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摘要：警示缺陷責(zé)任本質(zhì)上是一種過錯(cuò)責(zé)任，銷售者只在存在過錯(cuò)的情況下才應(yīng)對缺陷產(chǎn)品所致的損害承擔(dān)責(zé)任。在世界各國都對產(chǎn)品責(zé)任主體作出限制的大背景下，我國不加區(qū)分的讓銷售者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的做法過于嚴(yán)苛，正當(dāng)性也值得懷疑。 關(guān)鍵詞：警示缺陷，嚴(yán)格責(zé)任，銷售者責(zé)任 引言 在產(chǎn)品責(zé)任中，銷售者所承擔(dān)的責(zé)任該怎么定性，是嚴(yán)格責(zé)任還是過錯(cuò)責(zé)任？抑或是嚴(yán)格責(zé)任與過錯(cuò)責(zé)任的結(jié)合？對于這一問題的爭論產(chǎn)生于《侵權(quán)責(zé)任法》出臺(tái)之前，但并沒有因?yàn)椤肚謾?quán)責(zé)任法》的出臺(tái)而得以解決。責(zé)任是義務(wù)違反的結(jié)果，由于銷售者對產(chǎn)品所負(fù)義務(wù)為典型的警示義務(wù)，故本文從產(chǎn)品警示缺陷角度探討適合銷售者的責(zé)任問題。 一、警示缺陷的界定 什么是警示缺陷？各國對此表述不盡相同?！睹绹y(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》第104條將警示缺陷定義為“未給予適當(dāng)?shù)木婊蛑甘荆率巩a(chǎn)品存在不合理的安全性”。[1]美國《侵權(quán)法重述（第三版）》對警示缺陷做了詳盡解釋：當(dāng)產(chǎn)品之可預(yù)見的損害風(fēng)險(xiǎn)，能夠通過銷售者或其他分銷者提供合理的使用說明或者警示而加以減少或者避免，而沒有提供這樣的使用說明或者警示使得產(chǎn)品不具有合理的安全性能，該產(chǎn)品則存在缺乏使用說明或警示的缺陷。[2] 與美國的做法不同，《關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任法律適用的公約》[3]沒有對于警示缺陷的明確規(guī)定，而是通過將警示缺陷導(dǎo)致的損害作為產(chǎn)品損害的一種表現(xiàn)形式，在實(shí)質(zhì)上確立了警示缺陷制度。公約重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了警示缺陷的特征，即對產(chǎn)品的錯(cuò)誤說明，其第一條規(guī)定：“本公約確定制造商和其他由第三條規(guī)定的人因產(chǎn)品造成損害，包括因?qū)Ξa(chǎn)品的錯(cuò)誤說明或?qū)ζ滟|(zhì)量、特性或使用方法未提供適當(dāng)說明而造成損害責(zé)任所適用法律”。 與之一致，歐洲國家也不像美國那樣明確將產(chǎn)品缺陷具體劃分為不同類型，而只是確立了缺陷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，產(chǎn)品的說明、警示事項(xiàng)作為認(rèn)定產(chǎn)品是否安全的參考因素之一?！稓W洲經(jīng)濟(jì)共同體產(chǎn)品責(zé)任指令》第六條規(guī)定：“如果產(chǎn)品不能提供人們有權(quán)期待的安全性，即屬于缺陷產(chǎn)品。其應(yīng)考慮的情況包括：（1）產(chǎn)品的說明；（2）符合產(chǎn)品本來用途的合理使用；（3）產(chǎn)品投入流通的時(shí)間?！庇断M(fèi)者保護(hù)法》第10條第2款規(guī)定：“考慮下列情況，如果消費(fèi)品不具有合理安全性，則認(rèn)為不符合一般的安全要求：（a）與產(chǎn)品有關(guān)的任何標(biāo)識(shí)的使用，以及已做出或者將做出的有關(guān)產(chǎn)品保管、使用、消費(fèi)的指示或警告?！盵4] 我國《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》等沒有關(guān)于缺陷類型的明確劃分，但實(shí)踐中已經(jīng)借鑒美國產(chǎn)品責(zé)任法將產(chǎn)品缺陷區(qū)分為制造缺陷、設(shè)計(jì)缺陷、警示缺陷三種劃分方式。