作者黃澤敏，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院講師。

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　　抽象的法律與具象的事實并非天然契合，它們之間橫亙著一條鴻溝，法律要適用于事實，就必須對事實進行歸屬，將已知的案件事實歸入法律規(guī)則的構(gòu)成要件中。例如，案例模型：[法律規(guī)則：故意殺人，應(yīng)當(dāng)判處死刑;案件事實：甲持刀故意砍死乙]其核心議題，是“甲持刀故意砍死乙” 是否屬于“故意殺人”。一般來說，簡易案件的事實歸屬容易被忽略，沒有人會質(zhì)疑“甲持刀故意砍死乙的行為屬于故意殺人”，但是，疑難復(fù)雜案件則不同，它們的全部焦點就集中在事實與法律之間。在現(xiàn)實世界中，類似案例不在少數(shù)，如“知假買假案”， “打假者” 是否屬于消費者權(quán)益保護法中規(guī)定的“消費者”，“知假買假”的行為是否屬于“為生活消費的行為”;又如，氣球射擊攤中的仿真槍是否屬于刑法規(guī)定非法持有槍支罪中的“槍支” 等。

　　司法實踐必須解決案件事實的歸屬難題。對于裁判說理而言，一份好的判決，不能只羅列事實證據(jù)和法律條文，還應(yīng)當(dāng)闡明事實為什么能夠適用于當(dāng)下所選擇的法律。這就需要對案件事實進行歸屬上(屬于或不屬于)的論證，即“歸屬論證”。從某種意義上說，歸屬論證不只是事實與法律之間的溝通技藝，也是對法律的發(fā)現(xiàn)、選擇及其適用正確與否的理性驗證，所以不能交由法官“自由心證”，而必須以理性的文字形式予以表現(xiàn)，否則，判決只能被視為法官內(nèi)心異想的產(chǎn)物。當(dāng)前，缺乏歸屬論證已經(jīng)成為判決說理的通病。本文擬從對既有理論研究的梳理及批判出發(fā)，嘗試建構(gòu)合理的歸屬論證模式與方法。

　　(一) 法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)及其概念構(gòu)成

　　法律規(guī)則有特定的邏輯結(jié)構(gòu)，即在特定條件下會有特定的法效果發(fā)生，因而，從邏輯上來看，它是一種假言語句。法律規(guī)則一般與法律條文相區(qū)別：法律條文既可以表述法律規(guī)則，也可以表述法律原則。那些直接表述法律規(guī)則的是規(guī)范性條文;非規(guī)范性條文則不具有法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，如補充性條文，它的意義在于對規(guī)范性條文的構(gòu)成要件進行補充，作為其一部分被適用。盡管對于任一案件事實，適用于它的法律條文通常不只有一條，也不只有一種形式，但針對特定的法律后果而言，它最終都可化約為構(gòu)成要件和法效果的形式，從而構(gòu)成完整的法律規(guī)則。本文研究的對象介于構(gòu)成要件與案件事實之間。以構(gòu)成要件和法效果的邏輯結(jié)構(gòu)來理解法律規(guī)則，既符合法律規(guī)則的邏輯特征，也能夠滿足研究之所需。其邏輯形式表達為：?x(Fx→OPx)[F表示構(gòu)成要件;OP表示法效果]。

　　一般而言，表達法律規(guī)則的概念可以被區(qū)分為描述性概念與評價性概念。描述性概念是描述可通過感官檢驗的事實，就如檢驗客體的顏色、硬度那樣。含有描述性概念并將之運用到某種情形上的語句，有真?zhèn)沃畡e。絕大多數(shù)構(gòu)成要件由描述性概念組成。評價性概念則表現(xiàn)了對事實的價值評判，它不會有真實與否的問題，而是表明主客體之間一定的價值關(guān)系?！皯?yīng)當(dāng)”一詞就是典型的評價性概念，“公序良俗”、“公正”、“惡劣”等也都是評價性概念。有些概念介于描述性概念和評價性概念之間，它們出現(xiàn)在法律規(guī)則的構(gòu)成要件當(dāng)中。例如，刑法第142條生產(chǎn)、銷售劣藥罪的構(gòu)成要件：生產(chǎn)、銷售劣藥，對人體健康造成嚴(yán)重危害的。其中，“嚴(yán)重” 就是這樣的概念。若單就“嚴(yán)重” 而言，如同“好的”、“壞的”，一般需要經(jīng)過價值評價，但是，它與構(gòu)成要件的其他描述性概念組合在一起，描繪了特定的事實類型，又兼具了描述性功能。在法律規(guī)則中，類似的概念還包括“較大”、“重大”、“巨大”等。由于這類概念會使法律適用的不確定性有所增加，一般都被預(yù)先處理，即通過相對精確的描述性概念來加以定義，如利用司法解釋等規(guī)范性文件對“情節(jié)嚴(yán)重”等概念做出解釋。為了避免行文不必要的混亂，本文限定：構(gòu)成要件由描述性概念組成。

　　(二)案件事實、法律事實與要件事實

　　案件事實是一個極富爭議的概念，它既要面向生活事實(客觀事實)，又要面向法律事實。那么，什么樣的案件事實會與法律規(guī)則的構(gòu)成要件發(fā)生論證上的關(guān)聯(lián)?

　　在2002—2003年的激烈討論之后，學(xué)界對案件事實與生活事實(客觀事實)之間的區(qū)別與聯(lián)系基本達成一致：生活事實(客觀事實)指的是實際已經(jīng)發(fā)生的“原汁原味”的事實;案件事實指的是在訴訟過程中依據(jù)程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則所證明的事實，它以生活事實(客觀事實)為依托，意在還原、重現(xiàn)已經(jīng)客觀發(fā)生的生活事實。仍有爭議的是，案件事實與法律事實的關(guān)系，特別是在與小前提發(fā)生關(guān)聯(lián)的問題上。有觀點認(rèn)為，案件事實是小前提，它與構(gòu)成要件具有符合與否的關(guān)系。這樣的看法值得商榷。在此，先看邏輯學(xué)教材上的三段論和一個司法三段論：

　?、?/p>

　　大前提： 所有科學(xué)都以追求真理為目標(biāo);

　　小前提： 各門社會科學(xué)都是科學(xué);

　　結(jié)　論： 各門社會科學(xué)也以追求真理為目標(biāo)。 

　　 ②

　　大前提：故意殺人，應(yīng)當(dāng)判處死刑;

　　小前提： 甲持刀砍死乙是故意殺人;

　　結(jié)　論： 甲(持刀砍死乙) 應(yīng)當(dāng)判處死刑。

　?、偈沁壿媽W(xué)教材的經(jīng)典三段論，②是司法三段論。邏輯學(xué)上所講的三段論是由一個共同詞項(科學(xué))把兩個直言命題連接起來，得出一個新的直言命題作為結(jié)論的推理。結(jié)論的主項是小項(各門社會科學(xué))，含有小項的前提是小前提;結(jié)論的謂項是大項(以追求真理為目標(biāo))，含有大項的前提是大前提;兩個前提共有的詞項叫做中項。法律規(guī)則之所以為大前提，是因為法效果是結(jié)論的謂項，而構(gòu)成要件為中項。從邏輯結(jié)構(gòu)可以看出，小前提是小項與中項形成關(guān)聯(lián)后所作出的判斷結(jié)論。在司法三段論中，如果案件事實是小前提，那么其與構(gòu)成要件之間就不存在符合與否的關(guān)聯(lián)判斷。相反，小前提應(yīng)當(dāng)是某個事實與構(gòu)成要件關(guān)聯(lián)判斷后的結(jié)果。其中的“某個事實” 才是案件事實，指的是“甲持刀砍死乙”，而非“甲持刀砍死乙是故意殺人”。所以，鑒于案件事實在三段論中的邏輯地位，本文限定：法律事實是小前提，它是案件事實與法律規(guī)則構(gòu)成要件聯(lián)結(jié)后所形成的事實;構(gòu)成要件所指陳的事實類型則是要件事實。三種事實概念的側(cè)重各有不同：案件事實重在證據(jù)的真實性證明，法律事實重在案件事實與構(gòu)成要件之間的關(guān)聯(lián)證明，而要件事實則高度抽象概括，是從篩選生活事實(客觀事實)形成法律事實的試金石。

