最近，突發(fā)新聞一個(gè)接一個(gè)，重慶公交車(chē)墜江事故的墜江者還沒(méi)有全部找到，又爆出江西新余一13歲男孩乘車(chē)時(shí)將身體伸出天窗撞到限高桿后當(dāng)場(chǎng)身亡的新聞，不禁讓人唏噓。

小男孩自己肯定有錯(cuò)，13歲已經(jīng)是一個(gè)不小的年紀(jì)了，我國(guó)的《民法總則》都將自然人的民事行為能力的下限由10歲調(diào)整到了8歲【注1】，年滿8周歲的兒童具有一定的判斷是非對(duì)錯(cuò)的能力，而且具有相應(yīng)的自我保護(hù)意識(shí)。所以，不顧自身的安危，在高速行駛的汽車(chē)上將身體伸出天窗之外，本身就是一件自陷風(fēng)險(xiǎn)的事。對(duì)于被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的行為，在刑法上有一個(gè)被害人自我答責(zé)的概念，“根據(jù)‘自我答責(zé)’這一刑事答責(zé)的基本原理,只要已經(jīng)發(fā)生的損害結(jié)果仍然體現(xiàn)著被害人的任意,處在被害人的行為所能支配的領(lǐng)域之內(nèi),就存在著被害人對(duì)不發(fā)生損害結(jié)果的優(yōu)先負(fù)責(zé)性,就要由被害人自己對(duì)所發(fā)生的損害結(jié)果予以答責(zé)?！薄咀?】

被害人的自我答責(zé)原則，要處理的是在發(fā)生法益侵害結(jié)果時(shí)，如果存在被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)或者被害人自我實(shí)害，能否阻卻行為人（犯罪嫌疑人或被告人）的不法的問(wèn)題。通常情況下，被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)或者自我實(shí)害，就能夠阻卻行為人的不法，但是也存在例外，比如，被害人本身心智不成熟或者欠缺經(jīng)驗(yàn)，以及行為人對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知優(yōu)越于被害人對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知。【注3】

在新余的這起事故中，可以說(shuō)同時(shí)具備了上述的兩種被害人自我答責(zé)原則的例外情形，一方面被害人心智尚不成熟，雖然明知有危險(xiǎn)，但不知道危險(xiǎn)的程度有多大，另一方面，作為駕駛車(chē)輛的司機(jī)，他作為一個(gè)成年人，并且是通過(guò)駕駛資格考試的“有本兒”的司機(jī)【注4】，其對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知是明顯優(yōu)越于13歲的未成年人的。

那么，既然13歲的被害人不能自己完全為自己的死負(fù)責(zé)，那么就需要有人出來(lái)承擔(dān)責(zé)任了，民事責(zé)任不用講，肯定要賠錢(qián)，我們今天要討論的是司機(jī)有沒(méi)有刑事責(zé)任？

剛才，我們?cè)谟懻摫缓θ俗晕掖鹭?zé)原則的時(shí)候，說(shuō)到被害人自我答責(zé)原則是用來(lái)阻卻行為人的不法的，其實(shí)說(shuō)的還不嚴(yán)謹(jǐn)，嚴(yán)格點(diǎn)說(shuō)應(yīng)該是阻卻行為人所實(shí)施的行為的不法。行為，才是刑法規(guī)制的對(duì)象。

當(dāng)我們?cè)谟懻撔谭ㄉ系摹靶袨椤睍r(shí)，我們通常說(shuō)的是，客觀上引起法益侵害的由人的意志所支配的身體活動(dòng)，包括積極活動(dòng)與消極活動(dòng)。所謂的積極活動(dòng)就是我們通常所說(shuō)的作為，而消極活動(dòng)就是我們通常所說(shuō)的不作為。

