來(lái)源： 勞動(dòng)法庫(kù)

作者：冼武杰

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為什么不能勝任工作解除勞動(dòng)合同操作難呢？

這其中，單位沒(méi)有有效的證據(jù)證明員工不能勝任工作，占了非常大的一個(gè)比重。

為什么會(huì)出現(xiàn)單位難以證明員工不能勝任工作呢？

這其中一個(gè)原因：應(yīng)該是在人力資源領(lǐng)域和在勞動(dòng)法領(lǐng)域，二者對(duì)于不能勝任工作的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不一致。

比如：在人力資源領(lǐng)域，我們說(shuō)員工不能勝任工作，通常是用勝任力素質(zhì)模型來(lái)協(xié)助判斷，這不僅僅是知識(shí)和技能等專業(yè)能力方面的勝任力，還包括了動(dòng)機(jī)、特質(zhì)、自我形象、態(tài)度或價(jià)值觀等方面的勝任力。

特別是對(duì)后者，企業(yè)往往缺乏客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，由企業(yè)主觀判定，這就使得企業(yè)認(rèn)定員工不勝任工作具有一定的“自主性”、“單方性”和“隨意性”。

但在勞動(dòng)法領(lǐng)域，要認(rèn)定員工不能勝任工作，一定不能是企業(yè)可以隨意地做評(píng)判的，它需要企業(yè)有數(shù)據(jù)或事例或員工簽字確認(rèn)的相關(guān)工作表單、考核表單等予以支撐。

案例：2013年10月1日，李某入職某公司擔(dān)任業(yè)務(wù)部經(jīng)理，月薪10000元。2014年7月5日，公司認(rèn)為李某不能勝任業(yè)務(wù)部經(jīng)理職務(wù)，向全公司公告，將李某調(diào)整為業(yè)務(wù)部普通員工，月薪4000元。李某不服，申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求撤銷某公司的調(diào)崗降薪?jīng)Q定，雙方繼續(xù)履行原合同。

裁決結(jié)果：某公司認(rèn)定李某不勝任工作，依據(jù)的是某公司單方面出具的由業(yè)務(wù)部總監(jiān)所作的《績(jī)效考核表》，但李某不確認(rèn)考核表的真實(shí)性，認(rèn)為是某公司自行制作的，其不知道績(jī)效考核這回事情。某公司也未提供其他證據(jù)證明其對(duì)李某進(jìn)行績(jī)效考核的具體情況，故對(duì)《績(jī)效考核表》不予采信。綜上，某公司認(rèn)定李某不勝任工作沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，仲裁委不予采信，遂裁決撤銷某公司的調(diào)崗降薪?jīng)Q定，雙方繼續(xù)按原合同約定的崗位和薪資履行。

風(fēng)險(xiǎn)提示：績(jī)效考核僅憑領(lǐng)導(dǎo)的個(gè)人主觀評(píng)價(jià)，無(wú)法體現(xiàn)客觀公正，很難得到裁判機(jī)構(gòu)的認(rèn)可。

那么，在人力資源管理實(shí)務(wù)中，企業(yè)應(yīng)如何操作，才能使得其所認(rèn)定的不勝任工作能得到法律的支持呢？

一、企業(yè)需要有合法有效的績(jī)效考核制度：

1、績(jī)效考核制度要依民主程序制定，并且需要公示或告知?jiǎng)趧?dòng)者。

文件范本：《員工代表部門(mén)推薦表》、《員工代表大會(huì)簽到表》、《績(jī)效考核制度討論會(huì)議紀(jì)要》、《績(jī)效考核制度通過(guò)會(huì)議紀(jì)要》、《績(jī)效考核制度培訓(xùn)簽到表》等。

2、績(jī)效考核制度要設(shè)計(jì)好績(jī)效考核的全流程，從開(kāi)始的設(shè)定目標(biāo)到最后的績(jī)效改進(jìn)，要求做到公開(kāi)、公平、公正、合理。

比如：?jiǎn)T工首先根據(jù)公司的運(yùn)營(yíng)計(jì)劃或查看上級(jí)的工作目標(biāo)，起草個(gè)人工作目標(biāo)，上級(jí)和員工共同修改個(gè)人工作目標(biāo)并確認(rèn)；在工作過(guò)程中，上級(jí)發(fā)現(xiàn)員工的工作存在問(wèn)題的，給予員工工作改進(jìn)建議，并跟員工共同制定工作改進(jìn)計(jì)劃及確認(rèn)；績(jī)效考核結(jié)果要發(fā)給員工并讓員工簽收；員工績(jī)效考核不合格的，通知員工參加績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃，在績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃實(shí)施完畢后，對(duì)員工的績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃給予評(píng)價(jià)并讓員工簽收等

