法信· 類案裁判規(guī)則

1.缺陷產(chǎn)品的境外生產(chǎn)商是召回缺陷產(chǎn)品的最終責(zé)任主體，缺陷產(chǎn)品的進(jìn)口銷售商可直接向與其無合同關(guān)系的境外生產(chǎn)商主張產(chǎn)品召回?fù)p失——廣東本草藥業(yè)集團(tuán)有限公司與貝斯迪大藥廠產(chǎn)品責(zé)任糾紛案

案例要旨：缺陷產(chǎn)品的境外生產(chǎn)商是召回缺陷產(chǎn)品的最終責(zé)任主體，在其不履行召回義務(wù)的情形下，境內(nèi)銷售商即使與境外生產(chǎn)商之間沒有合同關(guān)系，其仍有權(quán)依據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量法、侵權(quán)責(zé)任法等相關(guān)規(guī)定，直接向境外生產(chǎn)商主張權(quán)利。境外生產(chǎn)商怠于履行召回義務(wù)造成損失的，境內(nèi)銷售商可主張賠償，其范圍應(yīng)限于境外生產(chǎn)商怠于履行產(chǎn)品召回義務(wù)這一不作為侵權(quán)行為造成的直接損失，包括境內(nèi)銷售商庫存的及其已在中國境內(nèi)召回的缺陷產(chǎn)品的損失、其為實(shí)施產(chǎn)品召回所支付的費(fèi)用以及因境外生產(chǎn)商未及時(shí)召回導(dǎo)致缺陷產(chǎn)品過期報(bào)廢而產(chǎn)生的處置費(fèi)用等。境內(nèi)銷售商與境外生產(chǎn)商之間無合同關(guān)系，其以侵權(quán)之訴向境外生產(chǎn)商主張賠償，其在境內(nèi)銷售缺陷產(chǎn)品的可得利益損失系其應(yīng)自行承擔(dān)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，境外生產(chǎn)商無需賠償。同時(shí)，境內(nèi)銷售商庫存產(chǎn)品及其已召回產(chǎn)品的損失不應(yīng)包括銷售利潤，應(yīng)以其從上一級經(jīng)銷商的購買價(jià)為依據(jù)計(jì)算賠償金額。

【案號】（2019）最高法商初1號

【審理法院】最高人民法院

【來源】《人民司法·案例》2020年第8期

2.生產(chǎn)者對投入流通的缺陷產(chǎn)品未及時(shí)采取補(bǔ)救措施，對擴(kuò)大的損害應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任——朱傳玉與劉毛官、永康市芙蓉王燃具有限公司等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案

案例要旨：燃具公司生產(chǎn)的灶具在投入市場流通后存在質(zhì)量缺陷，危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的，燃具公司未及時(shí)采取警示、召回等補(bǔ)救措施的，其對事故發(fā)生與損害擴(kuò)大存在過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

【案號】（2014）奉民一（民）初字第777號

【審理法院】上海市奉賢區(qū)人民法院

【來源】法信精選

3.生產(chǎn)者、銷售者未對已進(jìn)入流通領(lǐng)域的產(chǎn)品采取警示、召回等補(bǔ)救措施，造成損害擴(kuò)大的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任——?jiǎng)ⅰ痢?、翟××與張××、××燃?xì)庥镁吖镜壬鼨?quán)糾紛案

案例要旨：直排式熱水器在投入流通后發(fā)現(xiàn)存在缺陷，國家明令禁止生產(chǎn)和銷售，生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當(dāng)采取警示、召回等補(bǔ)救措施，未及時(shí)采取補(bǔ)救措施或者補(bǔ)救措施不力造成損害擴(kuò)大的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

【審理法院】山東省濟(jì)南市中級人民法院

【來源】王旭光主編：《侵權(quán)責(zé)任法實(shí)務(wù)論證與案例精析》，法律出版社2010年版。

4.缺陷汽車在召回時(shí)未發(fā)生損害，汽車公司采取的召回措施積極有效，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任——李先生與A汽車有限公司產(chǎn)品責(zé)任糾紛案