國家質(zhì)檢總局頒布的兩個(gè)部門法規(guī)《兒童玩具召回管理規(guī)定》、《食品召回管理規(guī)定》均已對警示缺陷作出明確規(guī)定，正在征集意見的《家用電器產(chǎn)品召回管理規(guī)定（征求意見稿）》亦有相關(guān)內(nèi)容。[5]另外，我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等一般法律與藥品、農(nóng)產(chǎn)品、食品特別法相配合，對產(chǎn)品警示做了詳盡要求和規(guī)范。[6] 《兒童玩具召回管理規(guī)定》第3條第2款：“本規(guī)定所稱缺陷，是指因設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、指示等方面的原因使某一批次、型號或類別的兒童玩具中普遍存在的具有同一性的、危及兒童健康和安全的不合理危險(xiǎn)?！?《食品召回管理規(guī)定》第3條：“本規(guī)定所稱不安全食品，是指有證據(jù)證明對人體健康已經(jīng)或可能造成危害的食品，包括：“…；（三）含有對特定人群可能引發(fā)健康危害的成份而在食品標(biāo)簽和說明書上未予以標(biāo)識(shí)，或標(biāo)識(shí)不全、不明確的食品；…?！?br> 通過比較各國規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，各國對于警示缺陷的認(rèn)識(shí)并無實(shí)質(zhì)分歧。所謂警示缺陷是指因?qū)Ξa(chǎn)品的使用風(fēng)險(xiǎn)和使用方法未進(jìn)行適當(dāng)?shù)木婊蛱崾?，從而使產(chǎn)品具有不合理的危險(xiǎn)。警示缺陷分為兩種類型，即對風(fēng)險(xiǎn)的警告缺陷和對正確使用方法的提示缺陷。警示缺陷與其他缺陷類型區(qū)別最大的在于，警示缺陷并非因產(chǎn)品本身存在缺陷所導(dǎo)致。警示缺陷與生產(chǎn)經(jīng)營者的告知義務(wù)往往緊密相連，并通過產(chǎn)品的說明書、標(biāo)簽等表現(xiàn)出來，實(shí)質(zhì)上是一種產(chǎn)品信息傳遞的失誤。在產(chǎn)品存在風(fēng)險(xiǎn)的情況下，產(chǎn)品也可能存在制造缺陷或者設(shè)計(jì)缺陷，但只要進(jìn)行了適當(dāng)?shù)木揪筒荒苷J(rèn)定為警示缺陷，因而，警示缺陷是一種無形的產(chǎn)品缺陷。 二、比較法視野中的銷售者責(zé)任 在產(chǎn)品缺陷致害案件中，銷售者應(yīng)否承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任，目前主要有兩種立法模式：以歐盟為代表的否認(rèn)式和以美國為代表的肯定式。 1.否認(rèn)式：將銷售者排除在產(chǎn)品責(zé)任人之外，以歐盟為代表。 歐盟國家一方面認(rèn)為“中間商難以對產(chǎn)品進(jìn)行檢查以發(fā)現(xiàn)缺陷，且財(cái)力較弱，不具有承擔(dān)損害賠償、分散危險(xiǎn)的能力”，不愿意將批發(fā)商、零售商等銷售者作為產(chǎn)品責(zé)任之主體；[7]另一方面又對生產(chǎn)者的定義進(jìn)行擴(kuò)充解釋，將部分具備特殊情形的銷售者涵蓋在其中。《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體產(chǎn)品責(zé)任指令》第3條第2、3款中將銷售者視為生產(chǎn)者的情況有：（1）進(jìn)口商，即“在商業(yè)活動(dòng)中以銷售、出租或其他形式的分銷為目的將產(chǎn)品輸入共同體的任何進(jìn)口者”；（2）不能指出具體生產(chǎn)者的銷售者，“除非其在合理的時(shí)間內(nèi)將生產(chǎn)者的身份或向他提供產(chǎn)品的人的身份通知給了受害人”。 可見，在歐盟國家，除了上述被視為“生產(chǎn)者”的兩類銷售者，其他銷售者并不承擔(dān)對所售產(chǎn)品的產(chǎn)品責(zé)任。此種模式為世界通行模式。歐盟以外的世界上絕大多數(shù)國家如日本、拉美各國，基本都對銷售者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任持否定態(tài)度，我國臺(tái)灣地區(qū)也持這種做法。 