六：反訴與訴的變更、追加

民訴法最基本的訴訟模型是兩造訴訟形態(tài)，即“一個(gè)原告對(duì)一個(gè)被告提出一項(xiàng)訴請(qǐng)”。但是，如此設(shè)計(jì)并不足以應(yīng)對(duì)復(fù)雜糾紛，因而有必要通過(guò)“復(fù)雜訴訟形態(tài)”來(lái)解決。

所謂復(fù)雜訴訟形態(tài)，表現(xiàn)在訴訟主體層面上，就是共同訴訟以及第三人參與訴訟制度；表現(xiàn)在訴訟客體層面上，則是訴的客觀合并、訴的變更追加、反訴。民訴法第51、140條對(duì)上述三類(lèi)客體層面上的復(fù)雜訴訟形態(tài)進(jìn)行了原則性規(guī)定，明確當(dāng)事人有權(quán)變更訴請(qǐng)、提起反訴等，并確定了可以合并審理的原則。新民訴法司法解釋在此基礎(chǔ)上，在第232條規(guī)定明確了訴的追加、變更與提起反訴的時(shí)間期限；第251、252條則規(guī)定了二審發(fā)回重審、再審發(fā)回重審案件進(jìn)行訴的追加、變更、提起反訴的條件，目的還是在于強(qiáng)調(diào)“糾紛一次性全面解決”。

誠(chéng)如前述，“糾紛一次性全面解決”是最高法院此次修訂司法解釋一直堅(jiān)持的理念，實(shí)現(xiàn)該理念的重要途徑是擴(kuò)大裁判拘束力的范圍，這又是以審判對(duì)象為基礎(chǔ)的，而確定審判對(duì)象的主線又是訴訟標(biāo)的，那么訴的追加、變更與提起反訴既然是對(duì)審判對(duì)象的擴(kuò)展，也就離不開(kāi)訴訟標(biāo)的這個(gè)主干。上述請(qǐng)況，也應(yīng)圍繞訴訟標(biāo)的展開(kāi)討論才能加深理解。

反訴的認(rèn)定與類(lèi)型界定

到底是反訴還是抗辯，一直是困擾實(shí)務(wù)界的疑難問(wèn)題之一。新民訴法司法解釋第232、233條等對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行了回應(yīng)，從程序性要件、容許性要件兩方面進(jìn)行了明確。

前者是立足于程序，新民訴法司法解釋第232條要求反訴提起期限應(yīng)在本訴進(jìn)行法庭辯論結(jié)束前，第233條又規(guī)定反訴必須不屬專(zhuān)屬管轄，且本訴反訴也應(yīng)適用同類(lèi)訴訟程序。至于二審中被告提出反訴的，考慮到原告會(huì)喪失一審的審級(jí)利益，故理論上應(yīng)較一審控制更為嚴(yán)格，第328條規(guī)定以原告同意調(diào)解為條件。

后者強(qiáng)調(diào)的是反訴與本訴的牽連性。首先是當(dāng)事人，反訴的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)限于本訴的當(dāng)事人范圍，但我國(guó)民訴法中禁止反訴當(dāng)事人向第三人擴(kuò)張。其次，是反訴請(qǐng)求與本訴請(qǐng)求、本訴防御方式的牽連性。

詳言之：

第一種類(lèi)型，是本訴反訴的訴訟標(biāo)的具有同一性。新民訴法司法解釋第233條第二款規(guī)定中的“反訴與本訴的訴訟請(qǐng)求基于相同法律關(guān)系”，即為此種情形。如：原告提起對(duì)某項(xiàng)債權(quán)的消極確認(rèn)之訴，被告就可提起基于該債權(quán)進(jìn)行給付的反訴要求，兩訴的訴訟標(biāo)的均為該債權(quán)關(guān)系。但反訴原告就該訴訟標(biāo)的要提出超越駁回本訴請(qǐng)求之外的積極要求，否則在訴訟標(biāo)的范圍內(nèi)否定本訴訴請(qǐng)就是抗辯，即使以訴請(qǐng)形式提出，也會(huì)因?yàn)椴痪哂性V的利益而被駁回，這也是區(qū)別反訴與抗辯的主要依據(jù)之一。

