān)保人沒(méi)有進(jìn)行基本的身份識(shí)別；在上述情況下取得的擔(dān)保文件印章又為私刻或私蓋，即應(yīng)認(rèn)定接受擔(dān)保人有過(guò)失，不發(fā)生表見(jiàn)代理的效果。

接受擔(dān)保人應(yīng)對(duì)其取得擔(dān)保文件的方式和渠道進(jìn)行陳述，并證明其盡到了合理注意義務(wù)，沒(méi)有行為過(guò)失。對(duì)于行為無(wú)過(guò)失，接受擔(dān)保人負(fù)有證明責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)不能證明的不利后果。而提供擔(dān)保的公司也可提供證據(jù)反駁，或證明接受擔(dān)保人行為有過(guò)失，一旦其反駁或者反證成立，接受擔(dān)保人也應(yīng)承擔(dān)公司擔(dān)保無(wú)效的不利后果。

五、關(guān)于承擔(dān)責(zé)任行為人的思考

（一）無(wú)權(quán)行為人的認(rèn)定

對(duì)于未經(jīng)內(nèi)部決策，擅自以公司名義做出擔(dān)保的行為人識(shí)別，看似簡(jiǎn)單，實(shí)務(wù)中也很復(fù)雜。甚至就是因?yàn)樾袨槿穗y以識(shí)別，導(dǎo)致發(fā)生無(wú)權(quán)代理后的效力認(rèn)定和責(zé)任追究極為困難，從而引起了無(wú)權(quán)代理的多發(fā)。筆者認(rèn)為，實(shí)務(wù)中行為人的認(rèn)定大體可按照以下路徑考慮。

直接與接受擔(dān)保人磋商并代表公司提供擔(dān)保文件的人，往往是行為人和直接責(zé)任人。如果該直接責(zé)任人未經(jīng)公司內(nèi)部任何決策程序，即私蓋或盜蓋公司印章，可認(rèn)定其為唯一責(zé)任人。

如果直接行為人曾向公司管理層做過(guò)匯報(bào)，由公司高級(jí)管理人員做出決定，簽字或安排公司加蓋印章，該高級(jí)管理人員應(yīng)為責(zé)任人。如有多名高級(jí)管理人員參與決策并表示同意，決策后違反公司規(guī)定權(quán)限和流程，越權(quán)安排的，參與決策并表示同意的人員均為連帶責(zé)任人。

公司股東或?qū)嶋H控制人違反法律或公司管理規(guī)定，操縱或越權(quán)安排公司為自己或他人提供擔(dān)保的，股東或?qū)嶋H控制人為直接責(zé)任人。明知或應(yīng)當(dāng)知道公司股東或?qū)嶋H控制人越權(quán)的公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，未表示反對(duì)的，應(yīng)為次要責(zé)任人，可考慮由該等人員承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任；但積極配合越權(quán)股東或?qū)嶋H控制人的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。按照公司安排行事的一般工作人員不承擔(dān)責(zé)任。

（二）方便行為人識(shí)別，強(qiáng)化行為人責(zé)任的建議

筆者建議，法律界可以考慮并廣泛討論，通過(guò)立法的形式，要求法人或非法人組織做出法律行為時(shí)，必須由法定代表人或負(fù)責(zé)人簽字，無(wú)法定代表人或負(fù)責(zé)人簽字時(shí)，必須由其工作人員簽字并加蓋公章后方可生效。

在無(wú)法定代表人或負(fù)責(zé)人簽字時(shí)，要求加蓋公章系執(zhí)行現(xiàn)行法律規(guī)定和尊重社會(huì)習(xí)慣，但加蓋公章僅是必要條件，而非充分條件。進(jìn)一步要求法人或非法人組織工作人員簽字，以解決法人意思表示的虛擬性，將其和經(jīng)辦自然人的現(xiàn)實(shí)性融合起來(lái)，從而使法人和非法人組織的行為可追蹤，并強(qiáng)化行為人責(zé)任，促使法人內(nèi)部治理進(jìn)一步完善，最終減少社會(huì)糾紛。

六、結(jié)語(yǔ)

筆者認(rèn)為，在現(xiàn)行立法規(guī)定下，將《公司法》第16條解釋為對(duì)擔(dān)保相對(duì)人也有強(qiáng)制力，進(jìn)而為擔(dān)保相對(duì)人設(shè)定“形式審查公司決議文件”的義務(wù)，有違公司法原旨，也不利于《公司法》和《民法總則》及《合同法》的銜接。換句話說(shuō)，現(xiàn)行法律規(guī)定下，得不出“相對(duì)人必須形式審查公司擔(dān)保決議文件”的結(jié)論。

對(duì)于當(dāng)下現(xiàn)實(shí)中大量越權(quán)擔(dān)保存在的規(guī)制，在效力認(rèn)定和效果歸屬上，如果擔(dān)保相對(duì)人在取得擔(dān)保文件上善意無(wú)過(guò)失的相信公司工作人員的職務(wù)行為，就應(yīng)該認(rèn)定擔(dān)保有效。不能通過(guò)否定性效果評(píng)價(jià)，犧牲擔(dān)保權(quán)利人的利益，來(lái)保護(hù)公司，遏制越權(quán)擔(dān)保。尤其是不能在立法不明時(shí)，通過(guò)事后的司法解釋?zhuān)龀鰧?duì)權(quán)利人不利的行為評(píng)價(jià)。法律的實(shí)施原則上不能溯及既往，不僅是已審結(jié)的案件不應(yīng)溯及，就是正在審理中的案件，也應(yīng)當(dāng)以法律行為做出時(shí)的立法規(guī)定為準(zhǔn)繩。法律行為做出時(shí)立法不明的，事后的司法解釋如果做出不利于權(quán)利人的要求并適用于正在審理中的案件，必將有損人民對(duì)法律的信仰，也有損社會(huì)誠(chéng)信的建設(shè)。

公司工作人員越權(quán)，公司不承擔(dān)責(zé)任，讓公司債權(quán)人去追究公司越權(quán)行為人責(zé)任的做法不符合邏輯，也不公平。還是應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化公司責(zé)任，引導(dǎo)公司對(duì)越權(quán)行為人進(jìn)行責(zé)任追究。公司對(duì)越權(quán)行為人的情況更熟悉，更容易掌握其越權(quán)的證據(jù)，也更容易掌握其財(cái)產(chǎn)情況，更利于責(zé)任追究的落實(shí)。只有讓越權(quán)行為人實(shí)實(shí)在在的承擔(dān)行為責(zé)任，才能真正遏制越權(quán)行為。

更進(jìn)一步討論，將來(lái)“應(yīng)不應(yīng)該要求”擔(dān)保人審查決議文件的話，筆者傾向于認(rèn)為，公司擔(dān)保決策是公司內(nèi)部管理的事，由內(nèi)部的人來(lái)執(zhí)行，就應(yīng)該由公司自己管理好，管理不好的責(zé)任，也應(yīng)該首先由公司承擔(dān)。事理上不應(yīng)該要求擔(dān)保相對(duì)人審查公司內(nèi)部決議文件，否則將實(shí)質(zhì)性損害交易效率和交易安全，也不利于公司治理水平的提高。