案例要旨：消費(fèi)者提出購買的轎車存在缺陷后，汽車公司積極主動(dòng)檢查、檢測，并向國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局遞交了包含維修措施和改進(jìn)措施的召回報(bào)告。缺陷汽車在召回時(shí)未發(fā)生損害，汽車公司采取的召回措施積極有效，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

【來源】吳春岐、辛赤兵主編：《侵權(quán)責(zé)任法條文精解與案例評析》，法律出版社2010年版。

5.生產(chǎn)者能夠證明產(chǎn)品沒有投入流通的，對因該產(chǎn)品造成的損害免責(zé)——陳某訴甲體育器材公司、劉某產(chǎn)品責(zé)任糾紛案

案例要旨：受害人使用生產(chǎn)者的缺陷產(chǎn)品（臂力器）受到傷害，該產(chǎn)品存在缺陷和受害人受到傷害以及產(chǎn)品缺陷與損害之間的因果關(guān)系都可以證明。但是該臂力器是生產(chǎn)者已經(jīng)認(rèn)定有嚴(yán)重缺陷而存放在廢品倉庫中的，并未投入流通。所以生產(chǎn)者對沒有投入流通的臂力器不承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任。

【來源】張洪建、徐銀波編著：《侵權(quán)責(zé)任法法條精義與案例指導(dǎo)》，法律出版社2010年版。

法信·司法觀點(diǎn)

1.跟蹤觀察義務(wù)的內(nèi)容

本條規(guī)定明確了產(chǎn)品使用人要求生產(chǎn)者、銷售者對缺陷產(chǎn)品采取停止銷售、警示和召回等補(bǔ)救措施的請求權(quán)基礎(chǔ)。產(chǎn)品投入流通后發(fā)現(xiàn)存在的“缺陷”，包括依照科技水平進(jìn)步原來不能認(rèn)為是缺陷現(xiàn)在構(gòu)成缺陷的情形和依照當(dāng)時(shí)科學(xué)水平就能認(rèn)定為缺陷而由于過錯(cuò)沒有發(fā)現(xiàn)的缺陷。本條規(guī)定在充分救濟(jì)產(chǎn)品使用人的同時(shí)，也充分發(fā)揮了現(xiàn)代侵權(quán)法的預(yù)防功能（防止實(shí)際損害的擴(kuò)大）。生產(chǎn)者對缺陷產(chǎn)品采取停止銷售、警示和召回等補(bǔ)救措施的義務(wù)，即為產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)。此時(shí)生產(chǎn)者、銷售者要承擔(dān)的賠償責(zé)任并不是產(chǎn)品制造缺陷或設(shè)計(jì)缺陷所導(dǎo)致的損害，而是他們沒有盡到相應(yīng)的售后警示和召回等義務(wù)所導(dǎo)致的損失。跟蹤觀察義務(wù)的確立，通過對售出產(chǎn)品的跟蹤觀察、記錄、及時(shí)警示以及召回可以在很大程度上避免因?yàn)楫a(chǎn)品存在制造缺陷、設(shè)計(jì)缺陷或警示缺陷以及發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)所可能招致的實(shí)際損失的發(fā)生。

跟蹤觀察的義務(wù)主體是生產(chǎn)者，銷售者包括批發(fā)商、分銷商等對制造商負(fù)有協(xié)助的義務(wù)，但對外部而言，生產(chǎn)者和銷售者在違反跟蹤觀察義務(wù)時(shí)，應(yīng)該對消費(fèi)者承擔(dān)連帶責(zé)任。生產(chǎn)者與銷售者承擔(dān)跟蹤觀察義務(wù)所對應(yīng)的權(quán)利主體自然就是消費(fèi)者，不僅包括直接購買產(chǎn)品的人，還應(yīng)包括其他使用產(chǎn)品的第三人。具體而言，跟蹤觀察義務(wù)的內(nèi)容包括停止銷售、售后警示、產(chǎn)品召回及其他補(bǔ)救措施（如跟蹤監(jiān)視）等。