文件范本：《周、月工作計(jì)劃表》、《工作進(jìn)展周回顧表》、《工作改進(jìn)建議表》、《工作改進(jìn)計(jì)劃表》、 《工作進(jìn)展月回顧表》、《績(jī)效考核評(píng)估表》、《績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃通知書(shū)》、《績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃》、《績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃評(píng)價(jià)表》等。

3、要明確績(jī)效考核的法律意義，不要僅出具相應(yīng)的績(jī)效考核評(píng)價(jià)結(jié)果。

比如：A、B、C、D或95分、85分、70分、60分等。一定要將相應(yīng)的績(jī)效考核評(píng)價(jià)結(jié)果跟績(jī)效考核的法律意義掛鉤，明確何績(jī)效考核評(píng)價(jià)結(jié)果為不勝任工作，否則，會(huì)出現(xiàn)績(jī)效考核評(píng)價(jià)結(jié)果為D，但不能證明D為不勝任工作的情形。

二、在入職環(huán)節(jié)：

要跟員工確認(rèn)《崗位職責(zé)說(shuō)明書(shū)》，須知道，員工的《崗位職責(zé)說(shuō)明書(shū)》是企業(yè)績(jī)效考核的基礎(chǔ)。

三、在績(jī)效考核環(huán)節(jié)：

1、績(jī)效任務(wù)目標(biāo)的設(shè)定要具有合理性。比如：不能設(shè)定天方夜譚、根本不可能完成的任務(wù)目標(biāo)，所設(shè)定的任務(wù)目標(biāo)要求是同崗位的其他勞動(dòng)者可以完成的；設(shè)定的任務(wù)目標(biāo)要與崗位職責(zé)是相關(guān)的；設(shè)定的任務(wù)目標(biāo)要跟薪酬水平有一定的相當(dāng)性，不能差距甚遠(yuǎn)等等。

2、績(jī)效任務(wù)目標(biāo)客觀上最好能夠量化。比如，對(duì)于銷售員，規(guī)定一個(gè)月的銷售任務(wù)和回款額是多少金額，這樣子就是客觀上可以量化的一個(gè)指標(biāo)。如果客觀上不能量化的指標(biāo)，則盡可能在主觀上也量化它或使之可以行為化，比如：行政崗位，可以用其他部門(mén)對(duì)行政部門(mén)服務(wù)的投訴次數(shù)以及企業(yè)各階層的員工的評(píng)價(jià)來(lái)進(jìn)行衡量。

3、績(jī)效考核期間要合理。評(píng)判一個(gè)員工是否勝任工作，應(yīng)該以一定期間內(nèi)的工作表現(xiàn)作為判斷依據(jù)，這個(gè)考核期間一定要合理，如果太短的，比如：某一個(gè)月的績(jī)效考核結(jié)果不合格，也有很大的可能性會(huì)被司法機(jī)關(guān)認(rèn)為屬于偶發(fā)性的不良工作績(jī)效，不足以認(rèn)定員工為不勝任工作。一般說(shuō)來(lái)，這個(gè)考核期間3個(gè)月以上為合適的。

4、收集保管相關(guān)素材。比如：上級(jí)與員工之間有關(guān)工作過(guò)程、工作失誤等進(jìn)行溝通的往來(lái)郵件；員工提交的工作改進(jìn)計(jì)劃等。

5、績(jī)效考核結(jié)果盡量要讓員工簽字確認(rèn)。但是，實(shí)務(wù)中，績(jī)效考核結(jié)果之所以難以被司法機(jī)關(guān)所采信，主要就是當(dāng)員工看到績(jī)效考核結(jié)果對(duì)其不利時(shí)，其不愿意在績(jī)效考核評(píng)估表上簽字，這樣子對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，也會(huì)存在著一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。這種情況下，企業(yè)可以在績(jī)效考核制度中規(guī)定：?jiǎn)T工需要對(duì)績(jī)效考核結(jié)果進(jìn)行簽字確認(rèn)，如果員工不簽字的，企業(yè)可以張貼公告公布績(jī)效考核結(jié)果，員工如果有異議的，可以在三個(gè)工作日內(nèi)提交書(shū)面的申辯意見(jiàn)，逾期不提交申辯意見(jiàn)的，則視為員工對(duì)績(jī)效考核結(jié)果的確認(rèn)。這種做法，一定程度上，績(jī)效考核結(jié)果也可以獲得司法機(jī)構(gòu)的采信。