2.肯定式：原則上銷售者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任，但對于銷售者范圍進(jìn)行限縮，美國采用這種做法。 美國學(xué)者通常認(rèn)為，零售商和制造商一樣在從事把貨物銷售給公眾的經(jīng)營，零售商還在保證產(chǎn)品安全對制造商施加壓力以便其制造出更為安全的產(chǎn)品等方面處于有利的地位。因此，只要能夠證明產(chǎn)品存在警示缺陷，消費(fèi)者可以向銷售者主張警示缺陷責(zé)任。 美國《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》第102條A款規(guī)定：“產(chǎn)品銷售者是指從事產(chǎn)品銷售業(yè)務(wù)的任何自然人或?qū)嶓w，不論交易是為了使用、消費(fèi)或者再銷售。它包括產(chǎn)品制造者、批發(fā)商、分銷商和零售商，也包括產(chǎn)品的出租人、經(jīng)紀(jì)人?！卑凑铡肚謾?quán)法重述（第三版）》的觀點(diǎn)，“凡從事產(chǎn)品銷售或者分銷者業(yè)經(jīng)營活動(dòng)，銷售或者分銷缺陷產(chǎn)品，應(yīng)對該缺陷所造成的人身或者財(cái)產(chǎn)損害承擔(dān)責(zé)任”1.但下列銷售人被排除在銷售者之外而無須承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任：非商業(yè)性銷售者或分銷者。[8]重述第三版強(qiáng)調(diào)：“本節(jié)所述規(guī)則僅僅適用于從事對該缺陷產(chǎn)品進(jìn)行銷售業(yè)務(wù)或者其他分銷業(yè)務(wù)活動(dòng)的制造者以及其他商業(yè)銷售者或者分銷者。它不適用于對該產(chǎn)品的非商業(yè)性的銷售者或者分銷者。所以，規(guī)則既不適用于鄰里之間的食物買賣行為，也不適用于私有車主將自己的車轉(zhuǎn)賣給他人的行為”2.二手商品的商業(yè)銷售者?！爱a(chǎn)品責(zé)任法僅僅在銷售者存在過失或產(chǎn)品違反安全法規(guī)的前提下才對二手商品的商業(yè)銷售者適用嚴(yán)格責(zé)任。然而，如果銷售者的市場營銷行為使得通情達(dá)理的購買者認(rèn)為導(dǎo)致傷害的二手產(chǎn)品與新商品不存在差別，那么產(chǎn)品制造瑕疵的嚴(yán)格責(zé)任可以適用”。[9] 此種模式為美國獨(dú)有，在美國之外基本不存在要求銷售者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的立法例。 上述銷售者承擔(dān)或者不承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的前提，在于將產(chǎn)品責(zé)任定義為一種無過錯(cuò)責(zé)任或者嚴(yán)格責(zé)任，[10]即只要產(chǎn)品缺陷導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生，無論銷售者有無過錯(cuò)，對于受害人的損失，銷售者都要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 需要特別指出的是，盡管肯定模式的觀點(diǎn)在我國廣為流行，并在我國一度被認(rèn)為是世界通行模式。然事實(shí)上，持肯定觀點(diǎn)的主要是美國學(xué)者，在世界上處于絕對少數(shù)的地位。即使在美國，自美國《侵權(quán)法重述》第二版402A節(jié)規(guī)定了產(chǎn)品嚴(yán)格責(zé)任，并要求銷售者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任之后，在實(shí)務(wù)中關(guān)于銷售者應(yīng)否承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的爭議就不絕于耳。