　　由于存在這樣的邏輯關(guān)聯(lián)，裁判者在處理案件的整個過程中，勢必會面對以上三種不同的事實。因此，案件事實與構(gòu)成要件之間的關(guān)聯(lián)論證實際上是指，按照程序規(guī)則并由證據(jù)證明的生活事實(客觀事實)與構(gòu)成要件之間的歸屬論證，其目的在于證立法律事實。

　　在中國學(xué)界，與歸屬論證相關(guān)的理論研究一般隱匿在“小前提建構(gòu)”的名目下，是法律推理模式研究的核心組成部分。涵攝模式和等置模式這兩種經(jīng)典模式，都是為了解決事實與法律的溝通難題。但是，要將它們視為歸屬的論證模式，各自都還存在難以克服的缺陷。

　　(一)涵攝模式

　　1.理論概要

　　涵攝模式肇端于形式主義法學(xué)和概念法學(xué)，在中國學(xué)界屬于舶來品。形式主義法學(xué)和概念法學(xué)的基本主張是：法律制度是一個封閉的邏輯自足的概念體系，它對每一個案件而言，都可以通過形式推理的方法，從法律規(guī)則中推導(dǎo)出唯一正確的判決。這是因為，法律規(guī)則的構(gòu)成要件是特定的概念組合，而案件事實又是被描述了的案件事實，法官處理的是案件事實陳述，而不是案件事實本身。所謂案件事實是否歸屬于法律規(guī)則的構(gòu)成要件，其本質(zhì)不過是判斷被描述的案件事實是否能夠劃歸于構(gòu)成要件的特定概念之下。傳統(tǒng)的法學(xué)方法論將此判斷過程稱之為“涵攝”，將這個判斷稱之為邏輯判斷，它的核心部分，是一種邏輯的推演，即將外延較窄的概念劃歸為外延較寬的概念之下。所以，進行這種推論，首先必須定義處于上位的構(gòu)成要件的概念和處于下位作為陳述的案件事實的概念，然后再確定上位概念的全部要素是否在下位概念中全部重現(xiàn)。它的推演模式可描述如下：

　　構(gòu)成要件T被概念要素a1、a2、a3定義界定;

　　案件事實S具有a1、a2、a3等要素;

　　因此，S涵攝于T之下。

　　2.理論缺陷和啟示

　　涵攝模式所設(shè)計的案件事實歸屬在論證過程中存在三個難以克服的困難：(1)界定構(gòu)成要件T的概念要素不能被窮盡。邏輯涵攝有效發(fā)生的前提，是用于涵攝案件事實陳述的概念應(yīng)當(dāng)是確定、封閉的。然而，法律語言的結(jié)構(gòu)具有開放性特征，它的邊界模糊不清，因此在理論上，定義的過程便可以一直持續(xù)下去。只要有足夠的時間與耐心對概念進行發(fā)問，就能不斷定義概念以及概念要素，如概念要素a1又具有要素b1、b2、b3等。(2)遮蔽了S具有a1、a2、a3等要素的判斷過程。就算構(gòu)成要件T能夠通過足夠確定的概念要素被充分界定，但S是否具有這些要素的判斷卻不能再通過定義以及涵攝推論的方式獲得，“這種判斷必須以(自己或他人的)感知為基礎(chǔ)(感知判斷)，或者以——特別是來自社會的——經(jīng)驗為基礎(chǔ)”。拉倫茨稱之為“必要的判斷”、“根本性判斷”。(3)忽略了概念背后的價值要素。邏輯涵攝的概念化處理，使得事實和法律成為概念要素的堆砌物。雖然構(gòu)成要件是由描述性概念組成，但價值詞“應(yīng)當(dāng)” 聯(lián)結(jié)了構(gòu)成要件與法效果，其適用的過程需要獲得法律規(guī)則背后價值的支持。由于涵攝模式只關(guān)心概念的形式化特征，遮蔽了普遍存在于司法裁判中的價值判斷問題，因而就無法建立起案件事實與構(gòu)成要件之間的正確溝通路徑。

　　如何將具體個案事實歸屬于法律規(guī)則構(gòu)成要件，概念(形式)主義沒能給出令人信服的解說，因而也無法搭建起一個合理的歸屬論證。不過，以下幾點值得采納：(1)對于事實的描述和分析需要借助概念。涵攝模式的下述觀念是正確的：案件事實是被描述了的案件事實，沒有概念就無法展開案件事實歸屬的說理、論證。(2)概念分析的盡頭是根本性判斷。在案件事實歸屬論證當(dāng)中，必然存在無法概念化的“必要的判斷”、“根本性判斷”，它們具有不可替代的終止論證的作用。(3)應(yīng)當(dāng)考量法律規(guī)則中的事實要素和價值要素。對案件事實的分析僅涉及事實要素，但法律規(guī)則是事實要素和價值要素的結(jié)合體，如果要拋棄純粹概念式的邏輯涵攝方式，就不能僅僅考慮概念本身，而應(yīng)當(dāng)考慮概念所關(guān)涉的事實和價值雙重要素。

　　(二) 等置模式

　　1.理論概要

　　對涵攝模式的批判在一定程度上促成了等置模式的興起。等置模式為考夫曼所提出，他認(rèn)為，作為方法論核心的應(yīng)當(dāng)是類推，而不是涵攝模式所強調(diào)的一種形式上的邏輯推論。在國內(nèi)，該模式由鄭永流譯介、倡導(dǎo)，他“是在比考夫曼以類推為核心的等置更寬泛意義上理解等置的，即還包括除類推之外的設(shè)證、歸納、解釋、論證等內(nèi)容”。暫且不問這種理解是否可行，單憑等置的對象是事實與規(guī)范，以及類推與設(shè)證、歸納存在根本性區(qū)別這兩點(考夫曼強調(diào)類推的本質(zhì)是一種事實與規(guī)范之間的比較，而設(shè)證、歸納則是邏輯推論)，可以確定等置模式的實質(zhì)就是類推。

　　等置是將案件與規(guī)范等同處置，它要求在事實與規(guī)范之間循環(huán)往復(fù)、相互照應(yīng)。等置模式對案件事實歸屬的態(tài)度可從“鹽酸案” 中窺知一二?！癤攜帶鹽酸潑灑于一名女會計的臉上，進而搶走她的錢包。在聯(lián)邦法院的判決中，涉及的問題在于：X是否違反了‘加重強盜罪’。根據(jù)行為當(dāng)時有效的刑法第250條規(guī)定，加重強盜罪的構(gòu)成在于：‘當(dāng)行為人……攜帶武器實施強盜行為，而以武力或以武力脅迫，防止或壓制他人的反抗時’。因而必須判斷的是在該案中使用的鹽酸是否為一種‘武器’?！憋@然，此處的歸屬問題，即為鹽酸能否歸屬在武器之下。依等置模式的觀點，案件與規(guī)范只是方法過程的原始材料，二者是在不同的范圍領(lǐng)域中，因此，判斷鹽酸是否屬于武器，需要借助類推與事物本質(zhì)，事物本質(zhì)是類推的關(guān)鍵點。在考夫曼眼中，類推并非指兩件事實關(guān)系的比較，而是案件事實與規(guī)范的構(gòu)成要件之間的比較。同時，構(gòu)成要件又是描述了的事實類型，即類型化的生活事實，而非簡單的概念疊加，它是有聯(lián)系的、有意識的意義關(guān)聯(lián)，是事物本質(zhì)。所以，等置模式便將案件事實的歸屬稱為“歸類”，即歸類于構(gòu)成要件描述的事實類型中。就“鹽酸案” 而言，如果將“鹽酸” 歸屬于“武器”，那么絕非單純從武器的抽象定義概念中得出，而是更多地從其意義、從法律所擬規(guī)范的生活事實的本質(zhì)中得出?！拔淦鳌?不再被理解為一種抽象定義的概念，而是被理解為一種“意義概念”，一種“類推性概念”，它意味著一種在比較上是類似的事物。在此，鹽酸能夠歸屬于武器，就是因為鹽酸與武器的型相類似，符合事物本質(zhì)之故。最終，它就被賦予了與武器相同的法效果，即等同處置。

　　2.理論缺陷和啟示

　　等置模式反思了涵攝模式的缺陷，卻引入了新的理論難題：(1)借助事物本質(zhì)實現(xiàn)類推，卻未給出描述、發(fā)現(xiàn)事物本質(zhì)的方法、步驟。如果個案涉及的事物本質(zhì)不清楚，那么又如何實現(xiàn)個案的類推呢?如何去描述要件事實，即構(gòu)成要件指陳的事實類型，道出事物本質(zhì)?(2)對于論證(或判斷)案件事實與事實類型相類似而言，等置模式認(rèn)為可以從“前理解”上進行大體回答，但是，前理解過于神秘化，缺乏約束和控制;若將歸屬交托于神秘的“前理解”，就會使得論證的可能性大打折扣。如果一定要從該模式中找出與歸屬論證相關(guān)的要素，也就只能交給“目光往返于事實與規(guī)則之間”了。

