在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，對涉訴對象與權(quán)利人的智力成果進(jìn)行比對是一個必經(jīng)程序。在這個過程中，比對的范圍是否限于“整體”，各法有所不同。例如，在專利法中，判定發(fā)明專利和實用新型專利遵循“整體比對”原則（即“全面覆蓋”原則），要求被訴侵權(quán)產(chǎn)品包含專利權(quán)利要求中記載的全部必要技術(shù)特征，如此才能判定其落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。但是，在著作權(quán)法和商標(biāo)法中，侵權(quán)比對卻不限于“整體比對”，部分相似同樣可能構(gòu)成侵權(quán)，以下以著作權(quán)為例進(jìn)行說明。

    作品侵權(quán)比對中的“部分相似”

    所謂作品侵權(quán)比對中的“部分相似”，是指被控侵權(quán)作品僅僅使用了權(quán)利人作品中的一部分。

    例如，權(quán)利人主張權(quán)利的作品是一幅“武松打虎”的油畫，而被告抄襲了其中的“老虎”形象，將其畫入自己的商業(yè)宣傳畫“龍騰虎躍”中。顯然，從整體上觀察，被訴侵權(quán)作品和權(quán)利人的作品是有明顯不同的，但是，這種部分抄襲，也可能涉嫌侵權(quán)。原因在于，對于著作權(quán)侵權(quán)而言，是否構(gòu)成侵權(quán)，并不特別關(guān)注侵權(quán)人是否從整體上進(jìn)行抄襲，即使只是抄襲了原作的一部分甚至一個片段，只要被非法使用的一個部分或者片段本身也具有足夠的獨創(chuàng)性可以獨立構(gòu)成作品，同樣不妨礙侵權(quán)的成立。顯而易見，盡管權(quán)利人的整幅畫是“武松打虎”，但只要畫面上的武松、老虎、山川、松樹等等，都具有各自的獨立性，則都值得法律保護(hù)，侵權(quán)人即使只孤立地抄襲其中的某個部分，同樣可能涉嫌侵權(quán)。

    “部分相似”在侵犯改編權(quán)的同時一般還侵犯了復(fù)制權(quán)

    又如，權(quán)利人創(chuàng)作了一幅《東山日出》的油畫，而被訴侵權(quán)人借鑒了油畫中的部分內(nèi)容并進(jìn)行一定程度的改編后創(chuàng)作成《太陽升起》的絲繡作品。那么，如果在確定被告侵犯了權(quán)利人的改編權(quán)后，是否還需要認(rèn)定被告侵犯了權(quán)利人作品的復(fù)制權(quán)？一種觀點認(rèn)為，著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為是指與原作品有關(guān)、不增加再創(chuàng)作內(nèi)容的再現(xiàn)作品內(nèi)容的行為。本例中，被告在創(chuàng)作《太陽升起》時使用了《東山日出》中具有獨創(chuàng)性的畫面形象，兩幅作品在場景布局、人物細(xì)微的姿勢以及服飾特征等方面雖然相同，但油畫與絲繡系不同的藝術(shù)表現(xiàn)形式，且二者在畫面顏色、光線明暗的處理上亦存在差異，《太陽升起》的創(chuàng)作需要被告通過對《東山日出》的觀察、理解并借助一定的針線及繡法技能才能完成，刺繡體現(xiàn)了其個人的構(gòu)思和判斷，且《太陽升起》與《東山日出》相比，二者在視覺上仍存在較為明顯的、能夠被識別的差異。因此，被告涉案行為屬于在不改變作品基本內(nèi)容的前提下，將作品由油畫作品改編成絲繡作品的行為，構(gòu)成了對原告作品的改編，而非復(fù)制，故侵犯了原告的改編權(quán)，但未侵犯其復(fù)制權(quán)。

    筆者反對這種觀點，認(rèn)為這種行為同時侵犯了原告的復(fù)制權(quán)和改編權(quán)。顯然，認(rèn)為這種行為只侵犯了改編權(quán)的觀點，主要理由是認(rèn)為兩幅作品在整體視覺效果上仍然存在“較為明顯的、能夠被識別的差異”，因此不侵犯復(fù)制權(quán)；但是由于又涉及到抄襲了部分作品元素（如“場景布局、人物細(xì)微的姿勢以及服飾特征等方面”），因此侵犯了改編權(quán)。這種觀點值得商榷之處，在于沒有認(rèn)識到對他人作品改編的前提，就是要對作品的部分元素進(jìn)行“復(fù)制”，如果這些“部分元素”本身可以獨立地構(gòu)成作品，那么，必然同時還涉嫌侵犯他人作品的“復(fù)制權(quán)”。

    改編作品的特性

    前述結(jié)論實質(zhì)是由改編作品的本身特性所決定的。改編作品，是演繹作品的一種，是指在保持原有作品基本表達(dá)的基礎(chǔ)上，增加符合獨創(chuàng)性要求的新表達(dá)而形成的作品。構(gòu)成改編作品，需要具備兩個條件，第一個條件是必須利用了已有作品的表達(dá)。如果沒有利用已有作品的表達(dá)，或者只是利用了已有作品的思想，則不屬于改編作品。第二個條件是包含有改編者的創(chuàng)作。在利用他人表達(dá)的基礎(chǔ)上，改編者進(jìn)行了再創(chuàng)作，改編的結(jié)果和已有作品相比具有獨創(chuàng)性，符合作品的要求。如果僅僅利用了已有作品的表達(dá)，但是沒有改編者的創(chuàng)作，沒有形成新的作品，也不構(gòu)成改編作品。

    從改編作品的特性不難看出，一幅作品被認(rèn)定為是對他人作品的“改編作品”，必然是因為其包含著原作的某種“基本表達(dá)”，因而才能被人辨認(rèn)出與原作存在創(chuàng)作上的淵源關(guān)系，否則，所謂“改編”之說，也就成了無源之水、無本之木。既然包含著對原作“基本表達(dá)”的使用，如果這種使用并未得到原告的許可，而且這種“基本表達(dá)”本身具有足夠的獨創(chuàng)性，那么被告的行為自然是既構(gòu)成對改編權(quán)的侵害，又構(gòu)成對復(fù)制權(quán)的侵害（對作品部分元素的“復(fù)制”）。正是從這個角度而言，筆者認(rèn)為，侵犯作品改編權(quán)的案件，一般還同時侵犯了復(fù)制權(quán)。

    （作者單位：上海市第二中級人民法院）