一、基本案情

被告人鐘某，男，1991年12月14日出生，農(nóng)民。2012年1月19日因涉嫌犯搶劫罪被逮捕。

江蘇省吳江市人民檢察院以被告人鐘某犯搶劫罪，向江蘇省吳江市人民法院提起公訴。

江蘇省吳江市人民法院經(jīng)審理查明：

2012年1月11日22時許，被告人鐘某至吳江經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)城南花苑x號住房門前的小巷子內(nèi)，采用卡脖子、拳打腳踢等手段，劫取被害人石媛媛現(xiàn)金400余元及總價值420元的數(shù)碼相機、MP4、挎包及錢包等財物，并致石媛媛輕微傷。案發(fā)后，公安機關(guān)追回全部贓款(物)，并已發(fā)還給石媛媛。歸案后，鐘某如實供述了自己的犯罪事實。

另查明，被告人鐘某于2009年2月至2009年9月間(作案時已滿十六周歲不滿十八周歲)，在吳江市平望鎮(zhèn)、橫扇鎮(zhèn)等地，先后盜竊作案7起，竊得財物共計3580元；于2010年7月8日(作案時已滿十八周歲)在吳江市平望鎮(zhèn)人戶竊得其伯父鐘某某現(xiàn)金2280元。吳江市人民法院于2010年12月6日以盜竊罪判處被告人鐘某有期徒刑九個月，并處罰金人民幣一千元，2011年4月17日刑滿釋放。

江蘇省吳江市人民法院認為，被告人鐘某以非法占有為目的，采取暴力手段，強行劫取他人財物，其行為已構(gòu)成搶劫罪，應(yīng)依法懲處。鐘某歸案后如實供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。鐘某賠償了被害人石媛媛的經(jīng)濟損失，并獲得諒解，酌情從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十三條、第六十七條第三款的規(guī)定，以搶劫罪判處被告人鐘某有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣三千元。

宣判后，被告人鐘某未提出上訴，檢察機關(guān)亦未抗訴，判決已發(fā)生法律效力。

二、主要問題

被告人前次犯罪跨越十八周歲且被判處有期徒刑，在前罪判處的刑罰執(zhí)行完畢以后五年以內(nèi)再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構(gòu)成累犯?

三、裁判理由

2011年5月1日起施行的《中華人民共和國刑法修正案(八)》第六條對累犯的認定條件作了修改，即“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外”。與此前規(guī)定相比，不滿十八周歲的人犯罪被排除在累犯之外。本案中，被告人鐘某曾因多次盜竊被判處有期徒刑，而前次犯罪時年齡跨越十八周歲，其刑滿釋放后，在五年內(nèi)故意再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪，其行為是否構(gòu)成累犯?審理中，存在兩種不同意見：

第一種意見認為，被告人鐘某的前科盜竊犯罪已被判處有期徒刑九個月，盡管前七起盜竊均系其不滿十八周歲時實施，但其在實施第八起盜竊時已滿十八周歲，盜竊數(shù)額達到2280元，無論從該八起盜竊事實整體所判處的刑罰，還是就第八起盜竊事實本身應(yīng)當判處的刑罰來看，均屬判處有期徒刑以上刑罰的故意犯罪，符合累犯的成立條件。

第二種意見認為，被告人鐘某在前罪中共實施八起盜竊行為，不滿十八周歲時實施的七起盜竊行為數(shù)額總計為3580元，鐘某在實施第八起盜竊行為時已滿十八周歲，數(shù)額達到2280元。故無論從盜竊次數(shù)還是數(shù)額來看，鐘某不滿十八周歲時所實施的犯罪行為所占的比例較大，同時具有認罪悔罪、退贓等從輕處罰情節(jié)，其十八周歲后實施的盜竊犯罪不是必然判處有期徒刑。從有利于被告人的原則出發(fā)，應(yīng)當認定其前罪系不滿十八周歲的人犯罪，繼而不能認定其構(gòu)成累犯。

我們原則上同意第二種意見，同時認為，判決依據(jù)的理由及其分析可進一步細化，即對于在十八周歲前后實施數(shù)罪或持續(xù)性的犯罪行為(包括連續(xù)犯、繼續(xù)犯等情形)，其中，十八周歲后實施的故意犯罪不是應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰的，不構(gòu)成累犯；十八周歲后實施的故意犯罪處于可能判處有期徒刑與拘役、管制、單處罰金等刑罰的臨界點的，在前罪判處的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后五年內(nèi)，再故意犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪的行為人，一般不認定為累犯。具體理由如下：

從刑法第六十五條第一款所體現(xiàn)的立法精神來看，是否構(gòu)成累犯，一般需要符合罪質(zhì)(即前后罪均須為故意犯罪)、刑度(即前后罪均應(yīng)判處有期徒刑以上刑罰)、時間條件(即刑罰執(zhí)行完畢后五年以內(nèi))三個方面的要求。同時，為體現(xiàn)對未成年犯罪人的特殊保護，即使符合構(gòu)成累犯所要求的罪質(zhì)、刑度和時間條件，如果前罪系不滿十八周歲時實施的，也不能認定為累犯。實踐中爭議較大的一種情形是，被告人所犯前罪跨越了十八周歲年齡段，宣告刑或數(shù)罪并罰合并決定執(zhí)行的刑罰系有期徒刑，那么，被告人是否屬于前罪系不滿十八周歲時實施、可不以累犯論處的例外情況?

