何觀舒：虛開增值稅專用發(fā)票罪辯護(hù)律師、稅務(wù)犯罪辯護(hù)律師

徇私舞弊不移交刑事案件罪是瀆職犯罪的一個具體個罪，是指行政執(zhí)法人員徇私舞弊，對依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的不移交，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪的主體是特殊主體，即行政執(zhí)法人員。所謂行政執(zhí)法人員是指代表國家行政機(jī)關(guān)依法行政并具有行政處罰權(quán)的人員。根據(jù)《稅收征收管理法》的規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)是具有行政執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)，稅務(wù)機(jī)關(guān)工作人員在依照法律規(guī)定從事執(zhí)法工作時，屬于行政執(zhí)法人員。本罪在客觀方面表現(xiàn)為行政執(zhí)法人員對依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的案件不移交，且情節(jié)嚴(yán)重。但是，對于涉嫌犯罪的稅務(wù)機(jī)關(guān)內(nèi)部人員，稅務(wù)局局長不將其移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，其是否構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪？

案例來源：四川省儀隴縣人民法院 (2015)儀刑初字第114號刑事判決書

一、基本案情

被告人劉某某于2006年12月21日至2012年12月19日任儀隴縣地方稅務(wù)局（以下簡稱縣地稅局）局長。被告人楊某某于2009年3月23日至2013年10月10日任縣地稅局紀(jì)檢組長，協(xié)助局長分管監(jiān)察室。

2010年底時任儀隴縣地方稅務(wù)局局長的劉某某、紀(jì)檢組長的楊某某發(fā)現(xiàn)該局黨辦主任鄭某（另案處理）在報賬過程中，有貪污行為。二人為了不影響單位形象以及自己的政治前途，未對鄭某做任何處理，只是讓鄭某將貪污的錢款上交紀(jì)委廉政賬戶，并調(diào)整了鄭某的工作崗位。

2012年5月被告人劉某某、楊某某發(fā)現(xiàn)該局稅收征收員林某某（另案處理）采用將入賬聯(lián)金額改小的方式貪污稅款39萬元。二人為了不影響單位形象以及自己的政治前途，未對林某某做任何處理，只是督促林某某補(bǔ)繳該稅款。2012年12月，被告人楊某某又發(fā)現(xiàn)林某某在2011年3月貪污了一筆10萬元的稅款，也未對林某某做任何處理。

二、檢察院指控

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人劉某某、楊某某作為行政執(zhí)法部門的主管領(lǐng)導(dǎo)，徇私舞弊，對依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的案件阻止移交，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第四百零二條，應(yīng)當(dāng)以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究其刑事責(zé)任。

三、辯護(hù)意見

（一）被告人劉某某辯護(hù)人的辯護(hù)意見

1.被告人劉某某不是行政執(zhí)法人員，不符合本罪主體要件；

2.被告人劉某某不負(fù)有直接將刑事案件移送司法機(jī)關(guān)的義務(wù)；

3.被告人劉某某無徇私舞弊不移交刑事案件的主觀故意；

4.對鄭某、林某某作內(nèi)部處理，被告人劉某某主觀上未徇私情、私利，客觀上也未從中獲取任何利益。

（二）被告人楊某某辯護(hù)人的辯護(hù)意見

1.被告人楊某某系行政執(zhí)法部門的領(lǐng)導(dǎo)成員之一，本案中他不是行政執(zhí)法人員，案涉兩名貪污犯罪嫌疑人系單位內(nèi)部職工，不是被告人楊某某的行政執(zhí)法相對人，故被告人楊某某不具備該罪主體要件；

2.被告人楊某某在本案中并未徇私舞弊，同樣不符合該罪的構(gòu)成要件；

3.被告人楊某某在本案中主觀上沒有徇私舞弊不移交刑事案件的故意；

4.被告人楊某某并不存在對林某某、鄭某兩案件拒不移交，更不存在阻止移交的情形。

四、爭議焦點

對發(fā)現(xiàn)稅務(wù)機(jī)關(guān)內(nèi)部人員涉嫌犯罪的行為，未將其移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，行為人是否構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪？

五、法院認(rèn)為

本院認(rèn)為，依據(jù)經(jīng)審理查明的事實、證據(jù)，以及《中華人民共和國刑法》第四百零二條“行政執(zhí)法人員徇私舞弊，對依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的不移交，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑”中關(guān)于徇私舞弊不移交刑事案件罪的刑法規(guī)定和其他相關(guān)法律規(guī)定，被告人劉某某、楊某某的行為不構(gòu)成犯罪。理由是：

