以物抵債協(xié)議的效力及履行規(guī)則
作者｜史智軍（北京三中院法官）
*本文經(jīng)作者授權(quán)發(fā)布，不代表其供職機構(gòu)及「高杉LEGAL」立場，且不作為針對任何個案的法律意見*
近年來，以物抵債協(xié)議出現(xiàn)在諸多領(lǐng)域，并衍化出不少形態(tài)。由于目前的法律規(guī)范并未就此類協(xié)議的性質(zhì)及效力進行明確，故給司法實踐帶來了諸多分歧和困惑。然無論何種領(lǐng)域，在確定以物抵債協(xié)議的效力和履行規(guī)則之前，都依賴于對該類協(xié)議之法律屬性的本質(zhì)分析，故筆者嘗試將以物抵債協(xié)議的普遍性特征作為梳理基礎(chǔ)，以期能夠為諸多具體問題的解決提供借鑒性視角。
一、前提：以物抵債及其相關(guān)的五個概念
在以物抵債的理論和實務(wù)探討中，多會涉及五個相關(guān)概念，即代物清償、債的更改、新債清償，近年來又加入了讓與擔(dān)保與后讓與擔(dān)保。上述概念是否明確，某種程度上會影響以物抵債協(xié)議的本質(zhì)理解，故需先予澄清。
1、以物抵債。嚴格而言，以物抵債本身不是民法上的概念，即民法上沒有此概念以及相應(yīng)的制度體系，在我國現(xiàn)行法上亦無明確的法源基礎(chǔ)。該詞產(chǎn)生于我國理論界和實務(wù)界對現(xiàn)實中類似情形的抽象性歸納，進而形成了約定俗成的用語，甚至影響到司法解釋的表述。如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號，以下簡稱《民事訴訟法司法解釋》）第493條規(guī)定：“拍賣成交或者依法定程序裁定以物抵債的，標的物所有權(quán)自拍賣成交裁定或者抵債裁定送達買受人或者接受抵債物的債權(quán)人時轉(zhuǎn)移?！睂ζ浞蓪用娴暮x，亦有學(xué)者界定為：當(dāng)事人雙方達成以他種給付替代原定給付的合同（參見王洪亮：《以物抵債的解釋與構(gòu)建》，載《陜西師范大學(xué)學(xué)報》2016年第11期）。
2、代物清償。是指以其他給付替代原給付，從而使債權(quán)消滅的債權(quán)人與給付人之間的契約。中國臺灣地區(qū)的“民法”規(guī)定“債權(quán)人受領(lǐng)他種給付以代原定之給付者，其債之關(guān)系消滅”。依此分析，代物清償以債權(quán)人實際受領(lǐng)他種給付為成立要件，故學(xué)界也一般認為代物清償合同是一種要物合同或?qū)嵺`合同。
3、債的更改。又稱債務(wù)更新，是指成立新債務(wù)，同時消滅舊債務(wù)之契約。其本質(zhì)是設(shè)立新債務(wù)以代替舊債務(wù)，并使舊債務(wù)歸于消滅的民事法律行為，故其效力如下:更改契約成立后，舊債務(wù)當(dāng)然消滅，其從屬債務(wù)如利息、違約金等，及舊債務(wù)之擔(dān)保，均隨之消滅，除非當(dāng)事人特約使擔(dān)保移附于新債務(wù)；更改之契約成立后，新債務(wù)當(dāng)然成立，而此新債務(wù)并非舊債務(wù)之繼續(xù)，乃異于舊債務(wù)的獨立的他個債務(wù)，故舊債務(wù)之抗辯，在新債務(wù)不得主張（參見施建輝：《以物抵債契約研究》，載《南京大學(xué)學(xué)報》2014年第6期）。
4、新債清償。又稱新債抵舊，間接清償，是指債務(wù)人因清償舊債務(wù)而與債權(quán)人成立負擔(dān)新債務(wù)的合同。我國現(xiàn)行法對新債清償未作規(guī)定，中國臺灣地區(qū)“民法”第320條相關(guān)規(guī)定為：“因清償債務(wù)而對債權(quán)人負擔(dān)新債務(wù)者，除當(dāng)事人另有意思表示外，若新債務(wù)不履行時，其舊債仍不消滅?！惫势浜诵囊x在于：新債清償合同成立時舊債務(wù)并不因此而消滅，此亦是新債清償與債的更改之最大區(qū)別。
