題問(wèn)：針對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求，被告欲以其債權(quán)進(jìn)行抵銷時(shí)，應(yīng)主張抗辯或提起反訴？

訴訟中提出抵銷應(yīng)以何種方式？

作者｜楊宇曦（中國(guó)兵工物資集團(tuán)有限公司法務(wù)，民商事?tīng)?zhēng)議解決業(yè)務(wù)，微信號(hào)：yangyuxiyyx）

*本文經(jīng)作者授權(quán)發(fā)布，不代表其供職機(jī)構(gòu)及「高杉LEGAL」立場(chǎng)與觀點(diǎn)，且不作為針對(duì)任何個(gè)案的法律意見(jiàn)或建議*

一、問(wèn)題的提出

《合同法》第99條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對(duì)方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。通知自到達(dá)對(duì)方時(shí)生效。抵銷不得附條件或者附期限?！?/span>

在訴訟中，針對(duì)原告提出的債權(quán)清償請(qǐng)求，被告提出以自己的債權(quán)予以抵銷時(shí)，應(yīng)以抗辯或是反訴的方式提出？

之所以討論，是因?yàn)閮烧叱绦蛏嫌休^大差異：第一，抗辯無(wú)需以起訴的方式提出，無(wú)需交納案件受理費(fèi)，可以直接在本訴中處理；第二，反訴只能在一審辯論終結(jié)前提出，而抗辯在二審中也可以提出，如果將其作為一種反訴，被告在上訴審中就不可能主張抵銷；第三，抗辯的成立取決于本訴的成立，而反訴則不以本訴成立為前提，本訴和反訴分別裁判。

對(duì)于文首提出的問(wèn)題，我國(guó)法律和司法解釋未有明文規(guī)定，但最高院于2019年8月7日公布的《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要（征求意見(jiàn)稿）》第40條規(guī)定：“抵銷權(quán)既可以通知的方式行使，也可以提出抗辯或者提起反訴的方式行使?！?019年11月8日正式頒布的《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（下稱“《九民紀(jì)要》”）的第43條繼續(xù)保留了“可以提出抗辯或者提起反訴的方式行使”的規(guī)定。此前，上海市高級(jí)人民法院《關(guān)于審理涉及債權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件若干問(wèn)題的解答》（滬高法民二[2006]13號(hào)）等地方性司法文件也曾表達(dá)出相同的態(tài)度：當(dāng)事人可以直接在訴訟中提出抵銷的抗辯，并且不需要另行起訴或反訴，不需要交納案件受理費(fèi)。

規(guī)范并非憑空創(chuàng)造，《九民紀(jì)要》第43條的背后必然蘊(yùn)藏著最高院法官?gòu)募韧姸嗟陌咐锌偨Y(jié)而來(lái)的裁判智慧。問(wèn)題在于，審判實(shí)踐中法官對(duì)這一問(wèn)題是否存在較大爭(zhēng)議？法官認(rèn)為應(yīng)當(dāng)反訴或是只需抗辯的理由幾何？既然被告可以自主選擇反訴或抗辯為部分法院指導(dǎo)性意見(jiàn)所認(rèn)可，那么一線法官會(huì)不會(huì)仍然以被告未提起反訴為由不予審查？司法實(shí)踐中有沒(méi)有形成某種尚未被總結(jié)的審理標(biāo)準(zhǔn)，亦或傾向呢？需要說(shuō)明的是，本文中所提到的抵銷僅指“訴訟抵銷”，即一方當(dāng)事人以自己的債權(quán)抵銷對(duì)方作為訴訟請(qǐng)求的債權(quán)的行為。

二、案例中體現(xiàn)的兩種司法態(tài)度

（一）未提起反訴，法院不予審理

在案例檢索中發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)訴訟抵銷均是通過(guò)反訴的方式來(lái)提出的。當(dāng)事人何以選擇程序更復(fù)雜、成本更高的反訴呢？這是法官的選擇還是當(dāng)事人的選擇？部分法官會(huì)在審理過(guò)程中告知被告須提起反訴或另行起訴，這類告知導(dǎo)致被告的訴訟抵銷無(wú)法直接通過(guò)抗辯來(lái)實(shí)現(xiàn)，且一般不會(huì)記載于裁判文書(shū)和庭審筆錄之中，只能從個(gè)別裁判文書(shū)中探得一二。

