案 情
　　近日，某縣市場監(jiān)管局執(zhí)法人員在檢查中發(fā)現(xiàn)，Ａ食品生產(chǎn)企業(yè)的食品生產(chǎn)許可類別為“蜜餞”，但卻在生產(chǎn)蜜餞產(chǎn)品的同時，還超出許可類別生產(chǎn)配料表標(biāo)注為“黑芝麻、麥芽糖、芝麻油、淀粉”的糕點(黑芝麻糕)。

爭 議
　　蜜餞食品生產(chǎn)企業(yè)超范圍生產(chǎn)糕點的行為應(yīng)當(dāng)如何定性處理?執(zhí)法人員有兩種不同意見。
　　第一種意見認(rèn)為，涉案企業(yè)已經(jīng)取得了食品生產(chǎn)許可證，只是超出許可食品類別生產(chǎn)食品，屬于食品類別事項發(fā)生變化而未申請變更。根據(jù)2015年10月1日起施行的新《食品生產(chǎn)許可管理辦法》(原食藥監(jiān)總局令第16號)第三十二條的規(guī)定，食品生產(chǎn)許可證有效期內(nèi)，現(xiàn)有工藝設(shè)備布局和工藝流程、主要生產(chǎn)設(shè)備設(shè)施、食品類別等事項發(fā)生變化，需要變更食品生產(chǎn)許可證載明的許可事項的，食品生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)在變化后10個工作日內(nèi)向原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門提出變更申請?！妒称飞a(chǎn)許可管理辦法》第五十四條規(guī)定，違反本辦法第三十二條第一款規(guī)定，食品生產(chǎn)者工藝設(shè)備布局和工藝流程、主要生產(chǎn)設(shè)備設(shè)施、食品類別等事項發(fā)生變化，需要變更食品生產(chǎn)許可證載明的許可事項，未按規(guī)定申請變更的，由原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門責(zé)令改正，給予警告；拒不改正的，處2000元以上1萬元以下罰款。執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)這兩條規(guī)定，對本案當(dāng)事人的違法行為作出處理。
　　第二種意見認(rèn)為，涉案企業(yè)超出食品生產(chǎn)許可類別生產(chǎn)食品的行為，應(yīng)當(dāng)定性為未取得食品生產(chǎn)許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，依據(jù)《食品安全法》第一百二十二條第一款處理。蜜餞食品是以果蔬為原料的加工食品，而黑芝麻糕屬于糕點類加工食品。不同類別的食品，原輔料的相關(guān)要求、生產(chǎn)工藝、產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品檢驗等都有所不同，食品生產(chǎn)企業(yè)超范圍生產(chǎn)食品，與未取得食品生產(chǎn)許可從事食品生產(chǎn)活動一樣，極易產(chǎn)生食品安全隱患，因此本案應(yīng)按未取得食品生產(chǎn)許可從事食品生產(chǎn)活動定性處罰。原《食品生產(chǎn)許可管理辦法》第三十條規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在食品生產(chǎn)許可的品種范圍內(nèi)從事食品生產(chǎn)活動，不得超出許可的品種范圍生產(chǎn)食品。原《食品生產(chǎn)許可管理辦法》第三十五條規(guī)定，違反本辦法第三十條等規(guī)定，按照《食品安全法》(修訂前的《食品安全法》)第八十四條規(guī)定處罰，即按照無證生產(chǎn)定性處罰。從法律適用的延續(xù)性和新修訂的《食品安全法》“嚴(yán)”字當(dāng)頭的立法宗旨看，原《食品生產(chǎn)許可管理辦法》將超出許可類別范圍生產(chǎn)食品作為未經(jīng)許可從事食品生產(chǎn)活動的一種情形予以處罰，新《食品生產(chǎn)許可管理辦法》沒有理由減輕違法者超出許可范圍生產(chǎn)食品的法律責(zé)任。
　　此外，對超出許可類別范圍生產(chǎn)食品的行為依據(jù)新《食品生產(chǎn)許可管理辦法》第五十四條進行處罰，對食品生產(chǎn)者的震懾力不大，即使經(jīng)過多次“責(zé)令改正，給予警告；拒不改正的，處2000元以上1萬元以下罰款”處理，也不及一次按未經(jīng)許可從事食品生產(chǎn)活動進行處罰的力度大?？陀^上，這會導(dǎo)致食品生產(chǎn)者寧可被循環(huán)往復(fù)地“責(zé)令改正，給予警告；拒不改正的，處2000元以上1萬元以下罰款”，也不愿意去申請辦理變更手續(xù)，從而造成縱容違法行為的不良后果。這與新《食品安全法》“嚴(yán)”字當(dāng)頭的立法宗旨不符。