1.被告人劉某某、楊某某的行為不構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪。

徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主體是行政執(zhí)法人員這一特殊主體，其特殊性是其具有行政執(zhí)法權(quán)，構(gòu)成本罪與其履行行政執(zhí)法權(quán)有關(guān)，應(yīng)當(dāng)是在行政執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)相對人被行政執(zhí)法調(diào)查的行為可能涉嫌犯罪，因而需要移送司法機(jī)關(guān)追究相對人的刑事責(zé)任，防止以行政處罰代替刑事處罰，反映的是行政主體與行政相對人之間的外部行政管理關(guān)系；

同時，國家和省的有關(guān)規(guī)定對行政執(zhí)法人員有通過考試合格才能發(fā)給行政執(zhí)法證的要求，對行政執(zhí)法有只能由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)及執(zhí)法人員行使、執(zhí)法必須兩人以上并出示行政執(zhí)法證等程序性要求。在任何機(jī)關(guān)單位都有可能出現(xiàn)內(nèi)部人員在履職過程貪污挪用公款的現(xiàn)象，任何機(jī)關(guān)單位都應(yīng)對其黨紀(jì)政紀(jì)處分，對已涉嫌犯罪都有移送司法機(jī)關(guān)的責(zé)任，這并不是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)特有的行政執(zhí)法行為，而是任何單位都有權(quán)辦理的內(nèi)部管理行為，因此被告人劉某某、楊某某發(fā)現(xiàn)本局內(nèi)部工作人員林某某、鄭某在履職過程中有涉嫌貪污犯罪行為后僅作內(nèi)部處理而不移送司法機(jī)關(guān)的行為不是發(fā)生在稅務(wù)執(zhí)法過程中，二被告人的行為不構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪。

2.二被告人的行為不構(gòu)成玩忽職守或者濫用職權(quán)等其他犯罪。

任何機(jī)關(guān)單位對內(nèi)部人員在履職過程貪污挪用公款涉嫌犯罪的行為都有移送司法機(jī)關(guān)的責(zé)任，而本案二被告人采用大事化小僅作內(nèi)部處理的行為是玩忽職守或者濫用職權(quán)的行為，是否構(gòu)成玩忽職守罪或濫用職權(quán)罪須看其是否造成嚴(yán)重后果。具體講，本案二被告人行為后果是否給國家造成了重大經(jīng)濟(jì)損失或惡劣社會影響。按照《中華人民共和國刑法》第三百九十七條第一款和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解（一）》第一條、第八條規(guī)定，瀆職犯罪的經(jīng)濟(jì)損失，是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案時已經(jīng)實際造成的財產(chǎn)損失。

本案中，二被告人當(dāng)時發(fā)現(xiàn)的鄭某、林某某貪污的本案所涉公款無論在鄭某、林某某因貪污或者在二被告人因本案立案追究前均業(yè)已如數(shù)退繳入庫，即給國家造成的經(jīng)濟(jì)損失在立案前已經(jīng)挽回；被告人將該事件作內(nèi)部處理并未在社會上流傳，現(xiàn)有證據(jù)也未證明有惡劣社會影響，故二被告人的行為從危害后果考量，不構(gòu)成玩忽職守罪或者濫用職權(quán)罪。

六、判決

綜上，本案案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人劉某某、楊某某無罪。公訴機(jī)關(guān)關(guān)于被告人劉某某、楊某某有罪的指控不能成立，不予支持。對被告人劉某某、楊某某的辯護(hù)人關(guān)于被告人劉某某、楊某某無罪的辯護(hù)意見中與本院查明的事實、認(rèn)為的理由的相同部分，予以采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（二）項的規(guī)定，判決如下：

一、被告人劉某某無罪。

二、被告人楊某某無罪。

七、實務(wù)體會

行政執(zhí)法是指行政主體依照行政執(zhí)法程序及有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，對具體事件進(jìn)行處理并直接影響相對人權(quán)利與義務(wù)的具體行政法律行為，涉及行政主體與行政相對人這兩個主體，其反映的是行政主體與行政相對人之間的外部行政管理關(guān)系。而行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的工作人員，不屬于行政執(zhí)法的相對人，屬于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。因此，本案的行為人并不是行政法意義上的行政執(zhí)法人員，不符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的主體構(gòu)成要件。

根據(jù)《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第三條規(guī)定：“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在依法查處違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實涉及的金額、違法事實的情節(jié)、違法事實造成的后果等，根據(jù)刑法關(guān)于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的規(guī)定和最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件的追訴標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定，涉嫌構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事責(zé)任的，必須依照本規(guī)定向公安機(jī)關(guān)移送?！?因此，犯罪行為應(yīng)該是行政執(zhí)法人員在行政執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)的，而行政機(jī)關(guān)內(nèi)部人員涉嫌犯罪并不屬于在行政執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)的，并不符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪構(gòu)成，不構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪。

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