在最高院（2014）民二終字第105號(hào)陳錫壽、汲崇權(quán)等與張德樹(shù)、蔣詠梅其他合同糾紛二審民事判決書(shū)中，二審法院寫(xiě)到：“本案中，張德樹(shù)、蔣詠梅主張陳錫壽、汲崇權(quán)多收取的1599734元應(yīng)在本案?jìng)鶆?wù)中抵銷的主要證據(jù)是萬(wàn)通物業(yè)向陳錫壽、汲崇權(quán)發(fā)出的有關(guān)通知。從該通知的內(nèi)容上看，1,599,734元的收取主體是東方美公司而非陳錫壽、汲崇權(quán)，陳錫壽、汲崇權(quán)對(duì)于上述債務(wù)予以否認(rèn)，張德樹(shù)、蔣詠梅亦未在本案中提起反訴。故張德樹(shù)、蔣詠梅關(guān)于陳錫壽、汲崇權(quán)多收取的1599734元應(yīng)在本案?jìng)鶆?wù)中抵銷的抗辯理由沒(méi)有法律依據(jù)，本院不予支持。雙方如有爭(zhēng)議，可另訴解決。”由于原告對(duì)債權(quán)存在異議，被告主張抵銷的債權(quán)法院無(wú)法直接確認(rèn)存在，法院又不愿意在本案中繼續(xù)審查作出決斷，因而直接將被告未提起反訴作為不支持抵銷的理由之一。

在最高院（2008）民二終字第49號(hào)福建省青州造紙有限責(zé)任公司與福建省青山紙業(yè)股份有限公司股東占用公司資金糾紛案中，一審法院以抵銷事項(xiàng)“與本案無(wú)關(guān)，屬另一法律關(guān)系”為由不予審理。被告認(rèn)為一審法院適用法律錯(cuò)誤提起上訴，而原告辯稱“上訴人在一審中從未依法提出任何反訴主張，應(yīng)駁回上訴”。最終二審法院一錘定音：“因青州造紙公司在一審期間沒(méi)有提出反訴，在二審期間提出此新的訴訟請(qǐng)求，本院不予審理。”可見(jiàn)法院默認(rèn)抵銷必須以反訴的形式提出，這樣被告在上訴審中就不可能主張債的抵銷。當(dāng)然，該案的裁判日期較早，難以代表目前最高院的司法態(tài)度。