（一）停止銷售

生產(chǎn)者、銷售者對投入流通的產(chǎn)品負(fù)有踉蹤監(jiān)視的義務(wù)：于消極方面，生產(chǎn)者有必要建立完備的客戶投訴和信息反饋機(jī)制，明確消費(fèi)者投訴渠道，保存并報(bào)告消費(fèi)者所反映的產(chǎn)品質(zhì)量問題；于積極方面，生產(chǎn)者應(yīng)該完備產(chǎn)品質(zhì)量回訪機(jī)制，在提取有效信息的基礎(chǔ)上，對產(chǎn)品的設(shè)計(jì)、制造以及警示說明方面進(jìn)行相應(yīng)的改進(jìn)。在發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品存在缺陷時(shí)，生產(chǎn)者、銷售者要承擔(dān)對產(chǎn)品存在缺陷的如實(shí)報(bào)告義務(wù)。一旦經(jīng)營者提供的商品存在缺陷，可能對消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)安全造成危害，應(yīng)當(dāng)停止對該產(chǎn)品的銷售。應(yīng)該說，“停止銷售”屬于產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)的重要內(nèi)容，也是防止損害擴(kuò)大的有力措施。本條規(guī)定在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》上述規(guī)定的基礎(chǔ)上，將停止銷售作為一項(xiàng)獨(dú)立的補(bǔ)救措施類型予以規(guī)定是科學(xué)的。此外，生產(chǎn)者、銷售者還應(yīng)當(dāng)將該產(chǎn)品存在缺陷的信息及時(shí)公告消費(fèi)者，并立即向有關(guān)部門（比如質(zhì)檢部門、消費(fèi)者協(xié)會(huì)）報(bào)告，以便及時(shí)采取有效的損害防控措施。

（二）售后警示

產(chǎn)品的售后警示義務(wù)，是指產(chǎn)品售出后發(fā)現(xiàn)存在致人損害的危險(xiǎn)，生產(chǎn)者有義務(wù)以合理方式發(fā)出警示、避免損害。售后警示義務(wù)的成立要求具備以下四個(gè)要件：第一，生產(chǎn)者知道或應(yīng)當(dāng)知道該產(chǎn)品有對人身或財(cái)產(chǎn)造成損害的危險(xiǎn)；第二，生產(chǎn)者能夠認(rèn)識到應(yīng)當(dāng)予以警示的對象，并可以合理地推斷他們不知曉該損害危險(xiǎn)；第三，警示應(yīng)當(dāng)能夠有效到達(dá)應(yīng)予以警示的人并且他們能夠采取有效行動(dòng)降低風(fēng)險(xiǎn)；第四，實(shí)際損害造成的損失大大超過實(shí)施售后警示的費(fèi)用。產(chǎn)品售后警示義務(wù)是產(chǎn)品責(zé)任體系的一個(gè)重要內(nèi)容。違反產(chǎn)品售后警示義務(wù)，造成產(chǎn)品使用人損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。至于銷售者的責(zé)任，銷售者對于產(chǎn)品的售后警示應(yīng)當(dāng)負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。其責(zé)任承擔(dān)方面，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者要求賠償。至于銷售者與生產(chǎn)者之間的追償法律關(guān)系，應(yīng)該適用第1203條所確定的規(guī)則。

（三）產(chǎn)品召回

產(chǎn)品召回制度是現(xiàn)代民法中的一項(xiàng)新制度，具有預(yù)防和消除缺陷產(chǎn)品對公民人身和財(cái)產(chǎn)危害的獨(dú)特功能。從法律性質(zhì)上講，產(chǎn)品召回是生產(chǎn)者或者銷售者的法律義務(wù)，而不是法律責(zé)任。[1]在此要注意的是，在《民法典》中確立產(chǎn)品召回制度最重要的意義就是要明確產(chǎn)品召回義務(wù)不僅是一項(xiàng)公法上的義務(wù)，更是生產(chǎn)者等在私法上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，違反該項(xiàng)義務(wù)即可構(gòu)成產(chǎn)品跟蹤觀察缺陷。

