作者：耿寶建（最高人民法院行政庭審判長(zhǎng)、第三巡回法庭主審法官，法學(xué)博士）

黃瑤（貴州省高級(jí)人民法院行政審判庭法官，四川大學(xué)在讀博士）

原載：《人民司法●應(yīng)用》2019年1月上旬

【內(nèi)容提要】

管制性征收概由美國(guó)行政法判例所形成，具體是指因公共利益的需要，對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)予以適度限制、施加特別義務(wù)，對(duì)正常使用附加條件的管制性行為，構(gòu)成應(yīng)予公平補(bǔ)償?shù)摹皽?zhǔn)征收”行為。與物理性征收造成物權(quán)轉(zhuǎn)移不同，管制性征收意在通過(guò)“管制”限制物權(quán)，而非通過(guò)“征收”取得物權(quán)。我國(guó)立法雖然沒(méi)有管制性征收這一概念，但在實(shí)踐中，政府通過(guò)行政管制措施限制物權(quán)的現(xiàn)象同樣存在，故仍有在概念上加以移植、嫁接和總結(jié)，并在實(shí)踐中加以運(yùn)用的必要?！爸袊?guó)天眼”案，為理解管制性征收概念和適用該原理裁判案件，提供了中國(guó)樣本，而最高法院的相關(guān)裁判亦基本實(shí)現(xiàn)了從規(guī)劃管制到行政征收全過(guò)程的監(jiān)督和規(guī)范。作為對(duì)行政管制行為的司法監(jiān)督，人民法院在審理此類案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行政管理實(shí)踐，逐漸探索出符合中國(guó)國(guó)情和地方實(shí)踐的審判理念。立法、行政和司法對(duì)管制性征收問(wèn)題認(rèn)識(shí)的不斷深入，中國(guó)特色的管制性征收理論和實(shí)踐也必將愈加豐富。

【關(guān)鍵詞】管制性征收、行政審判、司法審查

一、問(wèn)題的提出

一般認(rèn)為，征收是指國(guó)家基于公共利益需要，以行政權(quán)取得公民所有的動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)并給予公平合理補(bǔ)償?shù)闹贫取?span>[1]征收的重要特點(diǎn)是物的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，即國(guó)家因征收取得了原來(lái)他人所有的動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)。征收具有發(fā)動(dòng)國(guó)家公權(quán)力取得私人財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制性，歷來(lái)為各國(guó)立法所嚴(yán)格規(guī)制。我國(guó)憲法第十三條即規(guī)定，公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯……國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。同時(shí)，物權(quán)法第四十二條、土地管理法第二條也有類似具體規(guī)定。此外，行政管理實(shí)踐中還存在著另一種國(guó)家不以取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)為目的，但基于公共利益的需要，對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)予以適當(dāng)限制影響財(cái)產(chǎn)權(quán)利的非典型性征收或者說(shuō)管制性征收。比如，為環(huán)境治理需要，通過(guò)調(diào)整規(guī)劃的方式將原本批準(zhǔn)建設(shè)住宅的土地調(diào)整為綠地；為生態(tài)建設(shè)需要退田還漁、退田還林；為國(guó)家宏觀調(diào)控需要，對(duì)工礦企業(yè)開采予以產(chǎn)能限制；為房地產(chǎn)市場(chǎng)穩(wěn)定需要，在一定范圍、期限內(nèi)實(shí)施限售等。此類管制性措施，在增進(jìn)社會(huì)公共利益的同時(shí)，如果超過(guò)必要限度，將可能對(duì)私人產(chǎn)權(quán)造成較大的不利影響；如果這些管制行為已經(jīng)超出人們的合理預(yù)期和一般的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，那么國(guó)家雖然未直接征收財(cái)產(chǎn)，但由于在事實(shí)上極大限制了權(quán)利人對(duì)物的有效利用，就仍有給予公平合理補(bǔ)償?shù)谋匾?。即在?guī)制走的“太遠(yuǎn)”時(shí)，它將被視為一種必須給予補(bǔ)償?shù)恼魇?/span>[2]，因此，在傳統(tǒng)的物理性占有的征收之外，對(duì)屬于非物理性占有的管制性征收的合法性、必要性、適當(dāng)性進(jìn)行研究，并對(duì)管制性征收的具體措施和補(bǔ)償范圍進(jìn)行規(guī)范，確立司法對(duì)管制性征收的審查原則，就顯得十分必要。

二、域外管制性征收理論發(fā)展與相關(guān)司法判例

管制性征收概念源自美國(guó)，是一個(gè)在判例中發(fā)育出來(lái)的概念。[3]在1922年賓夕法尼亞煤炭公司案中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為政府過(guò)分的管制行為可以被認(rèn)定為征收。即因公共利益的需要，對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)予以適度限制、施加特別義務(wù)，對(duì)正常使用附加條件的管制性行為，構(gòu)成應(yīng)予公平補(bǔ)償?shù)臏?zhǔn)征收行為。與傳統(tǒng)征收相比，管制性征收并不實(shí)際占有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，也不對(duì)私有財(cái)產(chǎn)造成實(shí)際物理侵害，只是通過(guò)管制限制私有財(cái)產(chǎn)的部分用途或者附加一定條件，使所有權(quán)人的財(cái)產(chǎn)價(jià)值減損或被剝奪財(cái)產(chǎn)收益性用途，侵害了財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人對(duì)財(cái)產(chǎn)利益的預(yù)期，實(shí)質(zhì)上產(chǎn)生征收的效果。[4]因此，不妨認(rèn)為，所謂管制性征收，實(shí)質(zhì)不在于征收而在于管制，表現(xiàn)形式也不是征收而是管制，目的亦不是征收，而是通過(guò)管制達(dá)到類似于征收的效果，且通過(guò)適當(dāng)方式評(píng)估因管制給財(cái)產(chǎn)權(quán)造成的損失并予以公平合理的補(bǔ)償。