　　盡管問題嚴(yán)峻，但牢記以下幾點不無益處：(1)對要件事實的分析和描述應(yīng)當(dāng)借助描述性概念。等置模式?jīng)]能給出描述要件事實的方法，但要進行歸屬論證，要件事實必須能夠借助概念被描述。既然構(gòu)成要件由描述性概念組成，就應(yīng)當(dāng)借助描述性概念對其所指陳的要件事實進行分析和描述。(2)等置模式的一個正確觀念是，作為事物本質(zhì)的類型不能被定義只能被描述，描述要突出“事物本質(zhì)”，而非概念要素。但是，既然要件事實由描述性概念組成，描述了一個事實類型，那么對它的分析和描述到底是分析、描述概念還是事實?對概念本身的認(rèn)知，是需要借助對概念指陳之事實的認(rèn)知來把握的，判斷概念之間的關(guān)系，逃離不了判斷概念所指陳之事實之間的關(guān)系，對描述性概念作出解釋、定義的本質(zhì)，就是對描述性概念指陳之事實的發(fā)現(xiàn)和認(rèn)識過程，因此，對要件事實的分析和描述，是分析和描述事實而不是概念。(3)不能用無法言說的“前理解” 替代歸屬論證、說理的過程。

　　(一) 兩種可能的歸屬論證模式

　　正確的論證模式能夠幫助裁判者在法律適用過程中建構(gòu)起合理的歸屬論證，可是，在分析了兩種經(jīng)典模式之后，應(yīng)當(dāng)從何處開始確立正確的歸屬論證模式?筆者以為，應(yīng)當(dāng)先從可普遍化公理談起。

　　1.可普遍化公理Ⅰ

　　案件事實歸屬之所以能夠?qū)崿F(xiàn)，根本原因在于法律規(guī)則具有普遍性，普遍性是法律規(guī)則能夠普遍適用的基本條件。休謨問題表明，由于事實與價值之間的鴻溝，裁判者不可能僅僅從“甲持刀故意砍死乙” 的事實陳述推導(dǎo)得出“甲應(yīng)當(dāng)判處死刑” 的義務(wù)判斷(法效果)。若要對特定的個體事實作出一個義務(wù)判斷，就必須連同一個法律規(guī)則方可成立，這是因為表達義務(wù)判斷的法律規(guī)則具有普遍性。然而，何謂普遍性?

　　普遍性的要旨在于：描述性陳述具有可普遍化特性。任何一個由價值詞主導(dǎo)的評價性概念(陳述)，由于它的描述性要素而享有可普遍化特性。描述性陳述的可普遍化，是指下面的事實：一個命題，“a是紅的”，負(fù)有某種責(zé)任，對在所有相關(guān)方面類似a的任何一個其他對象，同樣可以說它也是紅的。如“這是一個好西瓜”，該語句在表達說話者對該西瓜的評價的同時，又包含著有關(guān)這種西瓜皮薄、多汁、甜蜜等事實性描述的信息。如果某一個西瓜具有皮薄、多汁、甜蜜等事實特征，那么就有理由稱其為一個好西瓜。同理，當(dāng)我們說“a應(yīng)當(dāng)做某事”時，是因為a具有一定的可描述的事實特征(非評價特性)，這些特征構(gòu)成運用“應(yīng)當(dāng)”這個價值詞的描述性意義。正如當(dāng)我們斷言“甲應(yīng)當(dāng)判處死刑”時，就意味著甲具有一些可描述的事實特征，這些特征構(gòu)成了運用“應(yīng)當(dāng)判處死刑” 這個義務(wù)判斷的描述性意義。

　　法律規(guī)則以構(gòu)成要件與法效果的形式表達了一個普遍的義務(wù)判斷，其中，構(gòu)成要件承載了由“應(yīng)當(dāng)”這個價值詞主導(dǎo)的義務(wù)判斷的描述性意義部分，譬如“故意殺人”?！八蕴卣骰姆绞奖硎龀鰜?，為案件事實提供了一種可資比較的事實原型”。由此，法律規(guī)則的普遍性實際上就是來自于構(gòu)成要件的普遍性，而與規(guī)則后果(法效果)無關(guān)。因此，可普遍化公理的基本內(nèi)容為：

　　可普遍化公理Ⅰ：如果對法律構(gòu)成要件中所指稱的要件事實賦予了某種法律效果，那么，對所有相關(guān)事實特征上與它相同的個案事實也應(yīng)當(dāng)賦予相同的法律效果。

　　2.歸屬論證模式的兩種選擇

　　按照法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，歸屬是案件事實獲得法效果的必經(jīng)之路?？善毡榛恝褚?，只有當(dāng)案件事實與法律構(gòu)成要件的要件事實特征相符合，才能獲得法效果，那么，歸屬論證模式首先可以表述為：若能證明待決案件事實與法律構(gòu)成要件指陳的要件事實特征相符合(以下稱為“事實論證”)，則應(yīng)當(dāng)把案件事實歸屬在構(gòu)成要件之下，從而得出確定之法效果。

　　但是，根據(jù)對涵攝模式的批判已知，法律規(guī)則蘊含著價值預(yù)設(shè)，其適用是包含價值要求的，即每個法律規(guī)范表明：在事實構(gòu)成所描述的事實行為中什么才應(yīng)該是適當(dāng)?shù)?、正義的，任何法律規(guī)范都包含了立法者的“利益評價”，也就是“價值判斷”，所以，法律適用就等于是在具體的案件中實現(xiàn)法定的價值判斷。歸屬是法律的適用中心，即便依據(jù)可普遍化公理Ⅰ確立了事實論證是獲得法效果的前提，歸屬的過程也不能忘記價值因素的影響，即案件事實歸屬應(yīng)當(dāng)能夠?qū)崿F(xiàn)“法定的價值判斷”。這個“法定的價值判斷”是立法者對法律規(guī)則的價值預(yù)設(shè)。在立法過程中，只有對要件事實作出了某種價值判斷，才會通過“應(yīng)當(dāng)”將法效果與構(gòu)成要件(要件事實)進行聯(lián)結(jié)，然后形成法律規(guī)則。案件事實要獲得與要件事實相同的法效果，也就應(yīng)當(dāng)?shù)玫脚c對要件事實作出的相同的價值判斷。這就意味著，對案件事實歸屬還可能需要進行價值論證，即證明對個案事實的價值判斷是否符合法律規(guī)則的價值預(yù)設(shè)。因此，構(gòu)建一個正確的歸屬論證模式既要考慮事實論證，又要考慮價值論證。根據(jù)兩者之間的邏輯關(guān)聯(lián)，結(jié)合可普遍化公理Ⅰ，可以衍推出以下兩種可能的歸屬論證模式：①先進行事實論證，視情況再輔之以價值論證;②事實論證與價值論證同時進行。至于何者應(yīng)當(dāng)作為歸屬論證模式的最佳選擇，可普遍化公理Ⅱ?qū)⒊蔀橹匾暮Y選標(biāo)準(zhǔn)。

　　(二) 確立遞進式符合模式作為歸屬的論證模式

　　1.可普遍化公理Ⅱ

　　根據(jù)可普遍化公理Ⅰ和歸屬論證模式①，假定事實論證成立，則案件事實應(yīng)當(dāng)獲得相應(yīng)的法效果[OP]，但倘若遵循歸屬論證模式②，則仍要求對案件事實歸屬作出價值論證。

　　(1)構(gòu)成要件是法律規(guī)則預(yù)設(shè)價值之描述性要素的承擔(dān)者

　　上述對法律規(guī)則普遍性的分析，一樣適用于對價值判斷的分析，即任何對個體的價值判斷都應(yīng)當(dāng)連同一個普遍的價值規(guī)則才能成立。例如，對特定案件事實“甲持刀故意砍死乙” 的價值判斷——“甲持刀故意砍死乙是惡的”，就必須依賴某一價值規(guī)則，這個價值規(guī)則使得“惡”這個價值詞能夠構(gòu)成對特定案件事實的價值評價，因為“惡”這個價值詞的描述性要素同時出現(xiàn)在該特定事實之上。所以，要對特定案件事實作出價值判斷，就必須知道承載了某一價值詞的描述性要素部分是什么。