產(chǎn)品召回義務(wù)，是指因投放市場的產(chǎn)品存在缺陷，可能或已經(jīng)對消費(fèi)者的生命、健康造成嚴(yán)重?fù)p害，生產(chǎn)者依特定程序收回、退換缺陷產(chǎn)品并承擔(dān)與此相關(guān)費(fèi)用的義務(wù)。產(chǎn)品召回義務(wù)的特點(diǎn)主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，已經(jīng)投放市場的產(chǎn)品存在缺陷，可能或已經(jīng)導(dǎo)致人身重大損害是召回義務(wù)的成立要件；第二，生產(chǎn)者是召回義務(wù)的主體，中間經(jīng)銷商是召回義務(wù)的履行輔助人；第三，產(chǎn)品召回義務(wù)履行程序包括指令召回和自主召回，有嚴(yán)格的法定步驟和效果評估機(jī)制；[2]第四，義務(wù)履行方式包括缺陷產(chǎn)品的回收、更換、退貨以及相應(yīng)的損害賠償。

依據(jù)上述有關(guān)法律規(guī)定，2013年施行的《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理?xiàng)l例》對于缺陷汽車的召回作了系統(tǒng)規(guī)定，比如其第18條規(guī)定：“生產(chǎn)者實(shí)施召回，應(yīng)當(dāng)以便于公眾知曉的方式發(fā)布信息，告知車主汽車產(chǎn)品存在的缺陷、避免損害發(fā)生的應(yīng)急處置方法和生產(chǎn)者消除缺陷的措施等事項(xiàng)。國務(wù)院產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)向社會(huì)公布已經(jīng)確認(rèn)的缺陷汽車產(chǎn)品信息以及生產(chǎn)者實(shí)施召回的相關(guān)信息。車主應(yīng)當(dāng)配合生產(chǎn)者實(shí)施召回?！钡?9條規(guī)定：“對實(shí)施召回的缺陷汽車產(chǎn)品，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取修正或者補(bǔ)充標(biāo)識、修理、更換、退貨等措施消除缺陷。生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)消除缺陷的費(fèi)用和必要的運(yùn)送缺陷汽車產(chǎn)品的費(fèi)用?！贝撕?，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局發(fā)布的《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理?xiàng)l例實(shí)施辦法》又作了細(xì)化規(guī)定。在其他領(lǐng)域，比如國家食品藥品監(jiān)督管理總局2017年發(fā)布了《醫(yī)療器械召回管理辦法》、交通運(yùn)輸部于2018年修正了《鐵路專用設(shè)備缺陷產(chǎn)品召回管理辦法》，國家市場監(jiān)督管理總局2019年發(fā)布了《消費(fèi)品召回管理暫行規(guī)定》（2020年1月1日施行），我國已經(jīng)建立起了較為完備的產(chǎn)品召回制度。

此外，本條第2款新增了有關(guān)采取補(bǔ)救措施費(fèi)用承擔(dān)的規(guī)則，即由生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)的規(guī)則，這符合國際通例，既體現(xiàn)了對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，也屬于公平合理的做法。當(dāng)然，這里的費(fèi)用承擔(dān)要以“必要”為限。依照常理，費(fèi)用如果超出必要限度的，則由被侵權(quán)人一方承擔(dān)。

（摘自最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第340~343頁。）

2.跟蹤觀察缺陷責(zé)任的歸責(zé)原則與構(gòu)成要件

（1）歸責(zé)原則

如上所述，產(chǎn)品推向市場時(shí)的科學(xué)技術(shù)水平不能發(fā)現(xiàn)該產(chǎn)品是否存在缺陷的，生產(chǎn)者負(fù)有跟蹤觀察義務(wù)，發(fā)現(xiàn)缺陷應(yīng)當(dāng)及時(shí)召回，應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)而沒有發(fā)現(xiàn)或者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)沒有及時(shí)召回，即構(gòu)成跟蹤觀察缺陷。[3]關(guān)于產(chǎn)品跟蹤缺陷致害的歸責(zé)原則，鑒于產(chǎn)品跟蹤缺陷責(zé)任是由于違反跟蹤觀察這一注意義務(wù)導(dǎo)致的，應(yīng)屬于過失認(rèn)定的范疇。其歸責(zé)的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人的過錯(cuò)，即要以應(yīng)當(dāng)盡到相應(yīng)的注意而沒有盡到，具備道德上可責(zé)難性為基礎(chǔ)。但考慮到消費(fèi)者和生產(chǎn)者之間的實(shí)力對比，以及生產(chǎn)者在跟蹤觀察義務(wù)履行中的積極地位，應(yīng)該實(shí)行過錯(cuò)推定責(zé)任，先推定其存在過錯(cuò)，而且可以由其相關(guān)行為表征直接認(rèn)定其有過錯(cuò)，然后由其反證自己沒有過錯(cuò)。