美國(guó)有關(guān)管制性征收判例的發(fā)展，經(jīng)由法官基于憲法的規(guī)定，對(duì)行政征收權(quán)以及其他行政強(qiáng)制權(quán)的相互關(guān)系進(jìn)行各種不同的解釋而產(chǎn)生。[5]有人總結(jié)認(rèn)為（1885年以來(lái)）美國(guó)聯(lián)邦最高法院通過(guò)審理32個(gè)準(zhǔn)征收案件所形成的四類標(biāo)準(zhǔn)及相關(guān)考量因素，為準(zhǔn)征收判定標(biāo)準(zhǔn)的體系構(gòu)建提供了可能。[6]在1922年的賓夕法尼亞煤炭公司訴馬漢案中，霍姆斯大法官認(rèn)為，當(dāng)行政機(jī)關(guān)管制行為過(guò)度減損了土地所有者的權(quán)利的時(shí)候，土地利用管制就視同為征收。同時(shí)，判決也認(rèn)為管制并不必然需要補(bǔ)償，財(cái)產(chǎn)所有人也可能要自行承擔(dān)部分損失。他提出“如果政府必須為它做出的所有減少土地附帶價(jià)值的行為支付補(bǔ)償，那么它將難以繼續(xù)運(yùn)轉(zhuǎn)?！币簿褪钦f(shuō)，通過(guò)禁止某些特殊的與其土地利用來(lái)促進(jìn)健康、安全、道德和公共福利是合法的政府管制，如果限制所有者土地用途的管制令，能使他們因其他人也受到類似限制而獲益，那么它就是正當(dāng)?shù)?。在米勒訴舍尼案中，法院認(rèn)為，當(dāng)國(guó)家面臨不可避免的損失時(shí)，如果損失的起因是另一種財(cái)產(chǎn)，國(guó)家做出幸免選擇，以及優(yōu)先保護(hù)對(duì)公共利益有重大意義的財(cái)產(chǎn)類型，并沒(méi)有超越其憲法權(quán)力。[7]霍姆斯大法官在其為多數(shù)派撰寫的意見(jiàn)中提出，將系爭(zhēng)管制造成的財(cái)產(chǎn)價(jià)值減損與其所欲促進(jìn)的公共利益進(jìn)行比較，若造成極大的價(jià)值減損卻促進(jìn)了微小的公共利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此項(xiàng)管制構(gòu)成征收。

1982年諾蘭訴加州海岸委員會(huì)案中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，加州要求諾蘭夫婦永久出讓穿越其臨海區(qū)域的通行權(quán)，目的為增加到達(dá)海濱的公眾通道，無(wú)疑構(gòu)成征收，那么如果想要獲得穿越諾蘭夫婦土地的通行權(quán)，就必須為此征收行為支付補(bǔ)償。[8]1992年聯(lián)邦最高法院在盧卡斯訴南卡羅來(lái)納海岸委員會(huì)案中，盧卡斯也承認(rèn)，南卡羅來(lái)納州海濱區(qū)域是極有價(jià)值的公共資源，建造新建筑會(huì)對(duì)這種公共資源造成侵蝕和破壞，禁止在靠近海灘的區(qū)域建造新建筑，對(duì)于防止出現(xiàn)嚴(yán)重公共損害來(lái)說(shuō)是必要手段。[9]可見(jiàn)美國(guó)的法官在司法實(shí)踐中需要回答的問(wèn)題是：管制行為，是否僅為一種必要且適當(dāng)?shù)墓芾砼e措（警察權(quán)或者說(shuō)治安權(quán)的正常行使），還是已經(jīng)“管制過(guò)度”應(yīng)當(dāng)視為征收。而兩者的界限，并不總是十分清晰。

進(jìn)入21世紀(jì)后，在涉及保護(hù)自然環(huán)境的管制行為方面，如美國(guó)聯(lián)邦最高法院在判斷管制性征收時(shí)并不存在機(jī)械公式一樣，法院對(duì)待管制性征收問(wèn)題的態(tài)度也并非一成不變。美國(guó)聯(lián)邦最高法院逐漸發(fā)展形成判斷管制性征收的動(dòng)態(tài)審查標(biāo)準(zhǔn)。雖然現(xiàn)在乃至將來(lái)都不可能得出一個(gè)固定公式，但這似乎已變得無(wú)關(guān)緊要。只要對(duì)現(xiàn)有各種規(guī)劃駕馭得當(dāng)，在將來(lái)出現(xiàn)新問(wèn)題時(shí)避免墨守成規(guī)，重視審查具體案件的特定事實(shí)，則不必拘泥于固定公式。[10]