　　法律制度作為一種規(guī)范制度，是建立在目的論的和價值—導(dǎo)向的基礎(chǔ)上，只不過，從言語分析的角度，任何法律規(guī)則除了表達由“應(yīng)當(dāng)”這個價值詞主導(dǎo)的普遍性義務(wù)判斷外，并沒有直接揭示出任何其他諸如由善(惡)等價值評價詞所主導(dǎo)的普遍性價值判斷。因此，在語詞層面，價值(詞)就是被隱藏于法律規(guī)則之中的。誠如黃茂榮先生所言，法律規(guī)則之概念的作用就在于特定之價值的承認(rèn)、共識、儲藏，從而使之構(gòu)成特定文化的一部分，產(chǎn)生減輕后來者為實現(xiàn)特定價值所必須之思維及說明的工作負(fù)擔(dān)。依照之前的分析，價值雖以隱性的方式存在，但每次也都會隨著法律規(guī)則的適用而被實現(xiàn)。實現(xiàn)預(yù)設(shè)價值的機制在于：立法者對構(gòu)成要件(所指陳的要件事實)作出的價值評價，是構(gòu)成要件(通過“應(yīng)當(dāng)” 這個義務(wù)詞) 與法效果相互聯(lián)結(jié)的基礎(chǔ)。例如，[法律規(guī)則：偷竊他人財物，應(yīng)當(dāng)判處監(jiān)禁;價值評價：V]，則它們之間的關(guān)系為：因為偷竊他人財物是V，故應(yīng)當(dāng)判處監(jiān)禁。于是，若是將這個隱含的具體價值用語詞的形式挖掘出來，如用價值詞“善(惡)”，那么承擔(dān)這個價值詞的描述性要素部分就是構(gòu)成要件;否則，法律規(guī)則就失卻其成立的根基，準(zhǔn)確地說，是“應(yīng)當(dāng)” 失去了聯(lián)結(jié)要件事實和法效果的基礎(chǔ)和能力。

　　(2)價值規(guī)則與可普遍化公理Ⅱ的表達式

　　價值(詞)與構(gòu)成要件一起構(gòu)成了對個案事實進行價值判斷的價值規(guī)則，所以，任何一條法律規(guī)則，實際上就蘊含了兩類規(guī)則：價值(判斷)規(guī)則和義務(wù)(判斷)規(guī)則。它們的邏輯表達式分別為：

　　①價值(判斷)規(guī)則：?x(Fx→Vx)[該規(guī)則表示：對于任何案件事實x，如果x符合構(gòu)成要件F，那么，就應(yīng)當(dāng)?shù)贸鰞r值判斷Vx]

　?、诹x務(wù)(判斷) 規(guī)則：?x(Fx→OPx)[該規(guī)則表示：對于任何案件事實x，如果x符合構(gòu)成要件F，那么，就應(yīng)當(dāng)?shù)贸隽x務(wù)判斷OPx]

　　第二個表達式其實就是法律規(guī)則。兩個表達式的邏輯前件都是Fx，指代法律構(gòu)成要件所指陳的要件事實。它們的區(qū)別在于，法效果和法律規(guī)則背后價值的不同存在方式，即法律規(guī)則所蘊含的價值是在適用過程中被法官發(fā)現(xiàn)或者被挖掘出來的，而法效果則是明文規(guī)定的。

　　考慮到法律規(guī)則背后蘊藏的價值以及由“應(yīng)當(dāng)”主導(dǎo)的法效果，都是以一種相同的方式指向法律構(gòu)成要件所指陳的要件事實，可普遍化公理還可以表達為：

　　可普遍化公理Ⅱ：如果對法律構(gòu)成要件中所指稱的要件事實賦予了某種法律效果或者作出了某種價值判斷，那么，對所有相關(guān)事實特征上與它相同的個案事實也應(yīng)當(dāng)賦予相同的法律效果或者作出相同的價值判斷。

　　2.遞進式符合模式

　　可普遍化公理Ⅱ可以被細(xì)化成兩個子公理，公理Ⅰ和公理Ⅱ’：

　　公理Ⅰ：如果對法律構(gòu)成要件中所指稱的要件事實賦予了某種法律效果，那么，對所有事實相關(guān)特征上與它相同的個案事實也應(yīng)賦予相同的法律效果。

　　公理Ⅱ’：如果對法律構(gòu)成要件中所指稱的要件事實作出了某種價值判斷，那么，對所有相關(guān)事實特征上與它相同的個案事實也應(yīng)作出相同的價值判斷。

　　根據(jù)公理Ⅱ’可知，假定案件事實與要件事實特征相符合，那么對案件事實的價值判斷也一定符合法律規(guī)則的價值預(yù)設(shè)，而且，此時法律適用的結(jié)果仍舊是法效果[OP]，這與前述結(jié)果相比沒有發(fā)生改變，也不可能發(fā)生改變?？善毡榛恝蛲耆珴M足了法律適用的確定性需求。所以，歸屬論證模式②要求同時給出價值論證就是多余，它既不符合判斷/證明的經(jīng)濟性主張，又徒勞增加了法官的論證負(fù)擔(dān)。不過，否定歸屬論證模式②更為重要的原因在于：(1)歸屬論證模式②會與公理Ⅱ’構(gòu)成矛盾;(2)歸屬論證模式②使法律規(guī)則適用的確定性面臨雙重的威脅。

　　歸屬論證模式②提出了“只有同時證明才能確定法效果”的立場，這就意味著如果事實論證成立，而價值論證不成立，那么就不能取得法效果。但是，按照以上論述，價值預(yù)設(shè)和法效果的描述性要素部分都是構(gòu)成要件[F]，事實論證成立，價值論證也一定成立，因此，除非價值預(yù)設(shè)的描述性要素部分不再是構(gòu)成要件，否則就永遠(yuǎn)無法滿足“只有同時證明才能確定法效果”的要求。如此一來，要件事實[F]與價值詞[V]的關(guān)系只能被處理成并列關(guān)系，法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)就應(yīng)當(dāng)被處理成?x(F(x)∧V(x)→ OPx)，只有這樣，才會在案件事實歸屬過程中出現(xiàn)“事實與價值需要同時論證”的現(xiàn)象。然而，這么處理既違背了對法律規(guī)則邏輯構(gòu)造的正確認(rèn)知，還引發(fā)了矛盾：根據(jù)公理Ⅱ’，如果個體事實符合要件事實特征，那么它一定可以獲得與法律背后價值預(yù)設(shè)相同的價值判斷[Vx]?？墒牵勒找陨咸幚?，構(gòu)成要件不再是價值預(yù)設(shè)的邏輯前件，對個案事實的價值判斷也將不受構(gòu)成要件的約束，所以，即便事實論證成立，個體事實也并不一定獲得與法律背后價值預(yù)設(shè)相同的價值判斷[Vx]，這個結(jié)果就與公理Ⅱ’構(gòu)成矛盾。進一步講，價值判斷不像事實判斷是以感官的知覺為基礎(chǔ)，它不能以科學(xué)的方法來審查，也不能以觀察和實驗的方法來證明，其僅是判斷者個人確信的表達，因此，法律適用的確定性就受到了雙重威脅：對個案的價值判斷不受公理Ⅱ’約束，以及價值判斷自身的不可審查。有學(xué)者已指出，如果一開始就摻入價值判斷，就容易陷入主觀主義和相對主義，使得判決結(jié)論不可靠。確定性一旦受到威脅，就有可能導(dǎo)向法律的不可預(yù)測性，人們也就無法服從法律。所以，歸屬論證模式①有理由被確立為正確的歸屬論證模式，它的完整表達為：

　　歸屬論證模式：若能夠證明待決案件事實與構(gòu)成要件指陳的要件事實在事實特征上相符合，則無需輔之以價值論證，便應(yīng)當(dāng)把案件事實歸屬在構(gòu)成要件之下(事實論證);如果事實特征無法證明相符合，就應(yīng)當(dāng)遞進到證明對案件事實的價值判斷是否符合法律規(guī)則的價值預(yù)設(shè)：若符合，便將案件事實歸屬在構(gòu)成要件之下，反之則不予歸屬(價值論證)。