我們認為，既不能因為前罪中有十八周歲前實施的犯罪，就一概認為不構(gòu)成累犯，也不能完全不考慮十八周歲前后數(shù)罪的罪質(zhì)及應(yīng)判處的刑罰，只根據(jù)宣告刑或合并執(zhí)行的刑罰是否是有期徒刑以上刑罰，來認定是否構(gòu)成累犯。應(yīng)當堅持刑法第六十五條第一款體現(xiàn)的對未成年人犯罪盡量從寬處罰的精神，兼顧便于司法實踐操作，以十八周歲后實施的犯罪的罪質(zhì)及應(yīng)判處的刑罰為判斷的側(cè)重點，結(jié)合十八周歲前所犯之罪合并執(zhí)行的刑罰執(zhí)行完畢的期限，判斷是否構(gòu)成累犯。

試舉例說明甲于十八周歲前實施搶劫，十八周歲后實施盜竊，其中所犯搶劫罪被判有期徒刑三年，盜竊罪被判處拘役五個月，合并決定執(zhí)行有期徒刑三年二個月。如果甲在刑罰執(zhí)行完畢以后五年以內(nèi)又實施了新的故意犯罪被判有期徒刑，那么，鑒于甲在十八周歲后實施的盜竊罪僅判處拘役，就不能簡單以前罪合并執(zhí)行的刑罰系有期徒刑為依據(jù)，認定甲構(gòu)成累犯。

如果前罪即十八周歲前后實施的數(shù)罪為同種數(shù)罪或連續(xù)犯，即使最終判處的刑罰不體現(xiàn)每起犯罪獨立的宣告刑，也可以根據(jù)其數(shù)罪情節(jié)分別對應(yīng)的量刑幅度，確定十八周歲后實施的犯罪是否應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰。如果應(yīng)當判處有期徒刑的，在其他條件也符合的情況下，可以認定被告人系累犯。如果綜合考慮被告人十八周歲前后所實施的全部罪行而對其判處有期徒刑，但單獨考慮十八周歲后實施的部分犯罪行為的性質(zhì)、情節(jié)，或者被告人具有自首、立功、從犯等從輕、減輕處罰情節(jié)，處于可判處有期徒刑與拘役或者管制、單處罰金等刑罰的臨界點的，那么，從存疑有利于被告人及特殊保護未成年人的原則考慮，一般不宜認定為累犯。

本案中，被告人鐘某2010年7月8日(作案時已滿十八周歲)在吳江市平望鎮(zhèn)入戶盜竊現(xiàn)金2280元(即前罪中第八起盜竊)；鐘某還于2009年2月至2009年9月間(作案時已滿十六周歲不滿十八周歲)，先后盜竊作案七起，竊得財物共計3580元，法院綜合考慮盜竊事實、情節(jié)，判處鐘某有期徒刑九個月。本案審理時最高人民法院于2010年發(fā)布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》規(guī)定，構(gòu)成盜竊罪，達到數(shù)額較大起點的，可以在三個月拘役至六個月有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。就第八起盜竊犯罪而言，鐘某具有全部退贓、自愿認罪、盜竊親屬財物等從輕情節(jié)，以及入戶盜竊等從重情節(jié)，鐘某應(yīng)判處的刑罰為有期徒刑六個月以下，或者拘役六個月以下。鑒于鐘某實施的多起盜竊跨越十八周歲年齡段，而十八周歲后實施的盜竊犯罪應(yīng)判處的刑罰處于有期徒刑與拘役的臨界點，不是必然應(yīng)當判處有期徒刑，因此，法院從刑法第六十五條排除不滿十八周歲的人犯罪構(gòu)成累犯的規(guī)定精神出發(fā)，在審理其后犯搶劫罪時，未認定鐘某構(gòu)成累犯，是適當?shù)摹?/span>

原文載《刑事審判參考總第108集》，法律出版社，2017年11月第一版。撰稿：最高人民法院刑一庭彭銳；江蘇省蘇州市吳江區(qū)人民法院沈麗；審編：最高人民法院刑一庭冉容。P59-62.

整理：蘇州市公安局信訪處（民意監(jiān)測中心）“不念，不往”。