顯然，美國(guó)最高法院所確立的管制性征收的判斷標(biāo)準(zhǔn)與補(bǔ)償問(wèn)題，是將對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的影響區(qū)分為警察權(quán)行使與管制征收兩類。認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的管制行為，既可能構(gòu)成警察權(quán)（行政管理權(quán)）的行使，也可能構(gòu)成管制性征收，而只有系基于公共利益的管制，才構(gòu)成管制性征收；非公共利益的管制，則構(gòu)成警察權(quán)的行使。但引入警察權(quán)（治安權(quán)）概念，也并不總能自圓其說(shuō)，因?yàn)檫@一概念本身也僅僅是通過(guò)學(xué)者的疆域拓展行為與解讀及聯(lián)邦最高法院在判例中的應(yīng)用。憲法賦予政府維持和平與良好秩序的權(quán)力與職能，警察權(quán)作為踐行此種權(quán)力和職能的必要途徑，得到憲法的首肯方能圓滿自足。[11]一般認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)所有人在行使財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)，對(duì)他人財(cái)產(chǎn)權(quán)形成妨礙，政府可以通過(guò)一定方式對(duì)私人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行剝奪或?qū)嵤┢渌矫娴南拗?，屬于警察?quán)的正常行使，不構(gòu)成征收，亦無(wú)須補(bǔ)償。因?yàn)槿魏螜?quán)利都是相對(duì)的，有邊界的，法律禁止財(cái)產(chǎn)所有人毫無(wú)節(jié)制地行使權(quán)利，侵害他人權(quán)利。容許無(wú)限財(cái)產(chǎn)權(quán)利的存在是危險(xiǎn)的，因?yàn)閳?bào)應(yīng)原則的警告是，若任何人的財(cái)產(chǎn)權(quán)都有可能遭受來(lái)自他人的侵害，社會(huì)將會(huì)陷入一片混亂，警察權(quán)的介入以扼制非法妨害、維持和平與良好秩序是必要的。警察權(quán)的行使或許會(huì)對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)造成剝奪或限制，但訴諸征收條款有失公允。[12]

同時(shí)，美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)“管制性征收”的理解仍然堅(jiān)持憲法第五修正案所確立的公共利益標(biāo)準(zhǔn)，或者說(shuō)無(wú)公益不征收、無(wú)公益不管制。美國(guó)聯(lián)邦最高法院共在14個(gè)判決中主要采用了是否符合公共利益標(biāo)準(zhǔn)。聯(lián)邦最高法院對(duì)這一標(biāo)準(zhǔn)的適用，經(jīng)歷了從單純判斷管制行為是否符合公共利益、是否構(gòu)成對(duì)公共或他人的妨礙，到管制行為是否與公共利益有密切聯(lián)系，再到將公共利益與財(cái)產(chǎn)權(quán)人私益損失進(jìn)行價(jià)值衡量的發(fā)展歷程。[13]美國(guó)聯(lián)邦最高法院的如是區(qū)隔，主要是遵循普通法上的法律適用傳統(tǒng)以及美國(guó)憲法第五修正案“不給予公平賠償，私有財(cái)產(chǎn)不得充作公用”具備的直接司法性。

顯然，管制性征收的理論與實(shí)踐，并不會(huì)僅限于美國(guó)。《歐州人權(quán)公約第一議定書》第一條規(guī)定了對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)?！懊總€(gè)自然人或法人都有權(quán)和平地享有其財(cái)產(chǎn)。沒(méi)有人可以被剝奪其財(cái)產(chǎn)，除非為公共利益并符合法律和國(guó)際法普遍原則所規(guī)定的條件?！?/span>[14]而歐州人權(quán)法院對(duì)此也都有著豐富的實(shí)踐。在人權(quán)公約體制下，管制性征收可以區(qū)分為對(duì)財(cái)產(chǎn)的剝奪（比如對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的損毀或國(guó)有化等）、對(duì)財(cái)產(chǎn)使用的限制（比如建筑許可、對(duì)淫穢出版物的扣押、租金管制、規(guī)劃限制、刑事程序中的財(cái)產(chǎn)臨時(shí)扣押與查封、撤銷執(zhí)照、溯及既往的稅收立法以及拒絕對(duì)會(huì)計(jì)師進(jìn)行注冊(cè)等）和其他干預(yù)措施等三種形式。[15]并且認(rèn)為管制性征收界定標(biāo)準(zhǔn)是要求在社會(huì)一般利益和保護(hù)個(gè)人基本權(quán)利兩種需要之間達(dá)到一種公正的平衡，包括政府在達(dá)成公共管理目標(biāo)的路徑中是否還有不侵犯當(dāng)事人權(quán)利的其他合理措施可供選擇，以及當(dāng)事人是否過(guò)分承擔(dān)了全社會(huì)應(yīng)負(fù)擔(dān)的容忍義務(wù)等；管制性征收的客體包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)甚至是權(quán)益，但對(duì)于保護(hù)投資預(yù)期仍然有嚴(yán)格的限制，不僅要考慮政府對(duì)投資者預(yù)期利益的照顧，還要考慮投資者自身對(duì)其從事的行業(yè)受到管制的風(fēng)險(xiǎn)所應(yīng)有的預(yù)測(cè)，等等。

三、“中國(guó)天眼”案的探索與實(shí)踐

中國(guó)法上沒(méi)有管制性征收的概念，但這并不意味著中國(guó)法上的管制性征收概念無(wú)法構(gòu)建。[16]事實(shí)上，行政管理實(shí)踐中大量存在著“管制性征收”或者說(shuō)行政管制措施，而法院在司法審查中也會(huì)越來(lái)越多地自覺(jué)、不自覺(jué)地運(yùn)用管制性征收理論，并參考現(xiàn)行征收的立法與實(shí)踐，對(duì)管制性征收與補(bǔ)償問(wèn)題的合法性進(jìn)行評(píng)判。