以新澤西、蒙大拿州法院為代表的法院認(rèn)為應(yīng)該在警示缺陷認(rèn)定中堅(jiān)持嚴(yán)格責(zé)任原則，認(rèn)為相對于消費(fèi)者無力保護(hù)自己之現(xiàn)狀，銷售者在經(jīng)濟(jì)實(shí)力、信息技術(shù)、風(fēng)險(xiǎn)管控、損失分擔(dān)以及訴訟能力方面都占有絕對的優(yōu)勢地位，讓其對警示缺陷中承擔(dān)起嚴(yán)格責(zé)任是實(shí)質(zhì)公平的一種體現(xiàn)，舉證要求極高的過失責(zé)任救濟(jì)往往對受傷的消費(fèi)者來說只是空中樓閣，只有適用嚴(yán)格責(zé)任才能對被害者提供較為周到的保護(hù)。[11]而以明尼蘇達(dá)州、愛荷華州法院為代表的一派則主張適用過失責(zé)任，認(rèn)為警示缺陷考察的是有沒有必要給予警示以及在有必要情況下給予的警示是否充分適當(dāng)，這在本質(zhì)上是對警示義務(wù)人的行為進(jìn)行合理性的分析。因此產(chǎn)品警示缺陷的判斷要著眼于行為人行為的合理性，即行為人的行為是否存在過錯(cuò)。義務(wù)人只有在知道或者應(yīng)當(dāng)知道產(chǎn)品存在危險(xiǎn)的情況下才有警示義務(wù)，因此沒有過失也就沒有警示缺陷責(zé)任。此種爭論，到近年已經(jīng)基本達(dá)成結(jié)論：“多數(shù)法院已經(jīng)承認(rèn)，在設(shè)計(jì)缺陷和警示缺陷中真正適用嚴(yán)格責(zé)任是不公平的、荒謬的，因?yàn)樗鼘?dǎo)致不穩(wěn)定、無限制的責(zé)任，窒息了改革，原告獲得了不義之財(cái)?！盵12]正因如此，《侵權(quán)法重述（第三版）》的報(bào)告人認(rèn)為，在警示缺陷責(zé)任中適用嚴(yán)格責(zé)任是不妥當(dāng)?shù)模骸搬槍χ圃烊毕菀鹭?zé)任而制定的402A節(jié)無法妥當(dāng)?shù)剡m用于設(shè)計(jì)缺陷或者警示缺陷之上?！庇捎阡N售者責(zé)任主要是警示缺陷責(zé)任，過失責(zé)任在警示責(zé)任中的引入，事實(shí)上排除了銷售者承擔(dān)嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任之可能。盡管仍然保留了產(chǎn)品責(zé)任這一外殼，但通過在設(shè)計(jì)缺陷和警示缺陷中引入過失責(zé)任，已經(jīng)改變了產(chǎn)品嚴(yán)格責(zé)任的內(nèi)臟，從而與不承認(rèn)銷售者產(chǎn)品責(zé)任的否定式模式大致趨同。 三、從警示缺陷視角看銷售者責(zé)任 筆者認(rèn)為，銷售者應(yīng)否承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任，關(guān)鍵是要看銷售者對產(chǎn)品缺陷形成的控制和影響力。顯然，與全面控制產(chǎn)品品質(zhì)的生產(chǎn)者相比，銷售者唯在警示缺陷的形成上具有一定影響，設(shè)計(jì)缺陷和制造缺陷的形成都與其沒有任何關(guān)聯(lián)，若從無義務(wù)即無責(zé)任的角度言，銷售者即算對產(chǎn)品缺陷承擔(dān)責(zé)任，也只能是單純的警示缺陷責(zé)任。 那么，銷售者在何種情況下具有警示義務(wù)呢？ 筆者認(rèn)為，概括的讓銷售者承擔(dān)或者不承擔(dān)警示義務(wù)都有失妥當(dāng)。銷售者有無警示義務(wù)，要看讓銷售者提供警示義務(wù)是否切實(shí)可行?！胺刹荒軓?qiáng)人所難”，如果警示的提供對于銷售者來說是不可能、不可行的，那么讓銷售者承擔(dān)起警示義務(wù)就有失妥當(dāng)。因此，銷售者是否承擔(dān)警示義務(wù)應(yīng)具體情況具體分析。由于產(chǎn)品警示涉及的事項(xiàng)過于紛繁復(fù)雜，故難以籠統(tǒng)歸類。不過，起碼在下述情況下，銷售者負(fù)有警示義務(wù)與否是清楚的： 1.對于已經(jīng)完成缺陷的警示設(shè)置，無需也不便由銷售者重復(fù)警示的產(chǎn)品，銷售者沒有警示之義務(wù)。產(chǎn)品警示的設(shè)置一般是通過產(chǎn)品說明書、標(biāo)簽或者產(chǎn)品本身來完成的，警示的設(shè)置一般也是產(chǎn)品包裝過程中的一部分，大多數(shù)情況下產(chǎn)品警示的設(shè)置都是由生產(chǎn)者完成的。畢竟生產(chǎn)者對產(chǎn)品性能最為了解，對于風(fēng)險(xiǎn)具有最有力的控制能力，銷售者對產(chǎn)品內(nèi)在真實(shí)信息的了解和對產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)的控制能力相對較弱。