不作為之所以成立犯罪，在于行為人具有防止法益侵害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，如果行為人沒(méi)有采取有效方式防止法益侵害結(jié)果的發(fā)生，那么我們就可以說(shuō)行為人對(duì)于結(jié)果的發(fā)生有不作為，可能構(gòu)成不作為犯罪，而不在于行為人到底有沒(méi)有具體的身體活動(dòng)。舉個(gè)例子，游泳池的救生員具有救助泳池里溺水的人的義務(wù)，如果發(fā)生有人溺水，救生員非但沒(méi)有下水救人，反而撒腿就跑，假如溺水的人被淹死，那么此時(shí)救生員就成立不作為的故意殺人罪，救生員在當(dāng)時(shí)是有具體的身體活動(dòng)的，而且幅度很大，但是這些身體活動(dòng)不是刑法意義上的“行為”，而具有刑法意義的“行為”是救生員沒(méi)有下水救人這個(gè)不作為。

不作為犯罪在責(zé)任層面與作為犯罪沒(méi)有任何區(qū)別，不同的是在不法層面的判斷。從不法層面來(lái)說(shuō)，通說(shuō)認(rèn)為，成立不作為犯罪需要具備以下幾個(gè)條件：

其中，最最重要的條件是行為人具有防止法益侵害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)也稱為作為義務(wù)，關(guān)于作為義務(wù)的來(lái)源，學(xué)說(shuō)上有很多分歧，最常見(jiàn)的形式的三分說(shuō)認(rèn)為：作為義務(wù)基于法律規(guī)定、職務(wù)和先前行為而產(chǎn)生，另一種有力的學(xué)說(shuō)是機(jī)能的二分說(shuō)，認(rèn)為：作為義務(wù)基于對(duì)特定法益的保護(hù)和對(duì)危險(xiǎn)源的監(jiān)督而產(chǎn)生。張明楷教授將實(shí)質(zhì)的學(xué)說(shuō)和形式的學(xué)說(shuō)進(jìn)行結(jié)合，提出作為義務(wù)來(lái)源的新的學(xué)說(shuō)，作為義務(wù)來(lái)源為：

1.基于對(duì)危險(xiǎn)源的支配產(chǎn)生的監(jiān)督義務(wù)，這其中又包括對(duì)危險(xiǎn)物的管理義務(wù)、對(duì)他人危險(xiǎn)行為的監(jiān)督義務(wù)、對(duì)自己的先前行為造成的法益侵害緊迫危險(xiǎn)的防止義務(wù)。

2.基于與法益的無(wú)助（脆弱）狀態(tài)的特殊關(guān)系產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)，這其中包括基于法規(guī)范產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)、基于制度或體制產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)、基于自愿承擔(dān)（合同與自愿接受等）而產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)。

3.基于對(duì)法益的危險(xiǎn)發(fā)生領(lǐng)域的支配產(chǎn)生的阻止義務(wù)，這其中包括對(duì)自己支配的建筑物、汽車(chē)等場(chǎng)所內(nèi)的危險(xiǎn)的阻止義務(wù)和對(duì)發(fā)生在自己身體上的危險(xiǎn)行為的阻止義務(wù)?！咀?】

首先，我們?cè)谝婚_(kāi)篇的時(shí)候就說(shuō)，13歲的少年在高速行駛的汽車(chē)上將身體伸出天窗，這本身就是一個(gè)危險(xiǎn)行為，因此，我們可以認(rèn)為，司機(jī)作為該車(chē)的控制者，對(duì)于少年的危險(xiǎn)行為具有監(jiān)督義務(wù)，所以從基于對(duì)危險(xiǎn)源的支配產(chǎn)生的監(jiān)督義務(wù)的角度來(lái)說(shuō)，司機(jī)具有防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。