第二種類(lèi)型，是本訴反訴兩個(gè)訴訟標(biāo)的指向的權(quán)利內(nèi)容或發(fā)生原因事實(shí)具有共同性，即第233條第二款規(guī)定中的“反訴與本訴的訴訟請(qǐng)求之間……基于相同事實(shí)的”。如：本訴與反訴的賠償請(qǐng)求都基于同一事故產(chǎn)生，該事故就是兩個(gè)訴訟標(biāo)的指向的共同的原因事實(shí)，且本訴和反訴訴請(qǐng)間又存在抵銷(xiāo)或吞并關(guān)系。

第三種類(lèi)型，是對(duì)本訴抗辯的理由事實(shí)，全部或部分構(gòu)成反訴的理由事實(shí)，或者說(shuō)是反訴請(qǐng)求與本訴的防御方法具有關(guān)聯(lián)性，如：反訴提出的對(duì)本訴請(qǐng)求的金錢(qián)給付之債的抵銷(xiāo)抗辯之外，就余額提出的給付訴請(qǐng)。抵銷(xiāo)是為了消滅本訴的抗辯，在本訴數(shù)額范圍內(nèi)是作為抗辯存在，超越該范圍即作為獨(dú)立訴請(qǐng)以反訴形式存在。當(dāng)然，此類(lèi)反訴應(yīng)以防御方法實(shí)體存在且能進(jìn)行審理為前提。

新民訴法司法解釋中，對(duì)于本訴反訴的訴請(qǐng)之間具有因果關(guān)系的表述有欠準(zhǔn)確。從其文義理解，應(yīng)是本訴反訴的訴請(qǐng)無(wú)法并存，或其一為另一的先決條件。但既然反訴目的在于抵銷(xiāo)或吞并本訴，有本訴成立的因，就有反訴否定的果，本訴與反訴訴請(qǐng)就是互為因果，這就是一種因果關(guān)系。申言之，反訴與本訴的訴訟請(qǐng)求之間有因果關(guān)系來(lái)界定牽連性，失之于該因果關(guān)系內(nèi)涵不明，外延過(guò)大，且易與該款另兩種界定依據(jù)有重合交叉，故筆者還是采取了傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)的三分法來(lái)解讀反訴類(lèi)型。

反訴與抗辯的區(qū)別

反訴是被告要求對(duì)自己主張進(jìn)行審判的申請(qǐng)，不同于只對(duì)本訴進(jìn)行防御的抗辯。從反訴在性質(zhì)上是個(gè)獨(dú)立的訴的認(rèn)識(shí)出發(fā)，筆者在區(qū)分反訴三種類(lèi)型的基礎(chǔ)上，結(jié)合新民訴法司法解釋第92條關(guān)于抗辯類(lèi)型的規(guī)定，進(jìn)一步的延展性的思考：如何根據(jù)不同抗辯類(lèi)型，來(lái)界定被告主張到底是反訴和抗辯？

第一種情況，如果被告提出的是法律關(guān)系不存在的主張、原告要求的是權(quán)利受到妨害的主張，在被告未予明確是反訴還是抗辯的情況這下，這里涉及到法律關(guān)系不存在、權(quán)利主張被妨害而不成立的抗辯，與第一種訴訟標(biāo)的同一性的反訴類(lèi)型的區(qū)別問(wèn)題。

法官應(yīng)認(rèn)識(shí)到，上述兩類(lèi)抗辯與反訴都是在同一訴訟標(biāo)的范圍內(nèi)展開(kāi)的，性質(zhì)差異不大，界定的關(guān)鍵在于被告是否提出了獨(dú)立的主張，是否具有訴的利益。若是肯定了訴的獨(dú)立性，即具有訴的利益存在性，就應(yīng)視為反訴而非抗辯。否則，應(yīng)當(dāng)作相反認(rèn)定。