　　筆者同意第一種意見。

分 析
　　一、將已經(jīng)取得食品生產(chǎn)許可證企業(yè)的此類行為定性為未取得食品生產(chǎn)許可，與國家相關(guān)法律法規(guī)確定的行政許可設(shè)定原則和實施程序相悖。
　　《行政許可法》第二條、第三十九條規(guī)定，行政許可是行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查準(zhǔn)予其從事特定活動的行為，行政機關(guān)作出準(zhǔn)予行政許可決定的，應(yīng)當(dāng)向申請人頒發(fā)行政許可證件。2017年10月1日起施行的《無證無照經(jīng)營查處辦法》(國務(wù)院令第684號)第五條、第十條明確規(guī)定，經(jīng)營者未依法取得許可從事經(jīng)營活動的為無證經(jīng)營，對具備辦證的法定條件、經(jīng)營者有繼續(xù)經(jīng)營意愿的無證經(jīng)營者，查處部門應(yīng)當(dāng)督促、引導(dǎo)其依法辦理相應(yīng)許可證。需要注意的是，《無證無照經(jīng)營查處辦法》中的“經(jīng)營”包括《食品安全法》中的“生產(chǎn)”和“經(jīng)營”。
　　根據(jù)上述規(guī)定，如果將超出許可類別范圍生產(chǎn)食品的行為定性為未取得食品生產(chǎn)許可，就意味著將超出許可類別范圍生產(chǎn)食品的行為定性成了無證經(jīng)營。而對無證經(jīng)營的，只要經(jīng)營者有繼續(xù)經(jīng)營的意愿、具備辦證的法定條件，食品藥品監(jiān)管部門就應(yīng)當(dāng)為其辦理食品生產(chǎn)許可證。本案中，對這家已經(jīng)取得蜜餞食品生產(chǎn)許可證但超出許可類別范圍生產(chǎn)糕點食品的企業(yè)，在其具備生產(chǎn)糕點的法定條件后，食品藥品監(jiān)管部門還能否為其再辦理一個糕點食品生產(chǎn)許可證呢?
　　新《食品生產(chǎn)許可管理辦法》第四條、第五條規(guī)定，食品生產(chǎn)許可實行“一企一證”原則，即同一個食品生產(chǎn)者從事食品生產(chǎn)活動，應(yīng)當(dāng)取得一個食品生產(chǎn)許可證，食品藥品監(jiān)管部門按照食品的風(fēng)險程度對食品生產(chǎn)實施分類許可。根據(jù)上述規(guī)定，同一個食品生產(chǎn)者，無論生產(chǎn)多少個類別的食品，也只能取得一個食品生產(chǎn)許可證。也就是說，對已經(jīng)取得一個食品生產(chǎn)許可證但又超出許可類別范圍生產(chǎn)食品的企業(yè)，即便其具備了生產(chǎn)所超類別食品的法定條件，食品藥品監(jiān)管部門也無法再為其辦理另一個食品生產(chǎn)許可證。也就是說，本案中，即使這家蜜餞食品生產(chǎn)企業(yè)具備了生產(chǎn)糕點的法定條件，食品藥品監(jiān)管部門也無法再為其辦理糕點食品生產(chǎn)許可證。
　　這就出現(xiàn)了一個結(jié)果：一方面，國家相關(guān)法律法規(guī)要求有關(guān)部門在無證經(jīng)營者具備辦證的法定條件后為其辦理相應(yīng)許可證；另一方面，對超出許可類別范圍生產(chǎn)食品的企業(yè)，即使具備了生產(chǎn)所超類別食品的法定條件后，食品藥品監(jiān)管部門也無法為其再辦理另外一個食品生產(chǎn)許可證?？梢姡鲈S可類別范圍生產(chǎn)食品的行為本就不屬于無證生產(chǎn)行為。當(dāng)然，如果國家法律、法規(guī)和規(guī)章對超范圍生產(chǎn)行為作出了比照無證生產(chǎn)行為進行處罰的規(guī)定，則另當(dāng)別論。
　　二、新《食品生產(chǎn)許可管理辦法》已無“比照處罰”規(guī)定，原《食品生產(chǎn)許可管理辦法》中的規(guī)定不再適用。