5、讓與擔(dān)保與后讓與擔(dān)保。讓與擔(dān)保，是指債務(wù)人或第三人為擔(dān)保債務(wù)人的債務(wù)，將擔(dān)保標的物的所有權(quán)等權(quán)利轉(zhuǎn)移于擔(dān)保權(quán)人，而使擔(dān)保權(quán)人在不超過擔(dān)保之目的范圍內(nèi)，于債務(wù)清償后，擔(dān)保標的物應(yīng)返還于債務(wù)人或者第三人，債務(wù)不履行時，擔(dān)保權(quán)人得就該標的物優(yōu)先受償?shù)姆堑湫蛽?dān)保物權(quán)。后讓與擔(dān)保，是指債務(wù)人或第三人為擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)，與債權(quán)人簽訂不動產(chǎn)買賣合同，約定將不動產(chǎn)買賣合同的標的物作為擔(dān)保標的物，但權(quán)利轉(zhuǎn)讓并不實際履行，于債務(wù)人不能清償時，須將擔(dān)保標的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，債權(quán)人據(jù)此享有的以擔(dān)保標的物優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保物權(quán)。
綜合上述各概念的獨立定義，我們可梳理一下與以物抵債協(xié)議相關(guān)的思考邏輯：
首先，需要判斷以物抵債協(xié)議的性質(zhì)為諾成性契約還是要物性契約；如果將其界定為要物性契約則以物抵債協(xié)議成立之日，就是協(xié)議“消滅”之時，此時已履行完成的行為可歸入“代物清償”的概念范圍，已無再探討債的更改或新債清償之必要。
其次，如果將以物抵債協(xié)議界定為諾成性契約，則自當(dāng)事人意思表示一致時契約成立，進而會涉及到契約的效力及履行問題，此時需要作出的判斷為：以物抵債協(xié)議的內(nèi)容屬于讓與擔(dān)保、后讓與擔(dān)保還是債的更改、新債清償，進而再去選擇或判斷履行行為的內(nèi)容和性質(zhì)。
二、梳理：以物抵債協(xié)議的效力及履行之代表觀點
（一）理論界的代表性觀點
關(guān)于以物抵債協(xié)議的效力判斷，理論界存在分歧，具體而言，可歸納為三種代表性的觀點。
第一種觀點為“諾成契約說”。其認為，在以物抵債協(xié)議中，如果當(dāng)事人不但達成了以他種給付代替原定給付的合意，且債權(quán)人受領(lǐng)了債務(wù)人的他種給付，則屬于傳統(tǒng)民法上的代物清償，為實踐性合同；對于只有雙方當(dāng)事人的合意而無債權(quán)人現(xiàn)實受領(lǐng)給付事實的以物抵債合同，若按照代物清償制度的規(guī)格衡量，則它們會因債權(quán)人未現(xiàn)實地受領(lǐng)抵債之物而沒有成立，從而不具有合同有效及履行的法律效力，如此處理，會損害債權(quán)人的合法權(quán)益，也削弱了意思自治的原則功效，故在其不違反法律行政法規(guī)的前提下，當(dāng)認定為有效（參見崔建遠：《以物抵債效力的司法裁判規(guī)則》，載《人民法治》2015年第9期）。
第二種觀點為“要物契約說”。其認為，應(yīng)確立以物抵債契約系實踐合同之說，這樣既符合代物清償?shù)幕痉ɡ恚殖鋵嵙舜锴鍍數(shù)幕緝?nèi)容，使代物清償更明晰，可以使之為多契約漏洞或合同法之完美填補；當(dāng)事人已經(jīng)辦理了物權(quán)變動手續(xù)，視之為在物權(quán)變動上完成了以物易物的實踐行為，它直接與法律制度匹配而適用代物清償?shù)母拍?、?gòu)成要件和體系，物權(quán)未變動前債務(wù)人一方反悔的，則通過債之更改這一制度予以解決（參見施建輝：《以物抵債契約研究》，載《南京大學(xué)學(xué)報》2014年第6期）。
第三種觀點為“處分行為說”。其否認了以諾成或要物為基礎(chǔ)的契約實質(zhì)，堅持認為以物抵債應(yīng)當(dāng)屬處分行為，具體而言，以物抵債正如買賣合同之履行行為一樣，并不是獨立于原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議，而僅僅是對原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的履行，這并未改變原債之法律關(guān)系，此種替代履行以雙方的合意、行為能力和處分權(quán)等為要件；處分行為僅僅是對現(xiàn)存權(quán)利予以變動的意思表示，并不如債法上的負擔(dān)行為那樣負有債法上的義務(wù)，故而以物抵債之處分意思表示可以被任意撤回，原則上不具有拘束力，違反以物抵債協(xié)議的，并不產(chǎn)生損害賠償問題，不得要求抵債人承擔(dān)違約責(zé)任，抵債人也不負有權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，以物抵債之處分行為不成立的，當(dāng)事人只能就原債權(quán)債務(wù)關(guān)系主張權(quán)利（參見陳永強：《以物抵債之處分行為論》，載《法學(xué)》2014年第11期）。
（二）實務(wù)界的代表性觀點