根據(jù)南京市中院（2018）蘇01民終11029號(hào)南京博學(xué)苑房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與江蘇武進(jìn)建工集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書(shū)，原告武進(jìn)公司起訴被告博學(xué)苑公司支付工程款，被告以其受讓了第三人向被告轉(zhuǎn)讓的對(duì)原告的債權(quán)為由提出抵銷。一審中，法院對(duì)博學(xué)苑公司提出的債務(wù)抵銷抗辯不予審理，認(rèn)為：“現(xiàn)博學(xué)苑公司并不能證明其對(duì)武進(jìn)公司享有受讓的確定債權(quán)，故對(duì)于博學(xué)苑公司主張抵銷相關(guān)債權(quán)債務(wù)的意見(jiàn)，一審法院不予采納。博學(xué)苑公司如認(rèn)為其與武進(jìn)公司及南京工程學(xué)院之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系成立并有效，因與本案不屬于同一法律關(guān)系，應(yīng)另行訴訟主張權(quán)利。”被告上訴稱“在訴訟中被告行使抵銷權(quán)是典型的行使訴訟抗辯權(quán)，除非抵銷之債的金額大于本債，否則無(wú)需另案起訴或反訴”，并以上海市高院《對(duì)當(dāng)事人在訴訟中主張法定抵銷權(quán)若干問(wèn)題的研討意見(jiàn)》的規(guī)定作為論證依據(jù)。但二審法院認(rèn)為：“博學(xué)苑公司所主張的超付工程款，涉及案外工程，且既沒(méi)有該合同雙方的明確約定，也無(wú)人民法院發(fā)生法律效力的裁判或仲裁機(jī)構(gòu)生效裁決的確認(rèn)，武進(jìn)公司對(duì)此亦不予認(rèn)可，博學(xué)苑公司關(guān)于另案工程已超付工程款項(xiàng)的主張能否成立，亦尚未明確，一審法院不支持博學(xué)苑公司以其所稱的該尚未明確的債權(quán)沖抵本案應(yīng)付工程款，并已告知博學(xué)苑公司可就此另行主張權(quán)利，仍無(wú)不當(dāng)。”如果法院僅以不屬于同一法律關(guān)系為由不予審理，顯然不能令人信服。但該案中法院通過(guò)對(duì)被告提交的證據(jù)進(jìn)行初步審查，認(rèn)為其據(jù)以抵銷的債權(quán)尚不明確，從而無(wú)法構(gòu)成抵銷。一方面法官不在本案中對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行過(guò)多的糾纏，另一方面不貿(mào)然下結(jié)論斷定該債權(quán)不成立，而讓被告在另案中尋求救濟(jì)。理論上法官亦可以直接在本案中審理該債權(quán)是否成立，但現(xiàn)實(shí)卻是基層法院和中院案件審理數(shù)量極多，且審理該問(wèn)題可能涉及到追加第三人?；趯徬薜葔毫?，在不損害被告最終獲得清償?shù)那疤嵯拢ü俨辉敢庠谝话钢袑徖怼?/span>

根據(jù)最高院（2016）最高法民終440號(hào)紫云苗族布依族自治縣人民政府、貴州紫云順興置業(yè)有限公司合同糾紛二審民事判決書(shū)，原告起訴被告支付投資收益，被告以超付工程費(fèi)用以及應(yīng)由原告承擔(dān)的預(yù)留地征用費(fèi)用提出抵銷。但二審法院認(rèn)為：“因本案是由紫云順興公司提起的關(guān)于合作開(kāi)發(fā)收益分配問(wèn)題的爭(zhēng)議，紫云縣政府并未提起反訴，故紫云縣政府關(guān)于應(yīng)對(duì)紫云順興公司已完成工程成本進(jìn)行審計(jì)、紫云順興公司應(yīng)承擔(dān)的9%村預(yù)留地征用成本應(yīng)予抵銷等主張，均不屬于本案審理范疇，當(dāng)事人可以另行解決，本院對(duì)此不予審理。”法官并未闡明說(shuō)明抵銷為何必須以反訴提出，而是直接將未提起反訴作為在本案中不審理抵銷的理由?？梢酝茰y(cè)，該法官內(nèi)心或許采納了較常見(jiàn)的理由——抵銷事由與案件爭(zhēng)議并非同一法律關(guān)系。

（二）無(wú)需反訴，被告在抗辯中即可主張抵銷

盡管大部分案件中，原告是通過(guò)反訴的方式主張抵銷，但仍有部分案件法官明確指出無(wú)須另訴或者反訴，我們可以對(duì)裁判文書(shū)的說(shuō)理進(jìn)行簡(jiǎn)單的分析。