試舉例說(shuō)明：

原告提起對(duì)某項(xiàng)債權(quán)的給付之訴，被告提出該項(xiàng)債權(quán)自始不成立，并要求雙倍返還其已支付的訂約定金。被告提出的系爭(zhēng)債權(quán)自始不成立是為了妨害本訴的債權(quán)成立，進(jìn)而否定給付請(qǐng)求，希望取得對(duì)方訴請(qǐng)被駁回的效力，依附與原告的訴請(qǐng)，不具獨(dú)立性，故屬于抗辯。若是被告提出雙倍返還定金，是行使脫離原告給付訴請(qǐng)的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，應(yīng)屬于反訴。

第二種情況，如果被告提出法律關(guān)系消滅的主張，大多是依據(jù)本訴訴訟標(biāo)的之外法律行為，或者更準(zhǔn)確地說(shuō)，是原告在訴請(qǐng)所依據(jù)的事實(shí)理由中沒(méi)有提及的，抑或雙方性質(zhì)認(rèn)定存在差異的事實(shí)，涉及的是法律關(guān)系消滅的抗辯與第三種反訴請(qǐng)求與本訴的防御方法具有關(guān)聯(lián)性的反訴類(lèi)型的區(qū)別問(wèn)題。

抗辯或反訴指向的訴訟標(biāo)的與本訴訴訟標(biāo)的并不相同，關(guān)鍵是看本訴被告源于新訴訟標(biāo)的所產(chǎn)生的權(quán)利，是消滅（或抵銷(xiāo)）還是吞并原訴訟標(biāo)的上的訴請(qǐng)。前者是種消極防御，否定本訴訴請(qǐng)的原因還是源于本訴的訴請(qǐng)被消滅，不具獨(dú)立性，屬于抗辯；后者是積極防御，是以本訴訴訟標(biāo)的之外的新的獨(dú)立訴請(qǐng)（反訴）所產(chǎn)生的新權(quán)利來(lái)抵消（而非抵銷(xiāo)）或吞并本訴。

仍以給付金錢(qián)的本訴訴請(qǐng)為例：

本訴原告應(yīng)向本訴被告支付若干貨款，故提出支付該筆債權(quán)的主張。倘若被告基于相關(guān)聯(lián)的另一買(mǎi)賣(mài)合同，提出本訴原告也應(yīng)向其支付若干款項(xiàng)。在未明確該主張到底是抗辯還是反訴情況下，要是后一筆債權(quán)數(shù)額大于前一筆債權(quán)的情況下，在本訴請(qǐng)求數(shù)額的范圍內(nèi)，本訴被告既可提出抵銷(xiāo)抗辯也可提出反訴。抗辯是源于以抵銷(xiāo)來(lái)完成債務(wù)支付，消滅之前的給付之債；反訴是源于兩個(gè)給付之債的訴訟標(biāo)的并不一致，當(dāng)然可作為獨(dú)立之訴提出。但即使是反訴若獲支持也會(huì)在執(zhí)行階段抵銷(xiāo)，故在此范圍內(nèi)區(qū)分是抵銷(xiāo)抗辯還是反訴并無(wú)實(shí)益。而超出本訴金額范圍的，因?yàn)榭罐q是依附與本訴的，是以本訴主張的數(shù)額為其上限。故本訴數(shù)額內(nèi)是以被告是否以獨(dú)立訴請(qǐng)?zhí)岢鰜?lái)確定是抗辯還是反訴，但余額部分必須以反訴方式提出。

第三種情況，如果被告是基于原告據(jù)以訴請(qǐng)的同一事實(shí)以及相關(guān)事實(shí)提出主張，其主張的內(nèi)容通常是認(rèn)為該事實(shí)不存在，或者該事實(shí)的法律性質(zhì)原告認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，抑或自己也享有基于該事實(shí)所產(chǎn)生的若干權(quán)利。