1、地方法院的代表性觀點。關(guān)于以物抵債協(xié)議的效力及履行，各地法院的意見也不一致，具體可歸納為以下三種。
第一種以北京法院為代表。北京法院并未專門針對以物抵債出臺規(guī)范性文件，但是在《北京市高級人民法院關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀要》中存在相關(guān)的條款，其第25條規(guī)定：“當(dāng)事人在民間借貸債務(wù)履行期限屆滿前簽訂合同約定，借款人逾期不償還借款即愿意以自己所有（或經(jīng)第三人同意以第三人所有）的房屋抵償歸貸款人所有，該合同實為基礎(chǔ)借貸債權(quán)的擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的真實意思表示認定雙方之間系民間借貸法律關(guān)系。貸款人可以選擇行使以下權(quán)利：（1）貸款人依原基礎(chǔ)借貸法律關(guān)系主張償還借款的，應(yīng)予支持；（2）貸款人在履行清算義務(wù)的前提下，要求借款人辦理房屋過戶登記手續(xù)的，應(yīng)予支持。房屋價值超過擔(dān)?；A(chǔ)借貸債權(quán)（貸款本金、合法利息等）的，貸款人應(yīng)將剩余款項返還給借款人。房屋價值以貸款人要求借款人辦理房屋過戶登記時予以確定。當(dāng)事人在民間借貸債務(wù)履行期限屆滿后簽訂合同約定以房抵債，性質(zhì)上屬于債務(wù)履行方式的變更，貸款人要求繼續(xù)履行合同辦理房屋過戶登記手續(xù)的，應(yīng)予支持。借款人認為抵債價格明顯過低，顯失公平的，可以參照本紀要第24條第2款規(guī)定處理?！?/p>
上述會議紀要的頒布時間是2014年，其以民間借貸為基礎(chǔ)，認可了債務(wù)履行期限屆滿之前和屆滿之后所簽訂的以物抵債協(xié)議的效力，只不過債務(wù)履行期限屆滿之前簽訂者，債權(quán)人需履行清算義務(wù)。需要注意的是，2015年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18號，以下簡稱《民間借貸規(guī)定》）對此情況作出了與北京高院不一致的規(guī)定，其在第24條規(guī)定：“當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保,借款到期后借款人不能還款,出借人請求履行買賣合同的,人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理,并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請求。當(dāng)事人拒絕變更的,人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后,借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù),出借人可以申請拍賣買賣合同標的物,以償還債務(wù)。就拍賣所得的價款與應(yīng)償還借款本息之間的差額,借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補償?！?/p>
第二種以江蘇法院為代表。2014年，江蘇高院印發(fā)了《江蘇省高級人民法院關(guān)于以物抵債若干法律適用問題的審理紀要》，其主要內(nèi)容包括：
第三種以其他法院為代表。如重慶市高級人民法院（2017）渝民再162號四川盛源建筑安裝工程有限公司、黃春鳳、重慶卓冠投資咨詢有限公司民間借貸糾紛民事再審判決書中，法院認為：
2、最高法院的觀點演變。對本文論及的問題，最高人民法院的觀點亦存在一個變化的過程。
2012年，《最高人民法院公報》第6期刊登了《成都市國土資源局武侯分局與招商（蛇口）成都房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、成都港招實業(yè)開發(fā)有限責(zé)任公司、海南民豐科技實業(yè)開發(fā)總公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛案》，在該案中，最高法院認為：'成都港招公司與招商局公司雙方協(xié)議以土地作價清償?shù)募s定構(gòu)成了代物清償法律關(guān)系；依據(jù)民法基本原理，代物清償作為清償債務(wù)的方法之一，是以他種給付代替原定給付的清償，以債權(quán)人等有受領(lǐng)權(quán)的人現(xiàn)實地受領(lǐng)給付為生效條件，在新債務(wù)未履行前，原債務(wù)并不消滅，當(dāng)新債務(wù)履行后，原債務(wù)同時消滅。'同時在該案的“裁判摘要”中明確：'債務(wù)人與次債務(wù)人約定以代物清償方式清償債務(wù)的，因代物清償協(xié)議系實踐性合同，故若次債務(wù)人未實際履行代物清償協(xié)議，則次債務(wù)人與債務(wù)人之間的原金錢債務(wù)并未消滅，債權(quán)人仍有權(quán)代位行使債務(wù)人的債權(quán)。'