根據(jù)最高院（2017）最高法民終518號(hào)安徽盛仁投資有限公司、偉基建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書(shū)，盛仁投資公司（發(fā)包人及被告）與偉基建設(shè)公司（承包方及原告）簽訂《建筑工程施工合同》，由偉基建設(shè)公司承包工程建設(shè)，后偉基建設(shè)公司向盛仁投資公司支付履約保證金1000萬(wàn)元。后雙方發(fā)生糾紛，偉基建設(shè)公司訴至法院法院要求解除合同并返還履約保證金；盛仁投資公司以超額支付工程款為由，提出抵銷1000萬(wàn)元保證金。一審法院認(rèn)為：“盛仁投資公司主張沖抵多付的工程款，因其未提出反訴，主張抵銷金額也不明確，故本院在本案中不予處理。”二審法院首先指明訴訟抵銷并無(wú)明文規(guī)定，需要結(jié)合個(gè)案分析：“對(duì)于抵銷權(quán)的行使，既可以在訴訟中也可以在訴訟之外而為抵銷的意思表示，但在訴訟中的抵銷，是為抵銷抗辯或者反訴抵銷，并無(wú)法律明確規(guī)定，需要人民法院根據(jù)具體情況進(jìn)行確認(rèn)。”其次，二審法院認(rèn)為本案符合抵銷的條件：“因雙方互負(fù)債務(wù)數(shù)額已經(jīng)確定，債權(quán)債務(wù)明確，且為同一建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系項(xiàng)下發(fā)生的款項(xiàng)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同?，F(xiàn)雙方糾紛已訴至法院，債務(wù)均已到期。”最后，法院認(rèn)為抵銷無(wú)需以反訴的方式提出：“故盛仁投資公司作為一審被告在訴訟中選擇以抗辯的方式行使抵銷權(quán)，要求以其超額支付的工程款抵銷其應(yīng)返還偉基建設(shè)公司的保證金債務(wù)，符合法律規(guī)定抵銷權(quán)行使的構(gòu)成要件，而無(wú)需以被告提起反訴的方式主張抵銷。一審判決以盛仁投資公司未提出反訴為由未予采納其抗辯意見(jiàn)不當(dāng)，應(yīng)予糾正。”

本案中，最高院認(rèn)為在沒(méi)有法律明文規(guī)定的情況下，需要由法官行使自由裁量權(quán)來(lái)判定抵銷的行使方式，但也并未指明判斷的標(biāo)準(zhǔn)。從判決書(shū)的說(shuō)理可以看出，只要符合《合同法》第99條規(guī)定的互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同，債務(wù)已到期等法定抵銷的條件，即可認(rèn)定為無(wú)需通過(guò)提起反訴來(lái)主張抵銷。但是否滿足這些條件，只有經(jīng)過(guò)實(shí)體審理才能確認(rèn)。既然已經(jīng)在該案中針對(duì)被告抗辯的抵銷事由進(jìn)行了實(shí)體審理，即便最終經(jīng)審查不符合法定抵銷的要件，還須被告重新提起反訴嗎？

在山西智祥房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、海天建設(shè)集團(tuán)有限公司山西分公司、海天建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程合同糾紛一案中，原告海天公司要求被告智祥公司支付欠付的工程款，被告智祥公司以原告對(duì)被告有借款未償還為由，提出抵銷部分工程款。二審法院認(rèn)可了被告抵銷的抗辯理由，但原告不服提起再審，并提出智祥公司要求扣減代償借款的事由，不屬于履行涉案建設(shè)工程合同的抗辯事由，又涉及案外第三人的利益，應(yīng)當(dāng)反訴或另行起訴解決。但最高院再審裁定認(rèn)為：“涉案的代償借款是因海天集團(tuán)施工產(chǎn)生，是金錢債務(wù)，本案訴請(qǐng)的工程款也是金錢債務(wù)，該兩筆債務(wù)的標(biāo)的種類、品質(zhì)相同，不屬于依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的債務(wù)。故原審認(rèn)定該代償借款在應(yīng)付工程款中予以扣減并無(wú)不當(dāng)。”該案中，法官并未對(duì)抵銷是應(yīng)當(dāng)提起反訴還是主張抗辯分析，而是直接認(rèn)可了提起反訴并不是主張抵銷的必要條件。根據(jù)該裁定書(shū)的邏輯，在符合法定抵銷的條件時(shí)，法官即可判令予以抵銷，而無(wú)需討論是以反訴還是抗辯的方式提出。（參見(jiàn)：山西省高級(jí)人民法院（2018）晉民終15號(hào)民事判決書(shū)，最高人民法院（2018）最高法民申4540號(hào)民事裁定書(shū)）

