案情一：

    01月19日至24日間，東南開發(fā)區(qū)匯金一路、匯金二路被盜凱諾牌5*10平方銅芯路燈電纜線1300米，價(jià)值43225元。經(jīng)勘驗(yàn)鑒定，在路燈桿箱門處提取到的生物檢材與犯罪嫌疑人顧某華的生物樣本認(rèn)定同一。偵查員于2月22日在犯罪嫌疑人顧某華的暫住地將其抓獲，并繳獲300米左右已被切割成段的電纜線。經(jīng)微量物證鑒定，贓物與被盜現(xiàn)場遺留的電纜線系同一種屬。犯罪嫌疑人顧某華到案后，辯解稱被查獲的電纜線系從別人處以明顯低于市場價(jià)收購，完全否認(rèn)盜竊的犯罪事實(shí)。公安機(jī)關(guān)提捕后，檢察機(jī)關(guān)以“事實(shí)不清，證據(jù)不足”不批準(zhǔn)逮捕。

   案情二： 

    2月24日下午，被害人杜某某將其“法拉第”牌電動(dòng)自行車停放在服裝城白雪路肯德基門口，當(dāng)時(shí)車鑰匙未拔，約十幾分鐘后發(fā)現(xiàn)被盜，車輛價(jià)值2175元。2月26日，偵查員根據(jù)視頻追蹤，在犯罪嫌疑人楊某暫住地將其抓獲，并繳獲電動(dòng)自行車一輛，經(jīng)比對電機(jī)號，認(rèn)定與被盜電動(dòng)自行車同一。經(jīng)訊問，犯罪嫌疑人楊某辯解電動(dòng)自行車系其于2月24日下午在白雪路肯德基門口以300元的價(jià)格向二名陌生男子購買，否認(rèn)有盜竊的犯罪事實(shí)。檢察機(jī)關(guān)以“事實(shí)不清，證據(jù)不足”不批準(zhǔn)逮捕。

   主要問題：

　　司法實(shí)踐中，存在大量類似上述案例的情況，犯罪嫌疑人為了逃避打擊，往往避重就輕的辯解贓物是從別人處收購，其所謂的“銷贓人”，一般無法查實(shí)身份，是否真實(shí)存在有較大疑問。偵查人員合理懷疑系幽靈抗辯，甚至認(rèn)為行為人就是盜竊犯罪嫌疑人。實(shí)踐中，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為：認(rèn)定行為人盜竊的證據(jù)不足，另外由于上游犯罪的“銷贓人”未能查實(shí)，也未到案，即認(rèn)為未能形成“證據(jù)鎖鏈”，對行為人既不能認(rèn)定盜竊，也不能認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得。長此以往，極易助長犯罪分子的囂張氣焰。不少犯罪嫌疑人屢拘屢放，不能形成最終的打擊處理，不利于有效震懾犯罪。

   評 析：

　　筆者認(rèn)為，在上述情況下，可以認(rèn)定行為人成立贓物犯罪予以追究（不考慮數(shù)額）。

   一、以明顯低于市場的價(jià)格收購財(cái)物可以推定明知是犯罪所得及其收益。

成立刑法第三百一十二條規(guī)定的犯罪，要求行為人明知是犯罪所得及其收益，這是罪刑法定原則的要求，也是責(zé)任主義的要求。問題是以明顯低于市場的價(jià)格收購財(cái)物是否屬于“明知”？司法解釋的態(tài)度是明知包括事實(shí)上的明知及推定的明知，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條：刑法第一百九十一條、第三百一十二條規(guī)定的“明知”，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力，接觸他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額，犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移方式以及被告人的供述等主、客觀因素進(jìn)行認(rèn)定。具有下列情形之一的，可以認(rèn)定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外：……（三）沒有正當(dāng)理由，以明顯低于市場的價(jià)格收購財(cái)物的。……

   二、上游犯罪行為人未查實(shí)到案，不等于上游犯罪事實(shí)未查證屬實(shí)。

根據(jù)前述司法解釋第四條：刑法第一百九十一條、第三百一十二條、第三百四十九條規(guī)定的犯罪，應(yīng)當(dāng)以上游犯罪事實(shí)成立為認(rèn)定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實(shí)的，不影響刑法第一百九十一條、第三百一十二條、第三百四十九條規(guī)定的犯罪的審判。上游犯罪事實(shí)可以確認(rèn)，因行為人死亡等原因依法不予追究刑事責(zé)任的，不影響刑法第一百九十一條、第三百一十二條、第三百四十九條規(guī)定的犯罪的認(rèn)定。上游犯罪事實(shí)可以確認(rèn)，依法以其他罪名定罪處罰的，不影響刑法第一百九十一條、第三百一十二條、第三百四十九條規(guī)定的犯罪的認(rèn)定。2015年《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條對此予以了重申。