2007年7月10日，國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)作出發(fā)改高技（2007）1538號(hào)《國(guó)家發(fā)展改革委關(guān)于500米口徑球面射電天文望遠(yuǎn)鏡國(guó)家重大科技基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目建議書的批復(fù)》，同意該項(xiàng)目（也稱“中國(guó)天眼”，又簡(jiǎn)稱FAST）正式立項(xiàng)。2013年10月1日，經(jīng)貴州省人民政府2013年第7次常務(wù)會(huì)議審議通過(guò)的《貴州省500米口徑球面射電望遠(yuǎn)鏡電磁波寧?kù)o區(qū)保護(hù)辦法》正式施行；該省級(jí)政府規(guī)章規(guī)定前述項(xiàng)目五公里核心區(qū)不能有電磁波產(chǎn)生。為實(shí)施該項(xiàng)目，平塘縣政府于2015年11月3日發(fā)布《平塘縣FAST核心區(qū)房屋征收決定公告》，決定由平塘縣國(guó)土局對(duì)平塘縣FAST核心區(qū)范圍內(nèi)的房屋予以征收。2016年7月27日，平塘縣國(guó)土局（甲方）與劉某某（乙方）簽訂了《平塘縣FAST核心區(qū)房屋征收補(bǔ)償安置協(xié)議》，主要內(nèi)容為：1.甲方對(duì)乙方位于平塘縣克度鎮(zhèn)金科村綠水組集體土地的自建木瓦結(jié)構(gòu)二層房屋一幢（建筑面積265.64平方米）予以征收，同時(shí)乙方自愿選擇劃地統(tǒng)一建房安置方式，安置地點(diǎn)位于馬鞍山安置區(qū)內(nèi)建筑面積288平方米三層框混結(jié)構(gòu)；2.甲方應(yīng)支付乙方裝飾裝修補(bǔ)償費(fèi)、附屬物補(bǔ)償費(fèi)、搬遷費(fèi)、土地補(bǔ)償費(fèi)、過(guò)渡費(fèi)、獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)共計(jì)223050.14元，其中獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)25501.44元需乙方按照甲方時(shí)限要求完成搬遷后兌現(xiàn)；3.乙方選擇安置房屋面積大于原正房折算面積的相應(yīng)部分向甲方補(bǔ)差，計(jì)77578元；4.甲方應(yīng)支付乙方145472.14元；5.乙方應(yīng)在簽訂協(xié)議后20天內(nèi)搬遷完畢交房給甲方組織拆除。否則，甲方依法進(jìn)行強(qiáng)制拆除。后劉某某以被征收房屋坐落的土地系集體所有，平塘縣政府、平塘縣國(guó)土局實(shí)施的征收行為未經(jīng)省級(jí)人民政府征地批復(fù)，違反法定程序，雙方簽訂的安置補(bǔ)償協(xié)議缺乏依據(jù)，請(qǐng)求判決確認(rèn)平塘縣國(guó)土局與劉某某簽訂的《平塘縣FAST核心區(qū)房屋征收補(bǔ)償安置協(xié)議》無(wú)效。

人民法院認(rèn)為，涉案補(bǔ)償協(xié)議雖然名為對(duì)涉案房屋進(jìn)行征收，但并不涉及房屋所占土地，其實(shí)質(zhì)是基于公共利益需要對(duì)公民土地進(jìn)行用途管制，并不涉及將集體土地征收為國(guó)有土地的問(wèn)題。房屋被征收拆除后，房屋所占土地仍然為原村民集體所有。因此，無(wú)需按照土地管理法規(guī)定辦理征地手續(xù)，也無(wú)需省級(jí)人民政府批準(zhǔn)征收。由于平塘縣政府的行為并不涉及集體土地征收，劉某某主張平塘縣政府未依照《土地管理法實(shí)施條例》第二十五條的規(guī)定和程序與其簽訂補(bǔ)償安置協(xié)議違法的主張，無(wú)法律依據(jù)。為妥善解決因用途限制給所有權(quán)人造成的損失，雙方通過(guò)簽訂的協(xié)議對(duì)劉某某予以了房屋安置和合理補(bǔ)償。故其主張涉案房屋征收補(bǔ)償協(xié)議無(wú)效的理由，不能成立。因此，判決駁回劉某某要求確認(rèn)《平塘縣FAST核心區(qū)房屋征收補(bǔ)償安置協(xié)議》無(wú)效的訴訟請(qǐng)求。

從美國(guó)行政法視角來(lái)看，“中國(guó)天眼”案可以視為一起較典型的“管制性征收”案件。征收的目的是為了公共利益，確保以“中國(guó)天眼”臺(tái)址為圓心的半徑5公里的核心區(qū)內(nèi)嚴(yán)禁設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)（站），嚴(yán)禁建設(shè)產(chǎn)生輻射電磁波的設(shè)施的立法目的能夠?qū)崿F(xiàn)。平塘縣政府作出《平塘縣FAST核心區(qū)房屋征收決定公告》，決定由平塘縣國(guó)土局對(duì)平塘縣FAST核心區(qū)內(nèi)范圍內(nèi)的房屋予以征收，其目的并非意圖取得該房屋的所有權(quán)歸自己使用，也非如傳統(tǒng)農(nóng)村集體土地征收意在取得房屋所占的宅基地使用權(quán)。事實(shí)上，本案征收后，在原房屋所有權(quán)人搬遷后（有的房屋并不拆除，只是不允許居住，能確保不會(huì)使用手機(jī)、微波爐等設(shè)備），房屋所占土地性質(zhì)仍然為集體性質(zhì)，仍然屬于村集體所有。因此，“中國(guó)天眼案”的征收既不同于國(guó)有土地上房屋征收，不能適用《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的規(guī)定；也不同于農(nóng)村集體土地征收，不能適用《土地管理法》的規(guī)定。征收的實(shí)質(zhì)是一種對(duì)核心區(qū)內(nèi)集體土地用途的管制，即不允許集體土地所有權(quán)人或使用權(quán)人在核心區(qū)內(nèi)擁有房屋，以免因使用電子產(chǎn)品而產(chǎn)生輻射電磁波。據(jù)介紹，農(nóng)民在5公里范圍內(nèi)的集體土地上耕種時(shí)，雖然不能攜帶手機(jī)等電子產(chǎn)品，但仍可以從事適當(dāng)?shù)霓r(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動(dòng)。因此，對(duì)“中國(guó)天眼案”征收行為合法性的審查，就不能機(jī)械照搬《土地管理法》或者《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的規(guī)定；作為一種新類型的管制性征收性質(zhì)的案件，地方性政府在沒(méi)有法律明確規(guī)定的情況下，靈活參照《土地管理法》《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》等相關(guān)規(guī)定，采取了在異地建房產(chǎn)權(quán)調(diào)換的方式對(duì)原有房屋進(jìn)行補(bǔ)償，并通過(guò)支付搬遷費(fèi)、土地補(bǔ)償費(fèi)、過(guò)渡費(fèi)、獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)的方式，較好地利用行政協(xié)議解決了無(wú)法可依的尷尬局面。此種補(bǔ)償安置如能夠?qū)崿F(xiàn)補(bǔ)償問(wèn)題上的公平合理，則既有利于實(shí)施公共利益需要，同時(shí)又尊重了所有權(quán)，也減少了國(guó)家財(cái)政的補(bǔ)償壓力，不失為一種有效的探索和嘗試。