根據(jù)遼寧省高院（2017）遼民終1330號(hào)安徽三建工程有限公司、大連兆贏置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書(shū)，一審法院認(rèn)為：“至于兆贏公司主張2014年12月3日的借款協(xié)議與本案一并處理問(wèn)題，由于兆贏公司與宏業(yè)公司對(duì)債權(quán)本金數(shù)額存在爭(zhēng)議且涉及他人，故本案不予處理。”法院不予處理的理由同樣是債權(quán)不確定且涉及案外人。二審中，被告提供了新證據(jù)，確認(rèn)了債務(wù)轉(zhuǎn)移的情況，即案外人將債權(quán)轉(zhuǎn)給了兆贏公司的法律行為生效的證據(jù)。從而二審法院據(jù)此認(rèn)定：“兆贏公司并未在原審中通過(guò)提起反訴向宏業(yè)公司主張返還借款，而僅是作抵銷的抗辯，原審判令宏業(yè)公司向兆贏公司給付欠款315萬(wàn)元超出審理范圍，應(yīng)予糾正。”二審能獲得改判的核心即在于，被告證明了籍以抵銷的債權(quán)成立，法官獲得了可以抵銷的確信之后，則不再執(zhí)著于抵銷應(yīng)在另案中提出。

在珠海市中院（2018）粵04民終3148號(hào)珠海海灣大酒店、廣東省拱北口岸中國(guó)旅行社有限公司合同糾紛二審民事判決書(shū)，二審法院采用的則是另一種論證思路：“反訴，首先必須符合訴的構(gòu)成要件。本案中，海灣大酒店（被告）的主張僅是用于反駁拱北口岸旅行社的訴訟請(qǐng)求，屬于抗辯，并非一個(gè)獨(dú)立的具有確認(rèn)、形成或給付內(nèi)容的訴。一審法院認(rèn)為海灣大酒店應(yīng)當(dāng)就2014年12月31日之后的數(shù)額抵銷問(wèn)題提起反訴，此認(rèn)定有誤，本院予以糾正。”該案法官遵循大陸法系的理論，直接認(rèn)為訴訟中的抵銷是一種防御方法，而不是反訴。這種理論是否為普遍接受暫且不論，但是可以表達(dá)一種觀點(diǎn)：抵銷作為一種訴似乎是沒(méi)有必要的，因?yàn)樗⒉灰螳@得給付，無(wú)需在勝訴的場(chǎng)合獲得執(zhí)行的名義，一旦抵銷即直接實(shí)現(xiàn)了債的清償。

根據(jù)最高人民法院（2018）最高法民終1266號(hào)國(guó)家開(kāi)發(fā)銀行、民和海源水電開(kāi)發(fā)有限公司借款合同糾紛二審民事判決書(shū)，被告提出抵銷，原告答辯稱被告未反訴不應(yīng)納入本案的審理范圍。法院雖未指明被告提出抵銷無(wú)需反訴，但直接對(duì)抵銷的事由進(jìn)行了實(shí)體審理，實(shí)質(zhì)上也是認(rèn)可了這一點(diǎn)。

可見(jiàn)，法官要求其另案起訴的重要依據(jù)在于現(xiàn)有的證據(jù)證明籍以抵銷的債權(quán)是明確的，最主要的情形就是被告受讓第三人債權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為是否生效，該證據(jù)往往需要債權(quán)出讓人的配合，如果有出讓人出具的情況說(shuō)明、視聽(tīng)資料等與《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》《債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知》等相互印證，則更為有利。相反，在涉及債權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況下，因?yàn)橛械谌说拇嬖?，使得債?quán)的確定性更為復(fù)雜，加之原告否認(rèn)該債權(quán)的存在，法官更傾向于被告另訴或提起反訴。

三、其他類似規(guī)范如何處理這一問(wèn)題？

反訴還是抗辯，并非僅在訴訟抵銷中存在，而是當(dāng)事人在眾多訴訟中經(jīng)常面臨的兩難選擇。當(dāng)規(guī)范的供給不足夠充分時(shí)，與其他制度的橫向比較顯得尤為重要，本文挑選了幾條與抵銷相似度較大的規(guī)范，以供參考。