　　遞進式符合模式將歸屬論證劃分為事實論證與價值論證兩個階段，那么論述型式與論證規(guī)范也需分階段予以論述。

　　(一)事實論證的論述型式與論證規(guī)范

　　1.事實論證的論述型式

　　事實論證的論述型式相對容易描述，根據(jù)對等置模式的解析，對要件事實的分析和描述不是純粹的概念解釋和定義，而是對要件所指陳事實本身的分析和描述。因此，論證待決案件事實與法律構(gòu)成要件指陳的要件事實是否相符合，主要是論證待決案件事實的事實特征是否與要件事實的事實特征相符合，它的論述型式為：

　　論述型式Ⅰ：

　　要件事實為A，具有事實特征{a1、a2、a3… ｝;

　　案件事實為B，具有事實特征{b1、b2、b3… ｝;

　　案件事實B的事實特征與法律構(gòu)成要件指陳的要件事實A的事實特征相同(或者不相同);

　　所以，案件事實B就屬于(或者不屬于)構(gòu)成要件A的范疇。

　　根據(jù)論述型式Ⅰ可知，事實論證涉及三個子證明：①法律構(gòu)成要件指陳的要件事實具有哪些事實特征;②案件事實具有哪些事實特征;③兩者的事實特征是否相同。其中，①要在邏輯上先于②和③，并且②和③可以被轉(zhuǎn)化為一個綜合的事實判斷與證明：案件事實是否具有法律構(gòu)成要件指陳的要件事實特征。為此，論述型式Ⅰ可以轉(zhuǎn)化成：

　　論述型式Ⅱ：

　　要件事實為A，具有事實特征{a1、a2、a3… ｝;

　　案件事實為B，具有法律構(gòu)成要件指陳的要件事實特征;

　　所以，案件事實B就屬于(或者不屬于)構(gòu)成要件A的范疇。

　　論述型式Ⅰ和論述型式Ⅱ是事實論證的基本論述型式。然而，事實特征可以多層次分化，假定任一事實特征招致疑問，那么事實論證就會被下放到事實特征的特征層面，乃至無窮。這樣，子證明就會無限倒退，理論上也會產(chǎn)生無限次的事實論證。所以，確立以上論述型式還不得不面對一個問題：何時終止事實論證。

　　2.事實論證的終止與遞進

　　(1)事實論證的終止方式是感知經(jīng)驗判斷

　　事實論證被徹底終止無非是兩種狀態(tài)的發(fā)生：一是事實論證的完成狀態(tài);二是事實論證無法完成，即陷入僵局。前者表明當(dāng)前歸屬終結(jié)，案件事實能夠被順利歸屬在構(gòu)成要件之下;后者則需要開啟價值論證，始能決定是否進行案件事實歸屬。事實論證是在裁判者認(rèn)為每一部分的事實論證已經(jīng)完成或者無法完成之時終止。因此，一條可靠的遞進路徑是應(yīng)當(dāng)知曉“裁判者認(rèn)為每一部分的事實論證已經(jīng)完成或者無法完成”是什么樣的認(rèn)知狀態(tài)。

　　以等置模式中“鹽酸案” 為例，在對鹽酸是否屬于武器進行證明時，事實論證要求對“武器” 的事實特征借助描述性概念進行分析。假設(shè)“武器” 被描述為“具有人身攻擊性和“危險性”具有什么樣的事實特征。因此，正如涵攝模式所提及的，這里將存在一個“根本性判斷”、“必要的判斷”。要是過往的經(jīng)驗和感知確認(rèn)了鹽酸具有人身攻擊性和危險性的事實特征，那么“鹽酸是否具有人身攻擊性和危險性” 的經(jīng)驗性問題就被徹底終結(jié)，而無需進一步分析、描述與論證;若無法確認(rèn)，則原有事實特征還會被繼續(xù)分解、描述，但無論如何，這個過程終究會終結(jié)，并且，它歸根到底還是會在某一個節(jié)點被感知和經(jīng)驗所打斷，這就是人所固有的一種認(rèn)知規(guī)律。例如，在司法三段論中，個體已有的知識經(jīng)驗會自動地干擾邏輯推理過程，凡缺乏相關(guān)方面知識經(jīng)驗的人，他必須先弄清楚大前提的確切的意義，然后再分析小前提，最后才依據(jù)三段論之形式推理得出結(jié)論，而與之相反的人(如經(jīng)驗豐富的法官)就可能直接得出結(jié)論。所以，事實論證的終止方式依賴于感知和經(jīng)驗。我們將這種以感知和經(jīng)驗為基礎(chǔ)的根本性判斷，稱之為“感知經(jīng)驗判斷”。

　　有理由相信，“裁判者認(rèn)為每一部分的事實論證已經(jīng)完成或者無法完成”，是指裁判者的認(rèn)知結(jié)論能夠獲得自身已有感知與經(jīng)驗支持的狀態(tài)。此時，若不進行強制介入(如向裁判者表達爭議)，裁判者便會就此終止事實論證得出結(jié)論。

　　(2)遞進的判斷標(biāo)準(zhǔn)

　　感知經(jīng)驗判斷亦會用來判斷事實論證是否處于無法完成的狀態(tài)，即判斷是否應(yīng)當(dāng)遞進。問題主要在于，能否純粹以裁判者個人的感知經(jīng)驗作為遞進的判斷標(biāo)準(zhǔn)?

　　答案應(yīng)當(dāng)是否定的，因為：第一，以個人的感知經(jīng)驗作為遞進與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)缺乏正確性保障。裁判者針對個案事實與要件事實具有哪些事實特征以及兩者之間關(guān)系的判斷，受限于自身的認(rèn)知狀態(tài)，而人的認(rèn)知又容易被自身的經(jīng)驗所影響，形成錯誤的事實認(rèn)知，常識錯誤即是最好證明。第二，事實論證存在可接受性的維度，判決的說理論證強調(diào)可接受性?？山邮苄允呛饬恳粋€判決說理好壞的重要標(biāo)志，雖然事實特征是可經(jīng)驗觀察的，但是“百分之百的正確性”，對于在無限多的特征集合中選取哪些作為個案事實與要件事實的事實特征而言，顯得近乎苛刻，相反，它們更傾向于判斷結(jié)論可接受與否。司法裁判者作為職業(yè)法律人，具有不同于普通人的法律感知和法律經(jīng)驗，因而在其能夠作出直接而“正確的”判斷的地方，普通人往往也需要給予必要的說明和論證才能接受。就此問題，李安曾撰文認(rèn)為，諸如“鹽酸是武器” 的判斷，因為是熟練司法技能的升華，出現(xiàn)偏差的可能性就較少，所以就不需要加以控制。筆者以為，既然案件的爭議指向“鹽酸是否屬于武器” 的問題，則至少表明，雙方當(dāng)事人對此問題心存疑惑，并且，他們在直覺或者感知經(jīng)驗上存在對立沖突，那么，僅給出“鹽酸是武器” 的判斷結(jié)論顯然是不夠的，還需要給出形成結(jié)論的理由與論證。因此，純粹以裁判者個人的感知經(jīng)驗作為事實論證遞進與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，就失卻了合理性。

　　既然個人的感知經(jīng)驗判斷不能成為合理的遞進判斷標(biāo)準(zhǔn)，而感知經(jīng)驗判斷又是事實論證的終止方式，那么該如何協(xié)調(diào)兩者之間的關(guān)系?我們知道，規(guī)則之所以可稱為一般化的行為標(biāo)準(zhǔn)，是因為規(guī)則涵蓋了人們共同經(jīng)驗中的許多熟悉特征，表達了人們大致上共通的判斷。法律規(guī)則的確定性與有效性的認(rèn)知，根據(jù)在于它符合人們的普遍認(rèn)知，即人們依據(jù)自身的感知和經(jīng)驗?zāi)軌虼_定法律規(guī)則所意圖調(diào)整的事項。同樣，就算在法律適用的裁判過程中，通常所言的經(jīng)驗推理，也是以人類的共同經(jīng)驗、信以為真的普遍信念和直覺作為大前提的推論活動。司法裁判應(yīng)當(dāng)充分考慮判決的說服力問題，盡可能運用那些人們“感同身受”的材料去論證說理，不能輕易挑戰(zhàn)人們的普遍認(rèn)知，否則，法律適用會產(chǎn)生社會無序之后果。因此，為確保法律規(guī)則的確定性、可預(yù)測性和判決的可接受性，在事實論證階段，應(yīng)當(dāng)以普遍的感知經(jīng)驗作為遞進與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，它依賴并超越個人的感知與經(jīng)驗。據(jù)此，遞進的判斷標(biāo)準(zhǔn)將以應(yīng)然命題的形式給予表述：