如果是前者，其實(shí)質(zhì)意思是既然沒(méi)有原告據(jù)以訴請(qǐng)的事實(shí)，或者原告認(rèn)為的法律性質(zhì)錯(cuò)誤，那原告要求的權(quán)利自然也不存在，被告提出的是原告權(quán)利受到妨害的主張，涉及的還是權(quán)利主張被妨害而不成立的抗辯，與第一種訴訟標(biāo)的同一性的反訴類(lèi)型的區(qū)別問(wèn)題，按照第一種情況解決。

如果是后者，還要區(qū)分被告提出的是基于同一事實(shí)、相關(guān)事實(shí)所享有的消滅原告訴請(qǐng)的權(quán)利主張，還是限制原告訴請(qǐng)的權(quán)利主張（新民訴法司法解釋第91條采用了“法律關(guān)系變更”進(jìn)行表述雖為同一事實(shí)，就某些法律行為原告或根本未提及，或性質(zhì)認(rèn)定上不一致，應(yīng)歸入訴訟標(biāo)的之外的法律行為。若是提出消滅原告訴請(qǐng)的權(quán)利主張的，涉及法律關(guān)系消滅型抗辯與請(qǐng)求與本訴的防御方法具有關(guān)聯(lián)型反訴的區(qū)別問(wèn)題，按照第二種情況進(jìn)行處理。

若是提出限制原告訴請(qǐng)的權(quán)利主張的，性質(zhì)上是阻止原告對(duì)其主張已經(jīng)創(chuàng)設(shè)的權(quán)利法律后果的發(fā)生，如同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、延期清償?shù)?，但此?lèi)主張具有對(duì)原告訴請(qǐng)的依附性，原告撤回訴請(qǐng)?jiān)撝鲝堃簿统闪藷o(wú)本之木，沒(méi)有任何意義了，因不具獨(dú)立性，只能以抗辯行使提出。

反訴與禁止重復(fù)起訴的關(guān)系

反訴與禁止重復(fù)起訴間關(guān)系的實(shí)質(zhì)在于，新民訴法司法解釋強(qiáng)調(diào)糾紛一次性全面解決必然帶來(lái)禁止重復(fù)起訴制度的擴(kuò)張適用。理由是：既然新民訴法司法解釋要求在一次審理中盡量全面的解決所涉糾紛，必然要限制相關(guān)糾紛通過(guò)另行起訴的方式再提交法院，而通過(guò)擴(kuò)大禁止重復(fù)起訴的適用范圍正是為此提供的配套制度之一，讓當(dāng)事人意識(shí)到如果不在一次訴訟中解決相關(guān)糾紛，就可能喪失救濟(jì)途徑，促使其在訴訟中盡量窮盡所有訴請(qǐng)或抗辯，進(jìn)而“一次性的全面解決糾紛”的目的。

那么與本訴中存在共同爭(zhēng)點(diǎn)的請(qǐng)求，是否必然要求以反訴方式提出，若以另訴方式提出又是否構(gòu)成重復(fù)起訴呢？

從“一次性的全面解決糾紛”的角度出發(fā)，應(yīng)鼓勵(lì)被告以反訴方式要求法院審查自己的權(quán)利，以一個(gè)訴訟為契機(jī)，全面解決關(guān)聯(lián)糾紛，此也是美國(guó)法上強(qiáng)制反訴制度的源起。

但就我國(guó)現(xiàn)行立法而言，提起反訴還是另行起訴？這是被告的自由。

同時(shí)，新民訴法司法解釋第247條關(guān)于重復(fù)起訴禁止的規(guī)定也清晰界定了前訴后訴重復(fù)的條件。雖然第233條明確法院應(yīng)將反訴與本訴合并審理，但此應(yīng)當(dāng)以符合反訴提起條件為前提，而反訴是否提起又是被告的權(quán)利處分。因此筆者更強(qiáng)調(diào)民事訴訟程序是當(dāng)事人主導(dǎo)之程序，應(yīng)在當(dāng)事人處分原則下來(lái)追求“一次性的全面解決糾紛”的立法目的，故現(xiàn)階段最重要的還是準(zhǔn)確適用第233條來(lái)審查反訴是否成立的問(wèn)題。

