作者：朱鍇

原載：《江蘇經(jīng)濟(jì)報(bào)》2017年3月22日

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》明確，用工單位只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動(dòng)者。用工單位違反“三性”原則，將面臨被處罰的行政風(fēng)險(xiǎn)，以及被派遣勞動(dòng)者受傷后的連帶賠償責(zé)任。同時(shí)，“三性”崗位的認(rèn)定在企業(yè)人力資源的管理實(shí)務(wù)及勞動(dòng)爭(zhēng)議的司法實(shí)踐中，呈現(xiàn)較大的地域性、差異性和復(fù)雜性。因此，理清“三性”、預(yù)防違法風(fēng)險(xiǎn)很有必要。

一、臨時(shí)性的認(rèn)定

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第三條第二款規(guī)定，臨時(shí)性工作崗位是存續(xù)時(shí)間不超過6個(gè)月的崗位。

(1)臨時(shí)性工作崗位是用工單位生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的非常設(shè)性崗位、季節(jié)性崗位或應(yīng)急性崗位，與其穩(wěn)定、持續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)相關(guān)聯(lián)的崗位相對(duì)應(yīng)；（2）《暫行規(guī)定》所指的“不超過6個(gè)月”，是指崗位的存續(xù)時(shí)間“不超過6個(gè)月”，而非崗位的用工時(shí)間“不超過6個(gè)月”，將其分解分段分別進(jìn)行計(jì)算違法；（3）崗位存續(xù)時(shí)間“不超過6個(gè)月”，是指崗位連續(xù)存續(xù)的時(shí)間“不超過6個(gè)月”，而非累計(jì)存續(xù) “不超過6個(gè)月”。

二、輔助性的認(rèn)定

輔助性工作崗位，是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位。

第三款規(guī)定，用工單位決定使用被派遣勞動(dòng)者的輔助性崗位，應(yīng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。由此可見，輔助性工作崗位的認(rèn)定，不僅要求實(shí)體認(rèn)定上合法，同時(shí)，也要求程序認(rèn)定上合法。

（1）主營(yíng)業(yè)務(wù)、非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位是相對(duì)的概念，應(yīng)根據(jù)用工單位的行業(yè)特點(diǎn)而定；（2）在實(shí)體認(rèn)定上，非主營(yíng)崗位的認(rèn)定應(yīng)結(jié)合用工單位的行業(yè)特點(diǎn)，符合常識(shí)性判斷。否則，在司法實(shí)踐中，用工單位某些已經(jīng)認(rèn)定為非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位也存在被否定的法律后果；（3）在程序上，非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位的認(rèn)定程序如規(guī)章制度制定及修改的程序，一般應(yīng)經(jīng)過民主協(xié)商程序和公示程序才是合法有效的。此外，在其范圍確定后，應(yīng)當(dāng)告知本單位全體職工，同時(shí)留檔備查，避免勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)，因證據(jù)不足被認(rèn)定程序違法，從而導(dǎo)致違法勞務(wù)派遣。

三、替代性的認(rèn)定

替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假原因無法工作的一定期間內(nèi)，可由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。

（1）替代性工作崗位屬于用工單位的常設(shè)性崗位，而非臨時(shí)性的；（2）該常設(shè)性崗位在使用勞務(wù)派遣員工之前，已經(jīng)有員工在該崗位正常工作；（3）該常設(shè)性崗位的合同制員工因出現(xiàn)了脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等導(dǎo)致無法工作的客觀原因，而需要使用勞務(wù)派遣員工代替其進(jìn)行一定期間的工作；（4）待常設(shè)性崗位員工正常工作，勞務(wù)派遣期限屆滿，或被派遣員工退回派遣單位時(shí)，替代結(jié)束。