　　遞進的判斷標(biāo)準(zhǔn)：倘若通過普遍的感知與經(jīng)驗無法判斷案件事實是否符合法律構(gòu)成要件指陳的要件事實(特征)，則應(yīng)當(dāng)遞進到價值論證。

　　3.事實論證的論證規(guī)范

　　事實論證的終止與遞進借由普遍的感知經(jīng)驗判斷得以實現(xiàn)，那么，在事實論證之初，關(guān)于從何發(fā)現(xiàn)要件事實的事實特征，或者說采用哪些描述性概念來描述要件事實的事實特征，也應(yīng)當(dāng)借助人們的普遍感知與經(jīng)驗，但是，感知與經(jīng)驗帶有“直覺”系統(tǒng)的特征，它的信息加工機制是非連續(xù)的整體加工，不是以語言進行表征的，因而就難以被直觀把握與被監(jiān)控。既然表像表征無法被窺見與表述，而論證又是言辭活動，那么普遍的感知與經(jīng)驗就應(yīng)當(dāng)具有語言表征，以言詞的形式被表現(xiàn)，進而被識別。筆者以為，它的外在形式應(yīng)當(dāng)是公開的可供查詢之公共解釋。這即是說，裁判者對于要件事實及其特征的事實分析權(quán)限，應(yīng)當(dāng)取決于描述要件事實的描述性概念是否具有公開的可供查詢之公共解釋。之所以冠以“公共”的稱號，是因為公共解釋具有能夠符合大多數(shù)人普遍認(rèn)知的特質(zhì)，它的具體表現(xiàn)形式不僅包括擁有國家強制力烙印的司法解釋、指導(dǎo)性案例等權(quán)威性文件，還包括參考判例、學(xué)術(shù)之通說、通用詞典、社會習(xí)俗、思潮等一切可供普通人之查詢的資料與文件。這些解釋雖然仍具有流變之可能，但至少符合最低度的客觀性要求，即超乎并抵制個人意志，是通過集體實踐、習(xí)慣和風(fēng)俗等對孤立的個人來說顯得像自然一樣“客觀的”東西構(gòu)成的。更為重要的是，它們?nèi)菀妆黄胀ㄈ怂?，而不像法官個人的認(rèn)知世界那樣不可預(yù)見。所以，據(jù)此作出的事實論證的最終結(jié)論，將有足夠理由推定為是可普遍接受的。這也從論證的源頭確保了法的安定性與可預(yù)測性。于是，可以提出一個論證規(guī)范，表述為：

　　論證規(guī)范①：不管結(jié)論看似多么顯而易見，都應(yīng)當(dāng)先依據(jù)公共解釋充分地展開構(gòu)成要件事實的事實特征，使得這些事實特征能夠與案件事實之間的溝通獲得普遍感知與經(jīng)驗的認(rèn)知支持。

　　阿列克西在其法律論證理論中也提出過類似的論證規(guī)則：(1)需要盡可能多地展開邏輯推導(dǎo)步驟，以使某些表達達到無人再爭議的地步，即它們完全切合有爭議的案件;(2)應(yīng)盡最大可能陳述邏輯展開的步驟。

　　雖然阿列克西提出了上述兩個規(guī)則用來解決“(大前提)到底需要有多少個推導(dǎo)展開步驟”的問題，但該問題勢必會受到“怎么展開推導(dǎo)步驟”問題的約束。既然是為了達到無人再爭議的地步，那么必定是依據(jù)裁判者自身對“什么是無人再爭議” 的內(nèi)心評估而展開的邏輯推導(dǎo)步驟，這就給其充分主觀想象的空間;加上展開的終點——“無人再爭議”又很難判斷，所以，阿列克西的論證規(guī)則對個人的主觀認(rèn)知是完全開放的。于是，對于其追求的論辯共識的形成，可能就會具有削弱作用，并且還會耗費過高的論證成本。相反，論證規(guī)范①要求裁判者打破自身純粹直覺機制的束縛，并防止主觀價值判斷的侵蝕;阿列克西所謂“盡可能多”到底是多到什么程度，在這里就有一個相對明確的準(zhǔn)則。在根據(jù)論證規(guī)范①確定要件事實的事實特征之后，還需要確定案件事實是否具有這些事實特征。對此，倘若仍能借助公共解釋予以確證，則論證終止;倘若不能，理論上應(yīng)當(dāng)借助普遍的感知與經(jīng)驗予以判斷。不可否認(rèn)，盡管理論上區(qū)分了普遍的感知經(jīng)驗判斷和個人的感知經(jīng)驗判斷，但在實踐中，個人的感知經(jīng)驗判斷幾乎不可能被徹底清除在事實論證之外，而且，裁判者自身可能也無法斷定其判斷是否屬于普遍的感知與經(jīng)驗判斷，所以，對于事實論證而言，遞進的判斷標(biāo)準(zhǔn)首先將轉(zhuǎn)換成一項論證原則，表述為：

　　事實論證原則：應(yīng)當(dāng)充分考慮普遍的感知與經(jīng)驗。

　　該論證原則是一項反思性原則。它表明事實論證應(yīng)當(dāng)受到普遍感知與經(jīng)驗的制約，裁判者應(yīng)當(dāng)時刻提醒并反問自己：在該階段，任何的判斷與證明是否依賴普遍的感知與經(jīng)驗作出的。考慮到個案“普遍認(rèn)知”的不可證立性，論證需要以案件當(dāng)事人作為最低限度的保障，所以遞進的判斷標(biāo)準(zhǔn)繼而需進一步實質(zhì)化：

　　論證規(guī)范②：在滿足論證規(guī)范①和事實論證原則的前提下，若在某些事實特征的符合上仍存在疑難和分歧，則進入價值論證。

　　到此為止，論證規(guī)范②將歸屬論證正式引入基于價值評價的論證領(lǐng)域。

　　(二)價值論證的論述型式與論證規(guī)范

　　1.價值論證的論證對象

　　(1)價值論證的三個“確證” 及其死循環(huán)

　　在價值論證階段，案件事實要實現(xiàn)歸屬，則應(yīng)當(dāng)論證對個案事實的價值判斷是否符合法律規(guī)則背后的價值預(yù)設(shè)，它具體包括以下三個“確證”：第一，確證法律規(guī)則背后的價值預(yù)設(shè)。價值論證的要旨不在于描述作為整體的法律的價值，而在于發(fā)掘每一個案事實所得適用的具體法律規(guī)則背后所蘊含的價值預(yù)設(shè)。就具體的法律規(guī)定而言，每個規(guī)則就是一個或若干個價值評價的產(chǎn)物，通過對個案事實的法律肯定或否定來表示自己相應(yīng)的價值評價。因而，在該階段，個案法律規(guī)則背后的價值都應(yīng)當(dāng)被揭示。第二，確證對個案事實的價值判斷。根據(jù)法律規(guī)則所蘊含的價值(判斷)規(guī)則[?x(Fx→Vx)]，對待決案件事實的價值判斷存在兩種類型：①推定式價值判斷，即當(dāng)案件事實符合要件事實之事實特征，則根據(jù)公理Ⅱ’以及價值(判斷)規(guī)則推定對案件事實的價值判斷符合法律規(guī)則之價值預(yù)設(shè)，其等同于事實論證的完成狀態(tài);②證立式價值判斷，即通過事實論證的方式無法確證案件事實是否符合要件事實特征，使得價值判斷的推定被阻卻，此時應(yīng)當(dāng)對待決案件事實的價值判斷予以單獨證立。第三，確證對個案事實的價值判斷與法律規(guī)則背后價值預(yù)設(shè)之間的符合關(guān)系。

　　正如前文所言，構(gòu)成要件同時是價值[V]和法效果[OP]的邏輯前件，既然在事實論證階段無法對個案事實進行歸屬，那么依賴既定價值規(guī)則的價值判斷也就被無情地切斷。于是，論證似乎陷入了一個死循環(huán)：按照遞進式符合模式，歸屬進入到價值論證階段，但與此同時，價值規(guī)則的構(gòu)成要件與案件事實又發(fā)生了糾纏，這就使得問題又回到了起點，即案件事實如何歸屬，不同的僅僅是由價值規(guī)則替代了法律規(guī)則而已。不過，它至少能夠說明以下兩點：對個案事實的證立式價值判斷不依賴既定的價值規(guī)則;所謂“對個案事實的價值判斷應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)則背后的價值預(yù)設(shè)”應(yīng)當(dāng)翻譯為“對個案事實的證立式價值判斷應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)則背后的價值預(yù)設(shè)”。那么，在推定被阻卻的情形下，該階段的論證對象到底是什么?為此，需要先探究下價值論證的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)。