2014年2月，《民事審判指導(dǎo)與參考》第58輯中刊登了《債務(wù)履行屆滿后當(dāng)事人間達成以物抵債協(xié)議但未履行物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，該協(xié)議效力如何確定》一文，該文顯示最高法院民一庭的意見為：
2015年12月24日，最高法院紀要類文件《關(guān)于當(dāng)前商事審判工作中的若干具體問題》一文中指出如下內(nèi)容：
2017年，《最高人民法院公報》第9期中刊登了《通州建總集團有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案》，其在“裁判摘要”中明確如下內(nèi)容：
通過以上梳理可以看出：最高法院對于以物抵債協(xié)議的觀點存在著一個變化的過程，特別是對于債務(wù)期限屆滿之后達成的以物抵債協(xié)議，不僅經(jīng)歷了從實踐性合同到諾成性合同的轉(zhuǎn)變，而且對于以物抵債協(xié)議的履行后果也逐漸明晰。
三、辨析：以物抵債協(xié)議之要物性意義的虛化與實踐的需求
（一）意義的虛化：以物抵債協(xié)議之要物性的理論探討
對于以物抵債協(xié)議屬于諾成性契約或要物性契約的爭議，大多存在于理論之中，至于該種爭議對于實踐而言究竟具有多大意義，亦難以直觀體現(xiàn)。此外，即使在理論界，亦有學(xué)者指出上述區(qū)分的“虛化性”，如：嚴格意義上的契約觀點或法律行為觀念只有在有約束力的意思表示無須靠及時交付來保障，并且在時空上與后者分離時，才可能真正形成；脫離了法律上可期待的信用這一命題，就不可能充分理解法律行為的本質(zhì)，從這個意義上說，要物行為并不能反映法律行為的實質(zhì)，只有諾成行為才能反映這一實質(zhì)（參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第5頁。）
具體到司法實踐，如果將以物抵債協(xié)議定義為要物合同，其所帶來的法律后果無非是否認了合同的成立和有效，即當(dāng)事人雖然以其真實的意思表示作出了以物抵債的承諾，然并不成立和生效，因為并未履行，進而會引導(dǎo)當(dāng)事人追求以下后果：雖然簽訂了以物抵債協(xié)議，只要沒有辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，都可隨意反悔。在缺乏法律明確規(guī)范的基礎(chǔ)上，如主觀性的將以物抵債協(xié)議納入要物性契約范疇，除了鼓勵當(dāng)事人違反誠信之外，筆者難以找尋到其他更為積極的現(xiàn)實意義，且還會給此類協(xié)議的成立、生效和履行帶來諸多難以解釋的困惑。故從實踐的角度出發(fā)，無需糾結(jié)于此，更無需預(yù)設(shè)立場式的將以物抵債協(xié)議界定為要物契約，可直接將其納入諾成性契約范疇，進而再依據(jù)不同的情況判斷該契約的效力及履行后果即可。
（二）實踐的需求：諾成性合同的效力及履行
實踐中，對于以物抵債協(xié)議的效力及履行，建議可遵循如下的邏輯思考及實體處理方式。
關(guān)于當(dāng)事人在債務(wù)期限屆滿前簽訂的以物抵債協(xié)議，可以參考《民間借貸規(guī)定》第24條的規(guī)定，認為其實質(zhì)上構(gòu)成了后讓與擔(dān)保，目的在于擔(dān)保原債務(wù)的履行，違反了物權(quán)法定原則。故此，當(dāng)事人只可依照真實的基礎(chǔ)法律關(guān)系主張債權(quán)，但同時在判決中明確如債務(wù)人不履行金錢債務(wù)的，債權(quán)人可申請以拍賣房屋的方式清償。
關(guān)于在債務(wù)期限履行屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，綜合上文所述，筆者傾向于將其認定為諾成性契約，并依照合同判斷的一般規(guī)則，確定其效力，對其債法意義上的性質(zhì)和履行，分析如下。