對于一個(gè)已經(jīng)由生產(chǎn)者設(shè)置了警示，而且該種警示已經(jīng)蘊(yùn)含在產(chǎn)品包裝之中的產(chǎn)品，銷售者再次提供警示顯得多余而不切實(shí)際，過多標(biāo)簽的添加反倒會(huì)減少產(chǎn)品的適銷性。筆者認(rèn)為，此種情況下銷售者沒有警示之義務(wù)，除非銷售者明知該產(chǎn)品存在已設(shè)置警示之外的其他缺陷。 2.對于產(chǎn)品警示依靠銷售者提供的產(chǎn)品，銷售者應(yīng)承擔(dān)警示義務(wù)。某些原材料（如石油）、半成品、散裝產(chǎn)品（如中草藥）的缺陷，生產(chǎn)者無法通過說明書，標(biāo)簽等一般方式予以警示，此時(shí)生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)將相關(guān)警示信息傳遞給銷售者，然后由銷售者直接對消費(fèi)者進(jìn)行警示。因?yàn)?，銷售者在這種情況下對產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)的控制能力要強(qiáng)于生產(chǎn)者，而且其與消費(fèi)者的關(guān)系也是最近的。因此，當(dāng)銷售者提供警示義務(wù)變得可能和必要時(shí)，銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起警示義務(wù)。 顯然，對銷售者責(zé)任的分析只能在其具有警示義務(wù)的范圍內(nèi)展開，而銷售者的行為是否違反了警示義務(wù)要結(jié)合警示時(shí)間、警示位置、警示語言內(nèi)容等標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行綜合判斷。一個(gè)永遠(yuǎn)不能忽視的事實(shí)是：警示缺陷形成的基礎(chǔ)和制造缺陷有著本質(zhì)的不同——它并非產(chǎn)品本身的瑕疵。在產(chǎn)品制造缺陷中，生產(chǎn)者有一套預(yù)先設(shè)計(jì)的生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，只要通過產(chǎn)品檢測確定最終產(chǎn)品偏離了設(shè)計(jì)方案，我們就可以將其認(rèn)定為制造缺陷。而警示缺陷是產(chǎn)品相關(guān)信息傳遞的失誤，并非產(chǎn)品自身瑕疵所致，因此對于警示缺陷的判定顯得更為主觀，幾乎不可能離開對行為人是否違反義務(wù)的過錯(cuò)分析。盡管有觀點(diǎn)認(rèn)為，警示缺陷的判定不需考慮行為人的過錯(cuò)，而應(yīng)該著眼于產(chǎn)品，只要行為人提供了具有不合理警示的產(chǎn)品，并造成了損害，行為人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)產(chǎn)品警示缺陷責(zé)任。但是，如何判斷產(chǎn)品的警示是否合理和充分，又是一個(gè)對警示合理性的判斷分析問題，“而合理性的概念正是根植于過錯(cuò)的法律歸責(zé)之中”。 概言之，銷售者之責(zé)任應(yīng)是其違反義務(wù)的法律后果，因此，應(yīng)該奉行過錯(cuò)責(zé)任原則，堅(jiān)持責(zé)任與義務(wù)違反相結(jié)合的原則。如果堅(jiān)持產(chǎn)品責(zé)任的嚴(yán)格責(zé)任性質(zhì)，應(yīng)將其從產(chǎn)品責(zé)任中剔除，將其歸入一般侵權(quán)責(zé)任范疇；若要堅(jiān)持在產(chǎn)品責(zé)任中歸責(zé)，則應(yīng)改變將產(chǎn)品責(zé)任單純視為嚴(yán)格責(zé)任的做法，將產(chǎn)品責(zé)任歸責(zé)多元化，使之包含過錯(cuò)責(zé)任。 四、我國銷售者警示責(zé)任承擔(dān)的法律現(xiàn)狀及其反思 1.我國侵權(quán)責(zé)任法對于銷售者責(zé)任的規(guī)定 《侵權(quán)責(zé)任法》沿襲了《產(chǎn)品質(zhì)量法》對于銷售者責(zé)任的認(rèn)定方式，將其規(guī)定在第42、43條。