《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要（征求意見(jiàn)稿）》第39條：“與人民法院可以依職權(quán)認(rèn)定合同無(wú)效不同，撤銷權(quán)只能由撤銷權(quán)人向人民法院提出。至于提出的方式，可以是提起訴訟或者反訴，也可以是提出抗辯……不能僅以當(dāng)事人未提起訴訟或者反訴為由就不支持其抗辯?！闭筋C布的《九民紀(jì)要》第42條刪除了“可以是提起訴訟或者反訴，也可以是提出抗辯”，但仍保留了“不能僅以當(dāng)事人未提起訴訟或者反訴為由不予審查或不予支持”的表述。與抵銷權(quán)相同，撤銷權(quán)也是形成權(quán)的一種。同樣，實(shí)踐中也有觀點(diǎn)認(rèn)為，撤銷權(quán)必須以反訴的形式提出。

《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》（京高法發(fā)[2012]245號(hào)）第28條：“工程尚未進(jìn)行竣工驗(yàn)收且未交付使用，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定為由要求拒付或減付工程款的，可以按抗辯處理；發(fā)包人要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或改建的合理費(fèi)用等損失的，應(yīng)告知其提起反訴或另行起訴?！薄端拇ㄊ「呒?jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》《江蘇省高級(jí)人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南》等多地的司法文件均有同樣的規(guī)定。與抵銷類似，要求扣減工程款不會(huì)產(chǎn)生新的給付義務(wù)，只是對(duì)承包人請(qǐng)求的一種對(duì)抗理由，但法官同樣需要對(duì)是否存在質(zhì)量不符合約定的情形進(jìn)行實(shí)體審理。

北京市高級(jí)人民法院《審理民商事案件若干問(wèn)題的解答之五（試行）》（京高法發(fā)[2007]168號(hào)）第18項(xiàng)：“合同履行抗辯權(quán)是法律明確規(guī)定的對(duì)抗或否認(rèn)對(duì)方請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利，在訴訟中體現(xiàn)為反駁。只要當(dāng)事人在答辯中有明確的意思表示，法院就應(yīng)該對(duì)其是否成立的事實(shí)進(jìn)行審理，而不應(yīng)要求當(dāng)事人另行提起訴訟或反訴。”本條雖然針對(duì)的是《合同法》中的同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)和先履行抗辯權(quán)制度，但其法律后果與抵銷有相似之處。

上海市高級(jí)人民法院《關(guān)于審理涉及債權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件若干問(wèn)題的解答》（滬高法民二[2006]13號(hào)）第六條：“債權(quán)受讓人對(duì)債務(wù)人提起訴訟，債務(wù)人以合同法第八十三條規(guī)定主張抵銷，是否需提起反訴？根據(jù)合同法第八十三條的規(guī)定，債務(wù)人對(duì)債權(quán)讓與人享有債權(quán)，且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時(shí)到期的，債務(wù)人可以向債權(quán)受讓人主張抵銷。該抵銷權(quán)的行使無(wú)須債務(wù)人提起反訴，法院在審理中應(yīng)查明債務(wù)人對(duì)債權(quán)讓與人的債權(quán)是否真實(shí)存在后，作出相應(yīng)判決?！痹摋l則直接指向訴訟抵銷的行使，并且針對(duì)的是存在債權(quán)讓與這類審查難度較大的案件。

在這些法院的指導(dǎo)性意見(jiàn)中，一種總的態(tài)度是：審判實(shí)踐中存在提起反訴和提出抗辯兩種做法，對(duì)此，法院對(duì)于主張的方式不宜過(guò)分嚴(yán)苛，當(dāng)事人既可以通過(guò)反訴方式，也可以通過(guò)提出抗辯的方式主張。如果必須要求以反訴提出，盡管在實(shí)體上也可能不會(huì)有違公正，但實(shí)際上即可能因處理結(jié)果存在先后，而對(duì)提出反訴的一方不夠合理。因此，考慮到案件的處理不僅要公正，而且要盡可能合理的要求，也考慮到訴訟效率的要求，當(dāng)事人提出抗辯的主張如果能夠成立的，一般不要求提起反訴，以便更好地保護(hù)當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益。