四、在培訓(xùn)環(huán)節(jié)：

1、培訓(xùn)的內(nèi)容要具有針對(duì)性，要根據(jù)員工在績(jī)效考核中不如意的地方進(jìn)行培訓(xùn)。另外，企業(yè)應(yīng)該向員工發(fā)出培訓(xùn)的書(shū)面通知、寫(xiě)明培訓(xùn)的內(nèi)容是不勝任工作的培訓(xùn)；在培訓(xùn)中應(yīng)該有培訓(xùn)簽到表，也記載清楚培訓(xùn)的主題是不勝任工作的培訓(xùn)；培訓(xùn)結(jié)束后有培訓(xùn)效果反饋表等等，這些書(shū)面文件，都要求員工予以簽字。

2、培訓(xùn)期間的工資如何發(fā)放應(yīng)該事先約定清楚。不勝任培訓(xùn)，有的是在崗培訓(xùn)，此時(shí)，員工仍然從事本職工作，公司需按原工資標(biāo)準(zhǔn)予以發(fā)放員工工資。但有的是離崗培訓(xùn)，此時(shí)，員工不再?gòu)氖卤韭毠ぷ?，員工的工資跟在職員工有所區(qū)別，也是正常。但為了避免爭(zhēng)議，最好事先在勞動(dòng)合同中約定清楚培訓(xùn)的形式和培訓(xùn)期間的工資標(biāo)準(zhǔn)，這樣子，可以使得培訓(xùn)有章可循。

五、在調(diào)崗環(huán)節(jié)：

1、根據(jù)原勞動(dòng)部《關(guān)于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭(zhēng)議等有關(guān)問(wèn)題的復(fù)函》（勞辦發(fā)［1996］100號(hào)）的規(guī)定：“……因勞動(dòng)者不能勝任工作而變更、調(diào)整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權(quán)……”，故當(dāng)員工不勝任工作時(shí)，企業(yè)可單方面對(duì)員工予以調(diào)崗，無(wú)需征得員工同意。但企業(yè)的調(diào)整后的崗位要具有合理性，比如：財(cái)務(wù)經(jīng)理不勝任工作，企業(yè)把他調(diào)整為技術(shù)類的工作，則因財(cái)務(wù)經(jīng)理的工作技能不足以勝任技術(shù)類的工作，會(huì)被認(rèn)定為調(diào)崗不合理。此外，調(diào)崗的時(shí)候，應(yīng)向員工發(fā)出調(diào)崗?fù)ㄖ獣?shū)，調(diào)崗?fù)ㄖ獣?shū)中要明確調(diào)崗的事由為不勝任工作，并讓員工簽收，那么，一定程度上也可以佐證員工不勝任工作的事實(shí)。

2、不勝任工作調(diào)崗，能否調(diào)薪？不勝任工作調(diào)崗，員工拒絕接受應(yīng)如何處理？我建議，可以在勞動(dòng)合同中事前約定清楚起來(lái)，這樣，實(shí)務(wù)中被支持的概率就很大。比如：“乙方不勝任工作的，甲方有權(quán)調(diào)崗乙方到__________崗位(或下一級(jí)別的工作崗位)上工作，乙方的月工資標(biāo)準(zhǔn)按________元執(zhí)行（或按原工資標(biāo)準(zhǔn)下調(diào)15%執(zhí)行），乙方應(yīng)服從甲方的調(diào)崗安排，如不同意甲方的崗位調(diào)整，視為乙方嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度，甲方有權(quán)解除勞動(dòng)合同并不支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！?/p>

以上這些環(huán)節(jié)，當(dāng)企業(yè)都能做到的話，東方不亮西方亮，總有一個(gè)點(diǎn)是可以證明員工不勝任工作的。

六、程序上：

員工不勝任工作，企業(yè)不能直接解除合同，一定要經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或調(diào)崗后，仍不能勝任工作的，此時(shí)，企業(yè)解除勞動(dòng)合同才是合法的。此外，還要注意通知工會(huì)的環(huán)節(jié)。

七、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金：

有些HR以為，員工因不勝任工作被解除勞動(dòng)合同，企業(yè)無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這個(gè)實(shí)際上是一種認(rèn)識(shí)誤區(qū)，按照法律規(guī)定，企業(yè)適用不勝任工作條款解雇員工時(shí)，企業(yè)仍需按照員工在企業(yè)的工作年限支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，如果未提前三十天進(jìn)行書(shū)面通知的，還需加付一個(gè)月的代通知金（+1）