其中第42條規(guī)定“因銷售者的過錯(cuò)使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。據(jù)此，有學(xué)者指出，銷售者在產(chǎn)品責(zé)任中承擔(dān)的是過錯(cuò)責(zé)任，因?yàn)椤氨緱l已明確規(guī)定銷售者承擔(dān)責(zé)任的前提是有過錯(cuò)，即過錯(cuò)責(zé)任原則”。而本法第43條進(jìn)一步規(guī)定“因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償”。據(jù)此，有人認(rèn)為我國對于銷售著責(zé)任的規(guī)定其實(shí)是劃分為兩個(gè)層次的：一是面向消費(fèi)者這個(gè)層次時(shí)，無論是生產(chǎn)者還是銷售者對于消費(fèi)者承擔(dān)的都是嚴(yán)格責(zé)任，銷售者此時(shí)并不能以自己沒有過錯(cuò)來向消費(fèi)者主張免責(zé)，銷售者與生產(chǎn)者是產(chǎn)品責(zé)任的第一序列責(zé)任人。二是在銷售者與生產(chǎn)者在內(nèi)部責(zé)任劃分上，銷售者承擔(dān)的是過錯(cuò)責(zé)任。類似的規(guī)定也適用于銷售者和運(yùn)輸者、倉儲(chǔ)者等第三人內(nèi)部責(zé)任的劃分上。 在筆者看來，我國銷售者責(zé)任形式上是過錯(cuò)責(zé)任，實(shí)際上是嚴(yán)格責(zé)任。形式上，《侵權(quán)責(zé)任法》第42條規(guī)定銷售者承擔(dān)責(zé)任的條件為兩個(gè)：銷售者對于缺陷形成有過錯(cuò)，或銷售者既不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明產(chǎn)品的供貨者。前者是典型過錯(cuò)責(zé)任，后者被認(rèn)為系推定過錯(cuò)。然實(shí)際上，學(xué)界通常認(rèn)為銷售者和生產(chǎn)者形成責(zé)任總體，銷售者責(zé)任應(yīng)作兩層分解：⑴在外部責(zé)任上，銷售者與生產(chǎn)者一樣對外承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，不得以無過錯(cuò)對抗受害人主張；⑵在內(nèi)部責(zé)任分配上，銷售者承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，生產(chǎn)者承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。只在與生產(chǎn)者的內(nèi)部關(guān)系上，銷售者承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。[13] 3.反思與建議 通過前述比較可以發(fā)現(xiàn)，我國這種直接不加限制地將銷售者列為產(chǎn)品責(zé)任的責(zé)任人，將其與生產(chǎn)者捆綁在一起，要求其對消費(fèi)者承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任的做法甚為罕見，我國銷售者責(zé)任遠(yuǎn)比其他發(fā)達(dá)國家嚴(yán)苛，這種脫離實(shí)際的理想主義做法可能產(chǎn)生嚴(yán)重的后果。美國產(chǎn)品責(zé)任的歷史就是一個(gè)很好的例子。從上世紀(jì)60年代中期開始，美國產(chǎn)品責(zé)任法不斷發(fā)展,把對消費(fèi)者的保護(hù)帶入了一個(gè)黃金時(shí)期。但由于責(zé)任費(fèi)用大幅增加，使得企業(yè)負(fù)擔(dān)大增，從而使企業(yè)怨聲載道。企業(yè)界人士開始指責(zé)產(chǎn)品責(zé)任制度，他們將產(chǎn)品責(zé)任案件的原告和律師稱為蝗災(zāi)，說“這些人要血洗美國的企業(yè)和擾亂美國的傳統(tǒng)價(jià)值觀”。[14]經(jīng)濟(jì)法學(xué)派的學(xué)者們也開始對這種過熱的產(chǎn)品責(zé)任訴訟提出質(zhì)疑。正因如此，在侵權(quán)法重述第二版首次規(guī)定了銷售者產(chǎn)品責(zé)任之后，但30年后的侵權(quán)法重述第三版不僅未發(fā)展銷售者嚴(yán)格責(zé)任，反而開始尋求限制。