訴的追加與變更的制度解讀

訴訟形成之后，法官應(yīng)就原告起訴來(lái)固定初步的審判對(duì)象，并在特定訴訟主體間進(jìn)行審理來(lái)解決糾紛。

在訴訟進(jìn)行中，原告有可能變動(dòng)原來(lái)的訴訟客體，這就是訴的客觀變化，又稱(chēng)廣義的訴訟變更追加。它包括可訴訟主體的變動(dòng)與訴訟客體的變動(dòng)。前者主要是指當(dāng)事人的變更追加，后者涉及訴訟程序中訴訟客體的變動(dòng)追加。訴訟客體在概念上又包括訴訟標(biāo)的與訴訟請(qǐng)求，只要兩者之一發(fā)生變更均屬于訴訟的客觀變更追加（下文簡(jiǎn)稱(chēng)訴的變更），而若是將訴訟請(qǐng)求理解為訴訟標(biāo)的下的具體權(quán)利主張，那么訴的變更關(guān)鍵還是在訴訟標(biāo)的，其主要形式為兩類(lèi)，一是保持原訴請(qǐng)的基礎(chǔ)上再追加新的訴請(qǐng)，二是提出原訴請(qǐng)，并以新請(qǐng)求取而代之的替換性變更。

新民訴法司法解釋第232條規(guī)定“在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，原告增加訴訟請(qǐng)求，被告提出反訴……，可以合并審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理”，是從合并審理角度來(lái)肯定訴的增加。上述條文中采取了“增加訴訟請(qǐng)求”的表述，在追加新訴請(qǐng)之外是否還包括變更訴請(qǐng)呢？規(guī)定并沒(méi)有涉及。

文義理解的話，僅是提到追加訴請(qǐng)而沒(méi)有變更訴請(qǐng)。但若是原告棄原訴請(qǐng)不顧，徑直提起與原訴請(qǐng)無(wú)關(guān)聯(lián)或覆蓋原訴請(qǐng)的新訴請(qǐng)，第232條并未禁止，這樣實(shí)質(zhì)也達(dá)到了變更訴請(qǐng)的目的。故筆者認(rèn)為，在未對(duì)增加訴請(qǐng)的范圍進(jìn)行限制的情況下，應(yīng)將第232條規(guī)定解讀為：其適用于追加訴請(qǐng)與變更訴請(qǐng)。

訴的追加、變更的范圍界定

新民訴法解釋第232條的規(guī)定，是將追加訴請(qǐng)的期限限定在法庭辯論結(jié)束前，表明原則允許進(jìn)行訴的追加、變更。

在羅馬法時(shí)期、1877年德國(guó)民訴法為了防止被告防御難度的增加，均在訴訟被提起后原則禁止再進(jìn)行訴的變更。之后隨著“一次性糾紛全部解決”理念的抬頭，認(rèn)識(shí)到允許原告變更訴請(qǐng)有助于相互牽連的糾紛能在一個(gè)程序中解決，進(jìn)而發(fā)揮合并審判機(jī)能以防止矛盾裁判與避免重復(fù)審理，故各國(guó)立法也逐漸放寬了對(duì)訴之客觀變更追加的限制。

但是，訴的變更和追加也可能造成的一個(gè)訴訟的過(guò)分拖延，不可避免地加重被告的防御困難，并危及程序安定性，這本身就是與訴之變更所欲實(shí)現(xiàn)的訴訟經(jīng)濟(jì)性的制度目的相悖的。那么如何在訴的變更追加中，防止訴訟拖而不決，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)性，就成為法官適用該條款時(shí)需要慎重把握的問(wèn)題。