四、我國(guó)管制性征收的實(shí)踐與司法監(jiān)督

與美國(guó)高度尊重私人財(cái)產(chǎn)權(quán)相比，作為一個(gè)區(qū)域差異較大的發(fā)展中國(guó)家，我國(guó)立法和實(shí)踐中更偏重于維護(hù)公共利益，行政執(zhí)法中也存在不依法采取征收而采取管制的方式限制公民財(cái)產(chǎn)權(quán)且不給予公平合理補(bǔ)償?shù)默F(xiàn)象。此類管制因其游離于現(xiàn)行征收補(bǔ)償制度之外，亟待形成有中國(guó)特色的管制性征收理論來(lái)回應(yīng)并解決實(shí)踐中的問(wèn)題。

（一）常見(jiàn)管制性措施（征收）實(shí)踐。

與美國(guó)法官經(jīng)常援引憲法有關(guān)征收的修正案不同，對(duì)于中國(guó)實(shí)踐而言，并不存在在裁判中直接援引憲法規(guī)定的慣例，也不存在只有將行政管理中的管制性行為定性為憲法、物權(quán)法、土地管理法等法律法規(guī)中的征收、征用條款才能裁判的問(wèn)題。因此，我國(guó)憲法性規(guī)范的相對(duì)缺失和對(duì)政府管制行為的相對(duì)較少的約束性規(guī)定，相反卻可能為我們?cè)诮梃b管制性征收這一概念的同時(shí)，少了些許美國(guó)法院判斷“警察權(quán)”和“征收權(quán)”問(wèn)題上的煩惱，而可更加便利地直接援引行政訴訟法和國(guó)家賠償法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行裁判；也因此就好更加注重汲取域外管制性征收的合理內(nèi)核，并與中國(guó)行政管理實(shí)踐相結(jié)合，從而探索形成具有中國(guó)特色的管制性征收的理論并付之實(shí)踐。

雖然我國(guó)現(xiàn)有法律文本中沒(méi)有管制性征收的概念，但實(shí)踐中卻早已存在管制性征收的對(duì)象。例如，土地管理法第四條規(guī)定國(guó)家實(shí)行土地用途管理制度，又如退耕還林、退耕還草等政策。[17]再如2010年前后各省根據(jù)國(guó)務(wù)院淘汰落后產(chǎn)能和煤礦企業(yè)兼并重組的要求，通過(guò)規(guī)定產(chǎn)能標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)不符合產(chǎn)能標(biāo)準(zhǔn)的煤礦企業(yè)強(qiáng)制推行兼并或者淘汰落后產(chǎn)能實(shí)施政策性關(guān)閉，使得大量民企投資者簽訂煤礦整合協(xié)議，遭受巨大損失。再如為迎接一些國(guó)際性會(huì)議的召開，保障會(huì)議期間的空氣質(zhì)量達(dá)標(biāo)，作出限制工廠生產(chǎn)的行為。又如部分城市因?yàn)榻煌〒矶虏扇∑噯坞p號(hào)限行或者按尾號(hào)限行制度以及網(wǎng)約車合法化引發(fā)的，對(duì)出租車營(yíng)運(yùn)牌照持有人的財(cái)產(chǎn)權(quán)是否構(gòu)成限制等爭(zhēng)議。當(dāng)政府的這些管制行為造成私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的重大損失，若不將之視為征收，私人的損失就難以得到公平的補(bǔ)償。從法律規(guī)范來(lái)看，當(dāng)前中國(guó)法律雖然沒(méi)有明確規(guī)定臨時(shí)管制性征收，但政府可能通過(guò)使用某些臨時(shí)管制，構(gòu)成臨時(shí)管制性征收。比如，一些城市實(shí)行禁止摩托車或者電瓶車進(jìn)入中心城區(qū)的規(guī)定，事實(shí)上都產(chǎn)生了管制性征收的法律效果。

（二）設(shè)定、實(shí)施管制性措施（征收）應(yīng)遵循的原則。

我國(guó)現(xiàn)有的征收制度以取得所有權(quán)為要件，并主要以集體土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)為對(duì)象。由于條文中的征收或者征用無(wú)法涵蓋上文提及的管制性征收情形，所以也缺乏對(duì)管制性征收如何實(shí)施與如何補(bǔ)償救濟(jì)的明確規(guī)定。而個(gè)別的法律條文對(duì)管制措施的適用條件和實(shí)施程序也缺少十分明確的規(guī)定，對(duì)補(bǔ)償問(wèn)題要么沒(méi)有規(guī)定，要么僅用適當(dāng)補(bǔ)償、合理補(bǔ)償?shù)炔淮_定概念，因此，不論是立法、行政還是司法機(jī)關(guān)，在對(duì)政府管制措施的設(shè)定、實(shí)施和監(jiān)督中，都應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持管制性征收理論和遵循必要的原則。