[15] 我國許多學(xué)者對嚴(yán)格責(zé)任的作用推崇備至，然而此種近乎迷信的信念很難經(jīng)得起推敲。由于責(zé)任承擔(dān)和義務(wù)遵守與否并無關(guān)聯(lián)，這種類似結(jié)果責(zé)任的做法只會(huì)導(dǎo)致商品流通領(lǐng)域短視盛行，形不成有影響、負(fù)責(zé)任的流通企業(yè)；尤其是我國生產(chǎn)企業(yè)誠信意識(shí)不高，產(chǎn)品質(zhì)量水平普遍偏低，使銷售者與生產(chǎn)者一起承擔(dān)連帶責(zé)任，事實(shí)上通過加重銷售者的責(zé)任減輕了不負(fù)責(zé)任的生產(chǎn)商所承擔(dān)的責(zé)任，從實(shí)踐效果上說，我國改革開放至今很少形成有影響力的流通企業(yè)，一些有著良好品牌形象的國際知名流通企業(yè)進(jìn)入我國以后也屢現(xiàn)違規(guī)經(jīng)營的情況，不能不說與不當(dāng)?shù)呢?zé)任設(shè)計(jì)存在某種關(guān)聯(lián)。 在銷售者責(zé)任設(shè)計(jì)上，筆者認(rèn)為采取以下模式更有有助于社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的減少：保留關(guān)于銷售者責(zé)任的規(guī)定，但對銷售者責(zé)任歸責(zé)原則作修改。在第43條增加一款作為第二款：受害人向產(chǎn)品生產(chǎn)者請求賠償?shù)?，生產(chǎn)者不得以對產(chǎn)品沒有過錯(cuò)為由免責(zé)；受害人向產(chǎn)品銷售者請求賠償?shù)?，?shí)行舉證責(zé)任倒置，由銷售者就其沒有過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。增加一條，作為第44條，規(guī)定“下列商品的出賣人不視為銷售者，不承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任：㈠物品的非商業(yè)性出賣人；㈡二手商品的商業(yè)銷售者?！? 此種模式下銷售者侵權(quán)責(zé)任主要是兩種：過錯(cuò)推定責(zé)任和一般過錯(cuò)責(zé)任。其理由是：1、要求銷售者對無過錯(cuò)負(fù)舉證責(zé)任，既能實(shí)現(xiàn)在舉證環(huán)節(jié)上向受害人傾斜之目的，又使銷售者義務(wù)與責(zé)任對接，把銷售者承擔(dān)責(zé)任與是否盡到安全注意義務(wù)聯(lián)系起來。2、一般物品的非商業(yè)性出賣人只是買賣合同中的出賣方，在出賣人與買受人之間并不存在力量失衡問題，因此，只需承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。二手物品購買人對物品質(zhì)量的期待與新產(chǎn)品購買人的期待有本質(zhì)的不同。舊貨購買人對物品質(zhì)量的期待明星低于對新商品質(zhì)量的期待，不宜要求出售人承擔(dān)過重的舉證責(zé)任。 不過，在《侵權(quán)責(zé)任法》剛剛通過的大背景下，仍然宣揚(yáng)銷售者責(zé)任的重新構(gòu)建多少有點(diǎn)不合時(shí)宜。目前最現(xiàn)實(shí)的做法是最高人民法院在侵權(quán)責(zé)任法實(shí)施細(xì)則中對銷售者產(chǎn)品責(zé)任予以緩和。對此，筆者提出如下建議：1.改變銷售者概念模糊不清的現(xiàn)狀，通過限縮解釋，將二手物品出賣人、非營業(yè)性出賣人排除在銷售者之外；2.拋棄將生產(chǎn)者與銷售者視為一個(gè)責(zé)任總體、其過錯(cuò)只具有內(nèi)部對抗性的觀點(diǎn)，而將第42條作為確定銷售者責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，在缺陷產(chǎn)品致害的情況下，依據(jù)第43條，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償。但是，選擇對象不同，舉證責(zé)任也有所不同。