對(duì)于這個(gè)問(wèn)題的解答，還應(yīng)回溯至對(duì)訴的追加變更性質(zhì)的理解，本質(zhì)而言，訴的追加變更是賦予原告的權(quán)能，但新訴請(qǐng)也可通過(guò)另訴來(lái)進(jìn)行。不過(guò)，新訴如符合新民訴法司法解釋第247條禁止重復(fù)起訴的規(guī)定，反過(guò)來(lái)也就賦予了在舊訴中一并解決的正當(dāng)性。

據(jù)此，只要屬于第247條所規(guī)定的不得再行起訴的情形，就應(yīng)在這個(gè)訴訟中予以解決，那么也應(yīng)允許原告就上述情形下變更追加訴請(qǐng)。

換言之，第247條的規(guī)定應(yīng)可理解為變更訴請(qǐng)的最低限度，即就同一訴訟標(biāo)的提起的不同訴請(qǐng)就可作為訴的追加變更的范圍。但僅限于此并不能完全達(dá)到訴的追加變更之制度目的。為了實(shí)現(xiàn)“一次性全面解決糾紛”，那實(shí)踐層面上就是解決當(dāng)事人在何種程度上可利用原有的訴訟程序的問(wèn)題。

日本民訴法第143條是將訴的變更范圍確定為“請(qǐng)求基礎(chǔ)”，并將其理解為“請(qǐng)求原因之事實(shí)關(guān)系有共通關(guān)系，而且變更后的請(qǐng)求具有同一性生活利益的情形，就可以認(rèn)為請(qǐng)求基礎(chǔ)沒(méi)有發(fā)生變更，”可在此范圍內(nèi)進(jìn)行訴的變更。筆者同意此觀點(diǎn)。

一個(gè)訴訟程序通過(guò)訴的變更可以實(shí)現(xiàn)糾紛解決范圍的擴(kuò)大和結(jié)果的終局性，在此層面上訴訟經(jīng)濟(jì)性的制度目的已然成就。但就被告來(lái)說(shuō)，一個(gè)訴訟程序中審理的新訴請(qǐng)，如果沒(méi)有脫離原告通過(guò)訴訟所確立的最初的訴訟標(biāo)的，固然不會(huì)影響被告的防御目標(biāo)。如果訴訟標(biāo)的發(fā)生了變更，但基礎(chǔ)原因事實(shí)關(guān)系沒(méi)有變化的，即訴的變更前后的訴訟資料還是共通的話，也僅屬于防御目標(biāo)的微調(diào)而非意外的變更，被告也未就訴的變更帶來(lái)更多的訴訟負(fù)擔(dān)，也不會(huì)導(dǎo)致訴訟的過(guò)分拖延，而且也能避免被告就同一事實(shí)重復(fù)的陷入糾紛，進(jìn)而以一次程序解決多個(gè)糾紛，反而對(duì)被告更有利。

據(jù)此，以同一訴訟標(biāo)的為下限，以作為原告最初訴請(qǐng)的原因事實(shí)關(guān)系為上限來(lái)限定訴的追加變更的范圍，應(yīng)屬于現(xiàn)階段的兩全之策。

當(dāng)然，訴的追加變更必要也會(huì)造成訴訟程序的拖延，不過(guò)若是原告不進(jìn)行訴的變更，按新民訴法司法解釋第247條規(guī)定不得再行起訴的，為了一次性、綜合的解決糾紛，毋寧應(yīng)當(dāng)忍受程序的遲延，允許原告進(jìn)行訴的變更。法官在適用此項(xiàng)制度時(shí)更應(yīng)把握好這個(gè)“度”，從具體案件的審理情況出發(fā)，從訴的變更追加是為了實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的目的出發(fā)，在允許訴的追加變更是要避免訴訟程序的顯著遲延，防止對(duì)被告利益造成不必要的損害，掌握好訴訟經(jīng)濟(jì)與被告訴訟權(quán)利保障之間的平衡。