立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)在擬設(shè)定、實(shí)施某項(xiàng)管制性措施（征收）時(shí)，就必須充分考慮和論證其必要性和可行性，并堅(jiān)持以下原則：

1.管制措施是否是為了維護(hù)公共利益所必須，而不是為了行政機(jī)關(guān)的管理便利甚至為了特定群體的私利。此處的“公共利益”與《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》以及《土地管理法》修訂稿中所列舉的“公共利益”類型化，有可能并不完全對(duì)應(yīng)；此處的“公共利益”是一種泛指且行政機(jī)關(guān)基于行政管理的迫切需要，也可能被認(rèn)為是屬于公共利益。但對(duì)“公共利益”的理解仍應(yīng)嚴(yán)格限制，并盡可能以立法形式加以列舉確定，以避免完全淪為行政機(jī)關(guān)管理的“方便”。

2.管制措施必須的確能夠?qū)崿F(xiàn)行政管理目標(biāo)和所宣稱的公共利益，而不能僅僅為了所謂的“國(guó)庫(kù)利益”[18]或者行政機(jī)關(guān)自身的便利；行政機(jī)關(guān)必須能夠舉證證明管制行為將顯著提升擬維護(hù)的公共利益。

3.影響較大的管制措施，必須經(jīng)過(guò)正當(dāng)程序。影響范圍較大或者對(duì)他人權(quán)利造成嚴(yán)重影響的，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取意見(jiàn)甚至是經(jīng)過(guò)聽證程序，除特殊時(shí)期特殊管制如緊急情況下的管制外，管制必須提前公告并預(yù)留必要的準(zhǔn)備時(shí)間。

4.采取管制措施必須適當(dāng)。實(shí)施機(jī)關(guān)要權(quán)衡各項(xiàng)因素，綜合判斷管制措施是否適當(dāng)，是否超過(guò)必要的限度，或者是否存在其他更少地減損權(quán)利人權(quán)利的方式來(lái)代替管制措施。

5.對(duì)管制造成權(quán)利人不必要權(quán)利損失的，必須予以公平合理補(bǔ)償。對(duì)不嚴(yán)重影響權(quán)利的管制措施，權(quán)利人有適度的容忍義務(wù)，應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)管制措施對(duì)權(quán)利造成的不利影響；但是除非因管制措施而獲得相適當(dāng)?shù)男吕嫱猓瑱?quán)利人明顯受到權(quán)利貶損的有權(quán)主張公平合理補(bǔ)償。

（三）管制性措施（征收）司法審查的基本要求

人民法院在審理因管制性征收而引發(fā)的行政案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考慮以下因素：

1.管制行為只能是基于公共利益需要且確有必要。物理性征收通常要求國(guó)家只能是基于公共利益的需要，并通過(guò)立法明確列舉了征收的公共利益的具體形態(tài)。管制性征收雖然可能產(chǎn)生一定的征收效果，但對(duì)其必要性審查，宜強(qiáng)調(diào)基于公共利益的需要，但也不能認(rèn)為完全等同于物理性征收立法所列舉的公共利益范圍。即只要政府機(jī)關(guān)基于管理實(shí)踐的需要，可以采取適當(dāng)?shù)墓苤拼胧?。因?yàn)閺囊欢▽用嫔蟻?lái)說(shuō)，政府機(jī)關(guān)從產(chǎn)生的那一天起，已經(jīng)具有了服務(wù)公共利益，代表全體對(duì)社會(huì)事務(wù)的管理職權(quán)。當(dāng)然，對(duì)管制行為不單純強(qiáng)調(diào)公共利益，并不意味著管制行為可以超越法律，可以法外管制，而仍然須強(qiáng)調(diào)依法管理，沒(méi)有法律依據(jù)的管制不應(yīng)得到支持。

2.管制措施應(yīng)當(dāng)遵循比例原則。是否采取管制措施，采取何種管制措施，仍應(yīng)遵循比例原則和對(duì)權(quán)利人最小傷害原則。只有在管制措施確有必要時(shí)，才能夠?qū)嵤┕苤?。如果不采取一定的管制，通過(guò)其他方式也能達(dá)到行政管理目的，但國(guó)家將付出顯然高得多的財(cái)政支出，而如果采取管制行為，將有效降低行政成本可以認(rèn)定為確有必要。對(duì)于臨時(shí)性管制措施，應(yīng)當(dāng)有具體期限，管制原因消失后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除或者放松管制。

3.管制行為必須經(jīng)過(guò)正當(dāng)程序。由于立法的缺漏，政府管制行為往往未能有詳細(xì)的程序法要求，但由于管制性征收直接影響權(quán)利人利益，必須遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦?，包括但不限于向相?duì)人說(shuō)明行為的根據(jù)、理由，聽取相對(duì)人的陳述、申辯，事后為相對(duì)人提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑等。對(duì)全社會(huì)造成較大影響的，如機(jī)動(dòng)車單雙號(hào)限行，則應(yīng)當(dāng)在更大范圍內(nèi)聽取社會(huì)公眾意見(jiàn)，甚至只能通過(guò)有權(quán)立法手段，地方政府才有權(quán)予以限制。