其一，因為債務(wù)的履行期限屆滿，以物抵債協(xié)議已經(jīng)不具有擔(dān)保債的角色，雙方之間具有真實轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)的意思表示，只不過其緣由在于舊債，故此時已無需再考慮讓與擔(dān)保的構(gòu)成，而直接進入下一步判斷，即以物抵債協(xié)議是債的更改還是新債清償。對此，筆者認為可結(jié)合上述兩個概念的特征進行分析。首先，債的更改的本質(zhì)在于消滅舊債務(wù)成立新債務(wù)，如此，則意味著債權(quán)人在一定意義上喪失了選擇權(quán)，而實踐中又可能出現(xiàn)債務(wù)人惡意轉(zhuǎn)移或損害標的物導(dǎo)致難以交付的情形，此時因為原有債務(wù)關(guān)系的消滅，使得債權(quán)人只能就物的交付重新主張合同或侵權(quán)權(quán)利，并且會因為債所發(fā)生的先后順序而產(chǎn)生清償時的利益受損，對于債權(quán)之保護非常不利。
新債清償對于雙方當(dāng)事人而言，是增加了一種債務(wù)的清償方式，舊債和新債并存，因兩者之一的履行而導(dǎo)致債務(wù)完全消滅。此種方式對于債權(quán)人而言，未顯不利，因債權(quán)人可依據(jù)債務(wù)人的具體表現(xiàn)而選擇以新債方式還是舊債方式清償；對于債務(wù)人而言，其利益并未受損，反而是多了一種履行方式。故此，如果將以物抵債協(xié)議認定為債的更改，對于債權(quán)人利益會造成損害，對于債務(wù)人也難謂完全有利。如果認定為新債清償，則因為兩種履行模式的并存，在一定程度上使得債權(quán)人和債務(wù)人都具有了選擇權(quán)，對兩者皆為有利，故新債清償更為可取。當(dāng)然，尚需明確的是上述判斷的前提是當(dāng)事人意思表示的模糊性，如果當(dāng)事人已在合同中約定了以物抵債的約定消滅舊債之存在的話，則應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治。
其二，在以物抵債的協(xié)議性質(zhì)為新債清償?shù)幕A(chǔ)上，履行時的選擇權(quán)如何確定。如果債權(quán)人和債務(wù)人對于履行方式的選擇都具有隨意性，將導(dǎo)致債的履行喪失可預(yù)期性，進而也會引發(fā)諸多爭議。故此，筆者認為選擇權(quán)的行使當(dāng)受到限制。首先，對于債權(quán)人而言，其同意以物抵債，相當(dāng)于作出了一定程度的讓步，允許債務(wù)人以另一種方式完成債務(wù)清償，而債務(wù)人時常也會以新債清償所需要的方式進行準備，此時，如果允許債權(quán)人再選擇舊債方式履行，則不僅有違誠信，亦會給債務(wù)人造成一定損失，故此，在以物抵債協(xié)議履行期限屆滿之前，債權(quán)人不應(yīng)再要求債務(wù)人履行舊債，但如果以物抵債協(xié)議期限屆滿之后，債務(wù)人并未履行，則不僅意味著債務(wù)人違約，亦會對債權(quán)人作出的“更換”清償方式的讓步造成損害，故此時，債權(quán)人可享有選擇權(quán)，或要求債務(wù)人繼續(xù)履行以物抵債協(xié)議，或者要求債務(wù)人履行舊債。
其三，對于債務(wù)人而言，結(jié)合上文分析，可知以物抵債協(xié)議的出現(xiàn)大多是債務(wù)人無錢還債時的無奈之舉，然由于債權(quán)人的目的在于獲得清償，故無論以物抵債協(xié)議還是舊債得以履行，都符合債權(quán)人的目的。故此，筆者認為，對于債務(wù)人而言，其應(yīng)具有選擇履行舊債或以物抵債協(xié)議的權(quán)利，但此種選擇需以債務(wù)人的履行能力和債權(quán)人的利益無損為前提。如果債務(wù)人未有證據(jù)顯示其具有能力履行舊債，則所謂的選擇并無實質(zhì)意義，反而會給債務(wù)人造成諸多逃避債務(wù)的機會，故此種情形下當(dāng)限制債務(wù)人的選擇權(quán)。此外，如果債權(quán)人對于債務(wù)人的履行方式產(chǎn)生了信任，并且已經(jīng)為此進行了付出成本的準備，則債務(wù)人的選擇權(quán)當(dāng)受到限制，否則將會對債權(quán)人的利益造成損害。如果債務(wù)人依然選擇舊債的方式并單方完成了履行，則可因其債務(wù)履行方式存在瑕疵而對債權(quán)人遭受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。 |
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