其次，《道路交通安全法》第五十一條規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車(chē)行駛時(shí)，駕駛?cè)恕⒊俗藛T應(yīng)當(dāng)按規(guī)定使用安全帶，摩托車(chē)駕駛?cè)思俺俗藛T應(yīng)當(dāng)按規(guī)定戴安全頭盔?！毖韵轮饩褪牵旭傊械能?chē)輛，無(wú)論是司機(jī)和乘客都必須系安全帶，乘客爬出天窗，顯然就是沒(méi)有系安全帶。由于此時(shí)車(chē)輛是在司機(jī)的支配圍內(nèi)，司機(jī)有義務(wù)要求乘客回到座位，系好安全帶，因此從基于對(duì)法益的危險(xiǎn)發(fā)生領(lǐng)域的支配產(chǎn)生的阻止義務(wù)的角度來(lái)說(shuō)，司機(jī)也具有防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。

司機(jī)具有防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，又沒(méi)有實(shí)施防止結(jié)果發(fā)生的行為，因此產(chǎn)生了13歲少年死亡的結(jié)果，而且司機(jī)是具有作為可能性的，從不法層面來(lái)說(shuō)，已經(jīng)成立犯罪意義上的不法。接下來(lái)我們要討論的就是刑法上的有責(zé)性的問(wèn)題。司機(jī)到底是故意還是過(guò)失，直接影響著他的定罪。

我們可以首先排除直接故意，在沒(méi)有其他相反證據(jù)證明的情況下，司機(jī)并不希望少年被撞死，所以其對(duì)少年的死亡結(jié)果是不持希望發(fā)生的態(tài)度的。司機(jī)的主觀心態(tài)只可能是間接故意、疏忽大意的過(guò)失和過(guò)于自信的過(guò)失三者中的一個(gè)。司機(jī)有可能是對(duì)死亡結(jié)果持放任態(tài)度，對(duì)少年的死亡聽(tīng)之任之，在心理上接受、認(rèn)可（這是間接故意）。司機(jī)也可能是預(yù)見(jiàn)到了少年可能被限高桿撞傷死亡，但以為少年不會(huì)碰到限高桿，輕信死亡結(jié)果能夠避免（這是過(guò)于自信的過(guò)失）。司機(jī)還可能是當(dāng)時(shí)只顧開(kāi)車(chē)，完全沒(méi)有看到限高桿的存在（這是疏忽大意的過(guò)失）。

在上述的這三種可能發(fā)生情形中，證明司機(jī)對(duì)死亡結(jié)果持放任態(tài)度的難度較大，更大的可能性是證明司機(jī)存在過(guò)失，無(wú)論是過(guò)于自信的過(guò)失還是疏忽大意的過(guò)失。即使是存在兩方面的證據(jù)，根據(jù)存疑時(shí)有利于被告人的原則，在實(shí)踐上認(rèn)定司機(jī)過(guò)失的可能性較大。

既然司機(jī)是過(guò)失，那么擺在我們面前的兩個(gè)罪名就是交通肇事罪和過(guò)失致人死亡罪。到底定司機(jī)哪個(gè)罪，如果是不牽涉不作為犯罪的情況下，我們肯定是直接認(rèn)定交通肇事罪，沒(méi)有商量了。但是司機(jī)不是作為犯罪，而是不作為犯罪，是不是就不能構(gòu)成交通肇事罪了，而應(yīng)該以過(guò)失致人死亡罪定罪處罰？

其實(shí)，“駕駛?cè)笋{駛肇事而構(gòu)成犯罪，不一定是作為犯罪，也不一定是不作為犯罪”，“開(kāi)車(chē)時(shí)一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程，可能是剛起步，可能是行進(jìn)中，也可能是停車(chē)再開(kāi)，所以必須針對(duì)具體的情形才能做論斷”。【注6】所以，交通肇事罪也有不作為犯。

實(shí)際上，司機(jī)的行為是同時(shí)符合過(guò)失致人死亡罪和交通肇事罪的構(gòu)成要件的，但根據(jù)法條競(jìng)合的原理，交通肇事罪是特別法條，過(guò)失致人死亡罪是一般法條，特別法優(yōu)于一般法，所以最終司機(jī)成立的還是交通肇事罪。