4.行政相對(duì)人有適度的容忍義務(wù)。一般認(rèn)為，所有權(quán)人（財(cái)產(chǎn)權(quán)人）負(fù)有“社會(huì)義務(wù)”。[19]權(quán)利人對(duì)管制行為違法的訴求，必須考慮管制行為對(duì)其財(cái)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值減損程度，權(quán)利人并不總是能夠得到補(bǔ)償，而有時(shí)只能自行承擔(dān)損失。如果系短暫、臨時(shí)的管制（如奧運(yùn)會(huì)期間適度的限制措施），或者是依據(jù)合約進(jìn)行的管制（如政府出讓合同已經(jīng)約定了限制），要求政府補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)就并不扎實(shí)。（在美國(guó)）一個(gè)基本點(diǎn)是，如果那些減損并不太大時(shí)，個(gè)體所有權(quán)人所遭受的損害應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是無(wú)不法行為的損害（Damnumabsque iniuria），因此不應(yīng)當(dāng)由國(guó)家補(bǔ)償。[20]或者雖然是長(zhǎng)期的管制，但并不會(huì)嚴(yán)重影響其權(quán)益（如對(duì)緊鄰道路的土地使用適當(dāng)限制，但適當(dāng)放寬對(duì)后續(xù)土地開發(fā)的限制），或者在管制方面減損的利益，又恰恰可以與因管制而增加的權(quán)益相“沖抵”，比如政府對(duì)土地開發(fā)密度的限制，又反向因代密度建設(shè)而提升了待售房屋的售價(jià)。美國(guó)最高法院經(jīng)常使用的論證即為“對(duì)傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)的否定并不總是相當(dāng)于征收。至少在所有者占有完全的一“束”財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)，對(duì)該束中的一“枝”的毀損并不構(gòu)成征收，因?yàn)榧象w必須整體來(lái)看”。[21]霍姆斯大法官在馬洪案中即明確指出：“如果政府必須為它做出的所有減少土地隨帶價(jià)值的行為支付補(bǔ)償，那么它將難以繼續(xù)運(yùn)轉(zhuǎn)?！碑?dāng)然，如果對(duì)權(quán)利人造成顯著的影響且無(wú)法從管制行為中獲益，即不符合互惠利益標(biāo)準(zhǔn)（averagereciprocity of advantage），那么國(guó)家就應(yīng)當(dāng)對(duì)因管制給財(cái)產(chǎn)權(quán)造成的損失給予公平合理的補(bǔ)償。

5.相對(duì)人有權(quán)得到公平合理補(bǔ)償。以土地開發(fā)為例，如果規(guī)劃管制或者用途管制已經(jīng)超出權(quán)利人能夠接受的程度，則應(yīng)依法補(bǔ)償?？梢钥紤]對(duì)比管制前后的價(jià)值減損幅度來(lái)確定具體的補(bǔ)償金額。并結(jié)合個(gè)案的具體情況，綜合適用收益還原法、市場(chǎng)比較法、剩余法、成本逼近法等方法來(lái)確定實(shí)際損失的金額，并以此作為公平合理補(bǔ)償?shù)幕鶞?zhǔn)。且法院在確定具體金額時(shí)，往往并不是根據(jù)財(cái)產(chǎn)成本，而是根據(jù)財(cái)產(chǎn)征收時(shí)點(diǎn)的實(shí)際價(jià)值?！氨徽饔玫呢?cái)產(chǎn)的所有者應(yīng)被置于‘在經(jīng)濟(jì)上和其財(cái)產(chǎn)未被征收時(shí)一樣的地位上。他必須未受到損害但無(wú)權(quán)獲得更多。是財(cái)產(chǎn)而非其成本受到州和聯(lián)邦憲法的保障'”。[22]

6.用途管制將造成物權(quán)全部或者主要功能損失的，則應(yīng)采取物理性征收。當(dāng)政府管制措施，已經(jīng)嚴(yán)重影響權(quán)利人物權(quán)行使，造成物權(quán)價(jià)值的重大貶損，或者物的有用性基本滅失，那么，就不能繼續(xù)采取管制性征收，而應(yīng)直接由國(guó)家進(jìn)行征收。國(guó)家只能通過(guò)征收或者贖買的方式，對(duì)公民財(cái)產(chǎn)依法實(shí)施征收并給予公平補(bǔ)償，等國(guó)有化后再限制物的使用，對(duì)用途實(shí)施管制等。在盧卡斯[23]一案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院所創(chuàng)設(shè)的絕對(duì)性規(guī)則即指出，只要管制剝奪了所有者土地上全部經(jīng)濟(jì)獲益性用途，使盧卡斯的私有地產(chǎn)完全消除價(jià)值的法令顯然構(gòu)成征收。在某船舶公司訴某省人民政府海域征收案中，最高人民法院認(rèn)為，雖然因建設(shè)跨海大橋僅需要征收船舶公司依法取得使用權(quán)的部分海域，但由于大橋及配套道路建設(shè)從不同區(qū)位經(jīng)過(guò)船廠項(xiàng)目所在位置，對(duì)其形成了人字形夾角包圍之勢(shì)，阻斷了船廠項(xiàng)目的出海通道，使得船廠項(xiàng)目的填海和運(yùn)營(yíng)等活動(dòng)均無(wú)法進(jìn)行，導(dǎo)致船廠項(xiàng)目的廢置。即隨著跨海大橋建設(shè)和周邊規(guī)劃的調(diào)整以及大橋的安全保障需要，船舶公司未被征收部分海域的使用功能已經(jīng)被“管制”，事實(shí)上已無(wú)法再進(jìn)行規(guī)劃中的船廠建設(shè)；如果不對(duì)船廠的整個(gè)海域使用權(quán)實(shí)施物理征收，而僅對(duì)大橋?qū)嶋H占用的少部分實(shí)施物理征收，又對(duì)大部分進(jìn)行管制性征收，可能更不利于船舶公司海域使用權(quán)保護(hù)。因此，船舶公司合法海域使用權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦胶侠淼难a(bǔ)償。[24]在某公司訴某市國(guó)土資源局一案中，最高人民法院認(rèn)為，某公司依法取得的商品房開發(fā)用地，因太湖水資源保護(hù)原因其取得的用地用途已經(jīng)被調(diào)整、管制，并被規(guī)劃為綠化用地；雖然該公司已經(jīng)取得國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)，但該項(xiàng)權(quán)利由于規(guī)劃局的拒絕審批行為，此項(xiàng)建設(shè)用地物權(quán)已經(jīng)事實(shí)上全部無(wú)法實(shí)現(xiàn)，該公司也無(wú)法對(duì)土地進(jìn)行任何開發(fā)利用，因規(guī)劃管制已經(jīng)造成該公司合法取得的建設(shè)用地使用權(quán)完全喪失，必須予以物理征收。因此，行政機(jī)關(guān)應(yīng)依法啟動(dòng)收回國(guó)有土地使用權(quán)程序，并依照國(guó)有土地使用權(quán)的評(píng)估價(jià)格給予補(bǔ)償。[25]