生產(chǎn)者應(yīng)承擔(dān)無過錯(cuò)產(chǎn)品責(zé)任，故對于生產(chǎn)者，被侵權(quán)人只需證明因缺陷產(chǎn)品受到侵害之事實(shí)，生產(chǎn)者就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；而依據(jù)第42條第1款，銷售者承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，故被侵權(quán)人還必須就銷售者存在過錯(cuò)舉證，否則，銷售者不承擔(dān)責(zé)任。只在具有第42條第2款的情形，即既不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的情況下，銷售者始承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任?！?br> 參考文獻(xiàn) [1] 《美國統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》并非美國的正式法律文件，而是美國商務(wù)部在1979年公布的專家建議文本。 [2] 肖永平、龔樂凡、汪雪飛譯.侵權(quán)法重述第三版：產(chǎn)品責(zé)任[M].北京：法律出版社，2006.16. [3] 公約于1973年10月2日正式簽字，簽約國有：法國、比利時(shí)、奧地利、盧森堡、荷蘭、葡萄牙、瑞士、南斯拉夫、捷克斯洛伐克9個(gè)國家。 [4] 國家技術(shù)監(jiān)督局政策法規(guī)司編.國外產(chǎn)品質(zhì)量與產(chǎn)品責(zé)任[M]. 北京：中國計(jì)量出版社,1992.30,48. [5] 《家用電器產(chǎn)品召回管理規(guī)定（征求意見稿）》第3條第2款：“本規(guī)定所稱缺陷，是指因設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、指示等方面的原因使某一批次、型號或類別的家用電器產(chǎn)品中普遍存在的具有同一性的、危及人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全的不合理危險(xiǎn)?！?br> [6] 陳璐.產(chǎn)品責(zé)任[M].北京：中國法制出版社,2010.66. [7] 趙相林、曹俊.國際產(chǎn)品責(zé)任法[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社,2000.239. [8] 肖永平、龔樂凡、汪雪飛譯.侵權(quán)法重述第三版：產(chǎn)品責(zé)任[M].北京：法律出版社，2006.16. [9] 文森特·R·約翰遜.美國侵權(quán)法[M].趙秀文等譯.中國人民大學(xué)出版社,2002.202. [10] 在歷史習(xí)慣上，大陸法系稱為無過錯(cuò)責(zé)任，英美法系則稱為嚴(yán)格責(zé)任。 [11] 李響.美國產(chǎn)品責(zé)任法精義[M].長沙：湖南人民出版社，2009.235. [12] 肖永平、龔樂凡、汪雪飛譯.侵權(quán)法重述第三版：產(chǎn)品責(zé)任[M].北京：法律出版社，2006.3. [13] 相關(guān)觀點(diǎn)參見王利明主編.中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義[M].北京：中國法制出版社,2010.212；高圣平主編.中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法立法爭點(diǎn)、立法例和經(jīng)典案例[M].北京:北京大學(xué)出版社,2010.471；楊立新.〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文釋解與司法適用[M].北京：人民法院出版社,2010.277. [14] James A. Henderson Jr. and Theodore Eisenherg. The Quiet Revolution. 20 Anglo-American L. Rev:188-191(1990). [15] 梁亞.美國產(chǎn)品責(zé)任法中歸責(zé)原則變遷之解析[J].環(huán)球法律評論,2008,(1). （作者單位：廣東商學(xué)院法學(xué)院；廣西桂林市陽朔縣人民法院） |
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