四、結(jié)論

首先，我們可以得出一個(gè)基本的結(jié)論——訴訟中主張抵銷是以抗辯的方式還是以反訴的方式，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有程序選擇權(quán)。《九民紀(jì)要》雖然不是法律或司法解釋，但隨著它的頒布實(shí)施，我們一定程度上可以避免“被告在一審期間未提出反訴，本院不予審理”的風(fēng)險(xiǎn)。但仍會(huì)有部分法院認(rèn)為反訴是一種必要或更為穩(wěn)妥的方式，《九民紀(jì)要》的頒布，可能并不會(huì)使得實(shí)踐中“以反訴而非抗辯的方式行使抵銷權(quán)更為普遍”的現(xiàn)狀而改變。在嘗試?yán)斫庖痪€法官的真實(shí)考量之后，我們可以得出第二個(gè)基本結(jié)論——法官不支持抗辯的是原因并非“法律關(guān)系不同，須提起反訴”，而是因無(wú)法直接確認(rèn)抵銷債權(quán)真實(shí)存在。這類造成法官“困擾”的情形包括：1.被告以受讓于案外人的債權(quán)而向原告主張抵銷的案件，而案外人無(wú)法參加訴訟或不愿提供相應(yīng)的說(shuō)明，或是涉及到追加第三人變得更麻煩；2.原告對(duì)抵銷債權(quán)提出異議，否認(rèn)其真實(shí)性，雙方爭(zhēng)議較大。在這些情況下，被告提供初步證據(jù)后，法院無(wú)法直接斷定債權(quán)的成立，不愿在本訴中處理，轉(zhuǎn)而要求其提起反訴，甚至另行起訴。

那么，法官要求被告另訴或反訴都是基于時(shí)間、績(jī)效等功利性訴求嗎？這就涉及到另一個(gè)問(wèn)題，被告在訴訟中已經(jīng)提出抵銷抗辯的，是否還可以就抵銷債權(quán)另行提起訴訟？司法實(shí)踐和理論對(duì)此并未形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。持肯定意見(jiàn)的觀點(diǎn)認(rèn)為，抵銷抗辯只是一種防御手段，不應(yīng)當(dāng)發(fā)生訴訟系屬的效果；被告即便在本訴中未能抵銷，仍可另訴。持否定意見(jiàn)的觀點(diǎn)認(rèn)為這應(yīng)屬于既判力約束原則的例外，避免產(chǎn)生后訴判決與前訴判決矛盾，如果本訴中處理了抵銷的抗辯，那被告不能就抵銷另行起訴。那么我們的第三個(gè)基本結(jié)論就是——在抵銷抗辯的原因事實(shí)較復(fù)雜、雙方爭(zhēng)議較大、短期內(nèi)難以做出判斷的情況下，法官無(wú)法直接地確定抵銷能否成立，出于保護(hù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利和避免矛盾判決的考慮，在本案中不予審理而要求反訴也是權(quán)宜之策。

其次，除了已經(jīng)為《九民紀(jì)要》所解決的“抵銷權(quán)既可以通知的方式行使，也可以提出抗辯或者提起反訴的方式行使”問(wèn)題外，然后通過(guò)制定規(guī)范來(lái)消除訴訟抵銷既判力的分歧甚至更為重要。

最后，對(duì)于當(dāng)事人而言，我們自然不能僅僅憑借《九民紀(jì)要》第43條的規(guī)定即直接舍棄反訴的道路，想當(dāng)然地采取更為簡(jiǎn)單的抗辯路徑。當(dāng)事人仍然要根據(jù)當(dāng)前籍以證明“抵銷能否成立”的證據(jù)是否足夠充分來(lái)進(jìn)行判斷：如果證據(jù)充分可以在本訴中提出抗辯一擊即中自然是最優(yōu)解，但如果證據(jù)還待補(bǔ)強(qiáng)或是不那么自信，可能聽(tīng)從法官的勸導(dǎo)提出反訴或另訴也未嘗不是一個(gè)利人利己的選擇。