總之，管制性征收的概念雖系由美國(guó)行政法判例形成，我國(guó)立法雖然并沒(méi)有管制性征收概念，但在實(shí)踐中，政府通過(guò)行政管制措施限制物權(quán)的現(xiàn)象同樣存在，故仍有在概念上加以移植、嫁接和總結(jié)，并在實(shí)踐中加以運(yùn)用的必要。“中國(guó)天眼”案，為理解管制性征收概念和適用該原理裁判案件，提供了中國(guó)樣本。而最高法院的相關(guān)裁判亦基本實(shí)現(xiàn)了從規(guī)劃管制到行政征收全過(guò)程的監(jiān)督和規(guī)范。隨著人們對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的愈加重視與法治國(guó)家建設(shè)的逐步推進(jìn)，以及立法、行政和司法對(duì)管制性征收問(wèn)題認(rèn)識(shí)的不斷深入，中國(guó)特色的管制性征收理論和實(shí)踐也必將愈加豐富。

[1]耿寶建：“國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償?shù)氖畟€(gè)具體問(wèn)題——從三起公報(bào)案例談起”，載《法律適用》2017年第9期。

[2][美]理查德·A·艾珀斯坦(RichardA.Epstein)著，李昊、劉剛、翟小波譯：《征收――私人財(cái)產(chǎn)和征用權(quán)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第67頁(yè)。

[3]劉連泰、劉玉姿等著：《美國(guó)法上的管制性征收》，清華大學(xué)出版社2017年版，第87頁(yè)。

[4]劉連泰、劉玉姿等著：《美國(guó)法上的管制性征收》，清華大學(xué)出版社，2017年版，第8頁(yè)。

[5]彭濤：“美國(guó)管制性征收法律制度簡(jiǎn)史及啟示”，載《西北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2015年第3期。

[6]王玎：“倫準(zhǔn)征收構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)——以美國(guó)聯(lián)邦最高法院判例為中心”，載《第十三屆全國(guó)公法學(xué)博士生論壇報(bào)告論文集》（未刊稿）。

[7]劉連泰、劉玉姿等著：《美國(guó)法上的管制性征收》，清華大學(xué)出版社，2017年版，第15頁(yè)。

[8]同上引，第27頁(yè)、28頁(yè)。

[9]同上引，第25頁(yè)。

[10]劉連泰、劉玉姿等著：《美國(guó)法上的管制性征收》，清華大學(xué)出版社2017年版本，第45頁(yè)。

[11][美]理查德·A·艾珀斯坦(RichardA.Epstein)著，李昊、劉剛、翟小波譯：《征收――私人財(cái)產(chǎn)和征用權(quán)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第115 ～ 116 頁(yè)。

[12]楊顯濱：“管制性征收與警察權(quán)行使的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)”，載《法學(xué)雜志》2016年第11期。

[13]王玎：《論準(zhǔn)征收構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)——以美國(guó)聯(lián)邦最高法院判例為中心》，載《第十三屆全國(guó)公法學(xué)博士生論壇報(bào)告論文集》（未刊稿）

[14]白桂梅、劉驍編：《人權(quán)法教學(xué)參考資料選編》，北京大學(xué)出版社，2012年版，第280頁(yè)。

[15]李尊然：《<歐州人權(quán)公約>體制下的“管制性征收”述評(píng)》，《國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》第14卷第4期。

[16]劉連泰：“確定‘管制性征收’的坐標(biāo)系”，載《法治研究》，2014年第3期。

[17]劉連泰、劉玉姿等著：《美國(guó)法上的管制性征收》，清華大學(xué)出版社，2017年版，第295頁(yè)。

[18]陳新民認(rèn)為，國(guó)庫(kù)利益原則上屬于公共利益。參見(jiàn)陳新民著：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上卷），法律出版社，2010年版，第510頁(yè)。

[19]陳新民著：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上卷），法律出版社，2010年版，第461頁(yè)。

[20]參見(jiàn)HFH的討論，Ltd.v.Superior Court in Los Angeles County,在第十七章，轉(zhuǎn)引自[美]理查德.A.艾珀斯坦著，李昊、劉剛、翟小波譯：《征收――私人財(cái)產(chǎn)和征用權(quán)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第110頁(yè)。

[21] Andrus v.Allard,444U.S.51(1979),at65-66,轉(zhuǎn)引自[美]理查德.A.艾珀斯坦著，李昊、劉剛、翟小波譯：《征收――私人財(cái)產(chǎn)和征用權(quán)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第81頁(yè)。

[22]Olson v. United States,292U.S.(1934),at 255,轉(zhuǎn)引自[美]理查德.A.艾珀斯坦著，李昊、劉剛、翟小波譯：《征收――私人財(cái)產(chǎn)和征用權(quán)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第196頁(yè)。

[23]

[24]參見(jiàn)（2018）最高法行申第1452號(hào)案。

[25]參見(jiàn)（2017）最高法行申第1336號(hào)案。