　　(2)價值論證的內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)與論證對象

　　法律規(guī)則背后的價值預(yù)設(shè)應(yīng)當(dāng)包括兩個部分：一是要件事實的價值，即對構(gòu)成要件所指稱的事實類型的價值評價;二是法律規(guī)則的價值目標(biāo)。任一法律規(guī)則都表達了對構(gòu)成要件事實類型的價值評價，但價值評價不等于規(guī)則的價值目標(biāo)。假定某個法律規(guī)則的價值評價是[V]，價值目標(biāo)為[H]，構(gòu)成要件指陳的事實類型為[F]，法效果為[OP]，則它們之間真正的因果關(guān)聯(lián)為：因為事實類型[F]的價值是[V]，所以賦予其法效果[OP]，以保證價值目標(biāo)[H]的實現(xiàn)。

　　要件事實的價值之所以不能與規(guī)則的價值目標(biāo)等同，是因為價值有正價值和負(fù)價值之分，而價值目標(biāo)也有正負(fù)之別。如若等同視之，則當(dāng)對個案事實的價值評價呈現(xiàn)負(fù)價值之時，就會出現(xiàn)賦予法效果竟然是為了追求同等負(fù)價值的荒謬結(jié)論。法律規(guī)則的價值目標(biāo)始終應(yīng)當(dāng)是正價值的，唯有對要件事實的價值評價才有正負(fù)差異。在法律體系中存在著大量“負(fù)價值的事實類型+價值目標(biāo)” 的規(guī)則類型。例如，刑法第347條第1款：“走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰?！?構(gòu)成要件所指稱的事實類型無疑具有負(fù)面價值，而規(guī)則的設(shè)立則是為了實現(xiàn)維護社會管理秩序以及公共安全等價值目標(biāo)。盡管個案事實具有價值[V]是賦予其法效果[OP]的直接原因，但是對于任何法律規(guī)則的適用而言，價值目標(biāo)是主要的，它的存在要么是鼓勵事實類型之正價值，要么是遏制事實類型之負(fù)價值，在更深層次上，它也是證明事實類型之正負(fù)價值的依據(jù)。

　　于是，在價值論證階段，“對個案事實的價值判斷應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)則背后的價值預(yù)設(shè)”，其實表達的是：①對個案事實的價值評價應(yīng)當(dāng)符合構(gòu)成要件事實的價值;②賦予個案事實以規(guī)則之法效果符合規(guī)則之價值目標(biāo)。這里蘊含了兩層符合，表達了兩種對個案事實的價值判斷。它們與事實論證之間的邏輯關(guān)系是：若事實論證能夠確定個案事實歸屬于構(gòu)成要件的事實類型，則①和②依靠推定同時成立;若事實論證存在疑問，則①的價值論證必須依賴于②，即賦予個案事實以法效果[OP];若能夠?qū)崿F(xiàn)規(guī)則之價值目標(biāo)[H]，則認(rèn)定個案事實的價值符合事實類型的價值[V]。證立式價值判斷在此即以②的形式被替代。因此，價值論證的論證對象為：證明賦予個案事實以規(guī)則之法效果是否能夠?qū)崿F(xiàn)規(guī)則之價值目標(biāo)。

　　2.價值論證的論述型式

　　根據(jù)價值論證的論證對象以及內(nèi)在的因果邏輯關(guān)聯(lián)，它的論述型式可以概括出來。按照遞進式符合模式的基本表述“對個案事實的價值判斷是否符合法律規(guī)則的價值預(yù)設(shè)”，價值論證的論述型式應(yīng)當(dāng)表述為：

　　論述型式Ⅲ：

　　任一具體法律規(guī)則的價值預(yù)設(shè)是Z;

　　個案事實的價值判斷是Y;

　　Y符合(或不符合)Z;

　　所以，個案事實應(yīng)當(dāng)歸屬(或不歸屬) 在法律規(guī)則的構(gòu)成要件之下。

　　但是，個案事實處在要件事實的“邊界地帶”，唯有通過②的價值判斷及其論證才能決定擴充或是限縮要件事實的固有疆域，因而該階段論證的落腳點就被放在②的價值論證上。所以，根據(jù)②的表述，價值論證的基本論述型式就應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為：

　　論述型式Ⅳ：

　　任一具體法律規(guī)則的價值目標(biāo)是H;

　　賦予個案事實以規(guī)則之法效果能夠?qū)崿F(xiàn)規(guī)則之價值目標(biāo)H;

　　所以，將個案事實歸屬在法律規(guī)則的構(gòu)成要件之下(反之則不歸屬)。

　　3.論述型式下的價值目標(biāo)選擇

　　(1)價值目標(biāo)選擇的不確定性

　　根據(jù)構(gòu)成要件所指稱事實類型的正負(fù)價值和法律規(guī)則的價值目標(biāo)，可以將法律規(guī)則分為兩類：一是“負(fù)價值的事實類型+正價值目標(biāo)”;二是“正價值的事實類型+正價值目標(biāo)”。二者擁有不同類型的法效果：前者的法效果是抑制性法效果，即抑制負(fù)價值事實類型的發(fā)生，故可將此規(guī)則稱之為抑制型規(guī)則;后者的法效果是鼓勵性法效果，即鼓勵正價值事實類型的存續(xù)，故稱之為鼓勵型規(guī)則。賦予個案事實以規(guī)則之法效果的結(jié)果，要么是抑制個案事實，要么是鼓勵個案事實。被抑制的個案事實違背價值目標(biāo)，被鼓勵的個案事實則符合價值目標(biāo)?！斑`背” 一詞表明個案事實阻礙了價值目標(biāo)的實現(xiàn)，而“符合” 則表明促成了價值目標(biāo)的實現(xiàn)。抑制型規(guī)則的抑制“違背” 和鼓勵型規(guī)則的鼓勵“符合”，都能夠?qū)崿F(xiàn)規(guī)則之價值目標(biāo)。因此，要判斷賦予個案事實以規(guī)則之法效果能否實現(xiàn)規(guī)則之價值目標(biāo)，就要看個案事實在抑制型規(guī)則和鼓勵型規(guī)則下，究竟是違背價值目標(biāo)還是符合價值目標(biāo)。

　　以抑制型規(guī)則為例，相應(yīng)的價值論證有兩點要求：①陳述抑制型規(guī)則的價值目標(biāo);②陳述什么樣的事實類型違背抑制型規(guī)則的價值目標(biāo)。要是個案事實與②的事實描述相符，則證明宣告結(jié)束。這仿佛又繞回到了事實論證的階段，但區(qū)別之處在于，事實論證階段的事實類型是被構(gòu)成要件鎖定的，而此處的事實類型則是根據(jù)價值目標(biāo)即時構(gòu)造的，因而包含了兩種不確定性：事實類型的不確定性與價值目標(biāo)的不確定性，前者隨后者的變化而改變。價值目標(biāo)的不確定性突出表現(xiàn)在：它既可以是特別抽象的東西，如自由、平等，也可以是十分具體的事項，如保護公私財產(chǎn)不受侵犯;它既可以是單一的目標(biāo)，也可以是多元目標(biāo)共存，甚至相互間對立。就“鹽酸案”而言，規(guī)則的價值目標(biāo)既可以陳述為為了追求正義，也可以陳述為為了保護人身免受嚴(yán)重威脅與傷害。同樣，對鼓勵型規(guī)則的價值論證，也存在價值目標(biāo)選擇的不確定性問題。所以，價值目標(biāo)的選擇就成了一門藝術(shù)，它是價值論證的論證基礎(chǔ)。