　　基層執(zhí)法機關(guān)屬于法律、法規(guī)和規(guī)章的執(zhí)行部門(非制定部門)，對法律、法規(guī)和規(guī)章既沒有作限制性解釋的權(quán)力，也沒有作擴大性解釋的權(quán)力。原《食品生產(chǎn)許可管理辦法》第三十五條關(guān)于對超范圍生產(chǎn)按照無證生產(chǎn)定性處罰的規(guī)定，就是通常所說的“比照處罰”規(guī)定。既然規(guī)章有“比照處罰”的明確規(guī)定，基層執(zhí)法機關(guān)就應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。新《食品生產(chǎn)許可管理辦法》并未保留“比照處罰”的規(guī)定，根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的原則，原《食品生產(chǎn)許可管理辦法》“比照處罰”的規(guī)定當(dāng)然不再適用。因此，以新《食品安全法》“嚴(yán)”字當(dāng)頭、新《食品生產(chǎn)許可管理辦法》沒有理由比原《食品生產(chǎn)許可管理辦法》處罰輕為由，認(rèn)為本案應(yīng)當(dāng)適用“比照處罰”規(guī)定的觀點，是對法律適用原則的嚴(yán)重曲解。
　　事實上，從《無證無照經(jīng)營查處辦法》相關(guān)條款的修改和《食品安全法實施條例》的修訂已不難看出，立法機關(guān)對超范圍經(jīng)營行為持日趨寬容的態(tài)度。已廢止的《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條明確規(guī)定，超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍、擅自從事應(yīng)當(dāng)取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件方可從事的經(jīng)營活動的違法經(jīng)營行為，屬于無照經(jīng)營的一種。按照《無證無照經(jīng)營查處辦法》第五條規(guī)定，無證經(jīng)營僅指未依法取得許可從事經(jīng)營活動的行為，第六條規(guī)定的無照經(jīng)營也僅指未依法取得營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動的行為。也就是說，根據(jù)《無證無照經(jīng)營查處辦法》規(guī)定，超范圍經(jīng)營不再屬于無證無照經(jīng)營。
　　2016年10月19日國務(wù)院法制辦向社會公開征求意見的《食品安全法實施條例(修訂草案送審稿)》第一百七十五條規(guī)定：食品生產(chǎn)者超過許可的類別范圍從事食品生產(chǎn)的，食品經(jīng)營者超過許可的經(jīng)營項目范圍從事食品經(jīng)營的，依照《食品安全法》第一百二十二條第一款的規(guī)定給予處罰。然而，2017年5月19日國務(wù)院法制辦下發(fā)的《食品安全法實施條例(修訂草案)(第二次征求意見稿)》刪除了這一內(nèi)容。基層執(zhí)法人員應(yīng)積極適應(yīng)立法變化，執(zhí)法中不能受困于慣性思維，陷入對舊規(guī)定的理解。
　　三、對超范圍生產(chǎn)經(jīng)營行為的“寬容”不會造成縱容違法行為的后果。
　　誠然，對超出許可類別范圍生產(chǎn)食品的行為，依據(jù)《食品生產(chǎn)許可管理辦法》第五十四條予以“責(zé)令改正，給予警告；拒不改正的，處2000元以上1萬元以下罰款”的處理，不如按無證生產(chǎn)定性處罰力度大。然而，這并不會造成食品生產(chǎn)者不積極申請變更的不良后果。
　　《食品安全法》第一百三十四條規(guī)定，食品生產(chǎn)經(jīng)營者在一年內(nèi)累計3次因違反本法規(guī)定受到責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證以外處罰的，由食品藥品監(jiān)督管理部門責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證。按照這一規(guī)定，超范圍生產(chǎn)食品的企業(yè)如果一年內(nèi)受到兩次“責(zé)令改正，給予警告；拒不改正的，處2000元以上1萬元以下罰款”的處罰后，仍然沒有按規(guī)定申請變更，那么在第三次違法時，企業(yè)將在接到“責(zé)令改正，給予警告；拒不改正的，處2000元以上1萬元以下罰款”的處罰決定書的同時，收到一份責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)直至吊銷許可證的處罰決定書。一般而言，只要企業(yè)有繼續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營意愿，就不愿付出如此慘痛的代價。
　　筆者建議，基層執(zhí)法人員務(wù)必密切關(guān)注《食品安全法實施條例》的修訂進展情況。如果《食品安全法實施條例》最終公布時增設(shè)了“比照處罰”的規(guī)定，基層執(zhí)法人員就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行。

□河北省承德市市場監(jiān)管局 梁仕成