（2）構(gòu)成要件

1.不法行為。違反產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)的不法行為包括不履行跟蹤觀察義務(wù)的侵權(quán)行為和不當(dāng)履行跟蹤觀察義務(wù)的侵權(quán)行為。以產(chǎn)品召回義務(wù)為例，產(chǎn)品存在致人重大損害的危險(xiǎn)或該損害已實(shí)際發(fā)生時(shí)，應(yīng)當(dāng)召回，沒有召回的，即為法定義務(wù)的違反，從而構(gòu)成行為不法。不當(dāng)召回，是指生產(chǎn)者實(shí)施召回，但行為違反該行業(yè)比如醫(yī)藥行業(yè)等在相關(guān)情形下的通常標(biāo)準(zhǔn)。不當(dāng)召回行為的具體表現(xiàn)包括召回不及時(shí)、召回措施不當(dāng)、召回方式不當(dāng)?shù)取?/p>

2.損害。違反跟蹤觀察義務(wù)所致?lián)p害主要是對生命、健康權(quán)的損害，以及由此而生的財(cái)產(chǎn)損失和精神痛苦。產(chǎn)品跟蹤觀察缺陷造成的損害與產(chǎn)品制造缺陷、設(shè)計(jì)缺陷以及警示缺陷造成的損害既有聯(lián)系，也有明顯的差異。如果產(chǎn)品存有制造、設(shè)計(jì)或警示缺陷，但并沒有造成實(shí)際的損害，而生產(chǎn)者由于違反產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)，最終導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，這時(shí)的損害在性質(zhì)與范圍上與其他產(chǎn)品缺陷類型造成的損害并無不同。產(chǎn)品因?yàn)橹圃?、設(shè)計(jì)或警示方面的缺陷，造成了實(shí)際損害，而且生產(chǎn)者并未依法對上述產(chǎn)品實(shí)施跟蹤觀察，這時(shí)違反跟蹤觀察義務(wù)造成的損害實(shí)則是上述損害的擴(kuò)大損害，即為本應(yīng)可以通過跟蹤觀察避免的擴(kuò)大損害。

3.因果關(guān)系。關(guān)于違反產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)的不法行為與損害之間因果關(guān)系的判斷，有觀點(diǎn)認(rèn)為可以適用推定因果關(guān)系的規(guī)則，即受害人只要證明生產(chǎn)者違反了產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)、自身因使用產(chǎn)品受到損害即可，無須承擔(dān)舉證證明因果關(guān)系要件的責(zé)任。而被告需要證明自己的行為與損害發(fā)生之間沒有因果關(guān)系，否則即告因果關(guān)系成立。對此，需要在實(shí)務(wù)中繼續(xù)進(jìn)行探索和研究。

4.主觀過錯(cuò)。生產(chǎn)者、銷售者違反產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)的過錯(cuò)包括故意和過失，通常為過失。有關(guān)過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從充分保護(hù)受害人利益，同時(shí)又不至于對企業(yè)一方要求過苛而阻礙工商業(yè)的發(fā)展與科技進(jìn)步的角度出發(fā)，可以采取“理性人”的過失分析方法，同時(shí)適用消費(fèi)者合理期待的標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，以理性人的標(biāo)準(zhǔn)要求企業(yè)在履行產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)時(shí)，未善盡交易上的注意，背離一般消費(fèi)者的通常安全期待，即可認(rèn)定為有過失，當(dāng)然這種義務(wù)的要求不能絕對化，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)行個(gè)案分析。

（ 摘自最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第343~345頁。）

[1] 王利明：《關(guān)于完善我國缺陷產(chǎn)品召回制度的若干問題》，載《法學(xué)家》2008年第2期。

[2] 參見楊立新、陳璐：《藥品召回義務(wù)的性質(zhì)及其在藥品責(zé)任體系中的地位》，載《法學(xué)》2007年第3期。

[3] 楊立新：《侵權(quán)損害賠償》，法律出版社2008年版，第227頁。