　　(2)最優(yōu)價值目標(biāo)選擇的直覺依賴

　　盡管價值目標(biāo)選擇具有不確定性，但是理性一定會敦促決策者選擇最優(yōu)的價值目標(biāo)，這在價值目標(biāo)多元且對立的情況下更是如此。問題在于，如何從一系列潛在的價值目標(biāo)中選擇最優(yōu)的，什么是最優(yōu)的。這里包含的價值判斷，在該階段就處于決定性的基礎(chǔ)地位。根據(jù)當(dāng)前對認(rèn)知機制的研究，判斷的形成要么是依賴審慎的分析(如依賴規(guī)則、決策理論等)，要么是依賴直覺的。而且，研究傾向于表明，比較性評價通常產(chǎn)生于一個無意識的過程。人類在不確定的以及有多種待選行動計劃的情況下，有足夠的認(rèn)知能力進行評價與比較，盡管不能準(zhǔn)確地說出這種能力如何發(fā)揮作用，也不能通過明確的推理來重現(xiàn)它的運作，但是，當(dāng)面臨復(fù)雜的選擇評價時，就算決策理論家們也更依賴于他們的直覺判斷而非他們的學(xué)科所提供的概念工具。倘若“什么最優(yōu)”的判斷結(jié)論是依賴審慎的分析，則無限倒退就無法避免。這不僅是因為終局性的理論與規(guī)則很難找尋，即便尋得，它的適用還是避免不了“純粹理性” 的質(zhì)疑，以致產(chǎn)生循環(huán)式的無限倒退。因此，最優(yōu)價值目標(biāo)選擇的直覺依賴是不可取消的。

　　4.價值論證的論證規(guī)范

　　個人直覺判斷的不可取消性使得價值論證看起來極為棘手。面對同樣的難題，在事實論證階段訴諸了普遍的感知經(jīng)驗判斷，并以當(dāng)事人作為最低限度的保障，但在此階段，則應(yīng)當(dāng)將決定的權(quán)力留在裁判者手中。原因在于：(1)當(dāng)事人無法擺脫個人狹隘的利益訴求;(2) 對法學(xué)職業(yè)和教育的信任。法學(xué)教育的主要貢獻，就是培育特殊化的價值考量和價值直覺，它使得裁判者能夠超脫個人的利益偏好，從宏觀和微觀層面把握價值。

　　有權(quán)力就有制約，最優(yōu)價值目標(biāo)的選擇將受到以下形式限制：(1)能夠傳遞事實特征。這就意味著那些極度抽象的價值目標(biāo)將成為次優(yōu)選擇，如個案事實“丙攜帶鹽酸實施搶劫行為”違背“保護人身免受嚴(yán)重威脅與傷害” 的價值目標(biāo)，相較于個案事實違背“追求正義”的價值目標(biāo)而言，更加具有說服力，因為“人身免受嚴(yán)重危險與傷害” 傳遞出了足夠多的描述性信息以供人們感知捕獲。相反，越是抽象的東西則越是觸不可及。抽象的價值目標(biāo)無法給予人們足夠的信息，來判斷自己的行為是否處在價值目標(biāo)范圍之內(nèi)，更何況純粹價值要素又極難以被普遍化，能夠普遍化的是事實要素，所以，對價值目標(biāo)的比較，更應(yīng)當(dāng)關(guān)注具體的價值影響，而不是籠統(tǒng)的價值本身。(2)一致性要求。在現(xiàn)代國家，一個由憲法為統(tǒng)帥、包含多層次法律規(guī)范所構(gòu)成的法律體系，是一個相對融貫的體系。融貫不僅體現(xiàn)在字面意義上，更是對背后價值的要求。法律規(guī)則的價值目標(biāo)應(yīng)當(dāng)與法律體系的價值(目標(biāo))保持最大程度上的一致性，以免對法律體系的融貫性造成破壞。在法體系中，由于法律原則是法律價值的儲藏地，法律目標(biāo)的來源必須限定在法律原則之內(nèi)，這也是法律確定性的最后一道防線。

　　此外，雖然最優(yōu)價值目標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合以上要求，但選擇仍需要一個合理化的過程予以監(jiān)管，因此，價值論證至少應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)范：

　　論證規(guī)范③：符合形式限制的條件下，最優(yōu)價值目標(biāo)的選擇應(yīng)當(dāng)通過闡明它的法律原則依據(jù)而被合理化，這個合理化過程可以提供一個有效的反思性均衡;一個反思性均衡的地方，即在直覺評價和明確的推理產(chǎn)生相同結(jié)果的時候，就應(yīng)該停止探究。它表明，價值目標(biāo)的選擇需要構(gòu)造出一個明確的推理給予支持，而不管這個推理本身是否最優(yōu)。

　　5.價值論證的意義：重新確立法律規(guī)則與價值規(guī)則

　　如何拘束法官在價值判斷中的任意性，一直是方法論研究的重要課題。在價值論證階段，已經(jīng)盡可能地將價值判斷控制在最優(yōu)價值目標(biāo)的選擇上。不過，對案件事實歸屬而言，價值論證的重要意義不只是為了拘束任意性，更為重要的，是通過個案歸屬重新確立法律規(guī)則和價值規(guī)則，從而對今后的類似案件明確指引作用。原本礙于法律規(guī)則的內(nèi)在邏輯，價值規(guī)則是固定的，司法裁判也只是機械地適用了它明晰的事實要素部分，但現(xiàn)在根據(jù)價值目標(biāo)，修訂了價值規(guī)則的描述性要素，從而重新確立構(gòu)成要件的內(nèi)涵與外延。其直接體現(xiàn)是，無論歸屬與否都意味著承擔(dān)價值(詞)之描述意義的疑難部分會隨著歸屬結(jié)果的發(fā)生而得以理清。起初的事實類型F，因為容納(或者排除)了全新的個案事實，從而構(gòu)成了全新的F′，因此，價值規(guī)則和法律規(guī)則也就分別從[?x(Fx→Vx)]和[?x(Fx→OPx)]轉(zhuǎn)變成[?x(F′x→Vx)]與[?x(F′x→OPx)]。

　　在歸屬論證中，事實論證要求對要件事實進行分析、描述，而價值論證則重新修正要件事實的事實邊界。盡管對要件事實的分析不是分析概念而是分析事實，但要件事實畢竟是被法律規(guī)則構(gòu)成要件所指陳，因而在傳統(tǒng)的法學(xué)方法論看來，這些行為就是法律解釋的行為。那么，遞進式符合模式下的法律解釋與傳統(tǒng)法律解釋相比是否已經(jīng)發(fā)生了變化?

　　傳統(tǒng)的法律解釋理論包括語義解釋、體系解釋、立法解釋、目的解釋、擴充解釋、限縮解釋等諸多解釋方法，它試圖將法官的解釋過程以及結(jié)果限制在客觀性范圍之內(nèi)，其看似是為了阻卻主觀臆斷的作用，卻仍只是對個人主觀認(rèn)知結(jié)果進行辯護的一個工具。解釋方法既沒有一個有效位階排序，也從來不區(qū)分事實與價值兩個遞進式階段，毋庸說是法官先選定了具體的裁判結(jié)論，然后再利用各種解釋方法來證成這一選擇，而這種選定的結(jié)論是會受到個人偏見等直覺因素嚴(yán)重影響的。遞進式符合模式的核心要義在于，在事實論證階段要盡可能減少不確定性的主觀因素影響，要求法官在該階段不得介入或者過多摻雜基于個體認(rèn)知與價值評價等不確定因素的法律解釋。因此，遞進式符合下的法律解釋原理應(yīng)當(dāng)表述為：事實解釋在先，價值解釋在后。

　　解釋原理并不與傳統(tǒng)解釋方法相沖突，只是對傳統(tǒng)解釋方法提出了遞進式的層級要求。結(jié)合之前所述，可以就事實解釋和價值解釋給出以下定義：事實解釋，即通過描述性概念來描述要件事實的事實特征，從而對構(gòu)成要件作出解釋;價值解釋，即通過價值目標(biāo)的擇取與證明來修正要件事實的事實范圍，從而對構(gòu)成要件作出解釋。以上論證規(guī)范也可視為解釋規(guī)則。

　　遞進式符合模式、論述型式、論證規(guī)范等，都是在進行歸屬論證時所應(yīng)當(dāng)滿足的最低要求。有一種可能的反對意見需要予以回應(yīng)，即當(dāng)遭遇“事實符合，但價值不符” 的極端情形，論證模式是否適用。筆者認(rèn)為，仍舊適用。就判斷與論證而言，直覺預(yù)判通常是在先的。按照歸屬的論證模式，這里同樣可以給出歸屬的預(yù)判標(biāo)準(zhǔn)，即事實與價值的遞進式預(yù)判。法官可以先通過預(yù)判，然后再在裁判文書中給出事實與價值的遞進式論證：先陳述事實相符，再論證價值不符，最后通過修正構(gòu)成要件的事實范圍，確定裁判結(jié)果。歸屬論證力圖緩解“法的安定性與開放性之間”的緊張關(guān)系，亦希望展現(xiàn)并規(guī)范“目光往返于事實與規(guī)則之間” 的流轉(zhuǎn)過程。