上游犯罪行為人未查實(shí)未到案，是否屬于上游犯罪事實(shí)不成立？筆者持否定觀點(diǎn)，上游犯罪成立不等于要求窮盡上游犯罪事實(shí)證據(jù)。被害人受到侵害后，第一時(shí)間向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，公安機(jī)關(guān)接到報(bào)案后對現(xiàn)場的勘驗(yàn)檢查，都可以證實(shí)上游犯罪事實(shí)是客觀真實(shí)存在的，是可以確認(rèn)的。“上游犯罪事實(shí)可以確認(rèn)，因行為人死亡等原因依法不予追究刑事責(zé)任的，不影響刑法第一百九十一條、第三百一十二條、第三百四十九條規(guī)定的犯罪的認(rèn)定。” 司法解釋采取的是開放式條款，而非封閉條款，除了司法解釋明確規(guī)定的行為人死亡的原因，還應(yīng)當(dāng)包括了上游犯罪行為人逃跑、在逃等未到案原因未被追究刑事責(zé)任的情形。此種情況下，同樣不影響贓物犯罪的認(rèn)定。

    三、上游犯罪行為人未查實(shí)到案，不屬于未形成證據(jù)鎖鏈。

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一百零五條：沒有直接證據(jù)，但間接證據(jù)同時(shí)符合下列條件的，可以認(rèn)定被告人有罪：（一）證據(jù)已經(jīng)查證屬實(shí)；（二）證據(jù)之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問；（三）全案證據(jù)已經(jīng)形成完整的證明體系；（四）根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)足以排除合理懷疑，結(jié)論具有唯一性；（五）運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行的推理符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)。

上游犯罪行為人未到案，不等于全案證據(jù)沒有形成完整的證明體系。上述司法解釋適用的前提是沒有直接證據(jù)，運(yùn)用間接證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)的規(guī)則。但是，在行為人作贓物犯罪的罪輕有罪供述情況下，就不能過高的要求案件的所有當(dāng)事人都要到案才能認(rèn)定事實(shí)，在司法實(shí)踐中對于大多數(shù)案件來說也是不可能完成的任務(wù)。在排除采用刑訊逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述的情況下，其罪輕的供述屬于直接證據(jù)，應(yīng)當(dāng)可以作為定案的依據(jù)。

僅僅上游犯罪行為人未到案，也不屬于《刑訴法》第五十三條規(guī)定的“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)”，而不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。所謂“孤證不能定案”，是指只有單一的一種證據(jù)，而沒有其他證據(jù)印證。在上游犯罪確認(rèn)成立、查獲贓物，行為人作有罪供述的情況下，認(rèn)定行為人贓物犯罪的證據(jù)之間是相互印證的，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問。

   四、根據(jù)“存疑有利于被告”，可以認(rèn)定行為人成立贓物犯罪。

被告人在刑事訴訟中不承擔(dān)任何有關(guān)證明自己有罪或者無罪的責(zé)任，裁判者在對被告人是否有罪存有懷疑的情況下,應(yīng)作出對被告人有利的解釋。被告人在訴訟中的無罪地位是一種法律擬定，它是可以通過控訴方的反證活動(dòng)來加以推翻的。如果控訴方的反證能夠證明被告人是有罪的，那么，這種法律擬定就將被推翻，無罪將轉(zhuǎn)化為有罪。但是，如果控訴方不能證實(shí)指控事實(shí)的真實(shí)性,事實(shí)真相真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，就無法推翻這種法律上的擬定, 那么這種法律上的擬定就將轉(zhuǎn)化為事實(shí)上的認(rèn)定，承擔(dān)裁判職能的法官就應(yīng)當(dāng)做出對被告人有利的判決，即“存疑有利于被告人”。 存疑有利于被告，是控訴方承擔(dān)結(jié)果責(zé)任的直接體現(xiàn)。根據(jù)存疑有利于被告人的原則，當(dāng)法官對于被告人是否實(shí)施了指控的犯罪行為出現(xiàn)疑問時(shí)，就應(yīng)當(dāng)直接宣告被告人無罪，此即 “疑罪從無”。

但在某些情況下，雖然不能肯定被告人實(shí)施的是何種犯罪行為，但是確信，被告人實(shí)施了數(shù)個(gè)可能的犯罪行為中的一種，例如案例中的顧某華、楊某，有盜竊的重大嫌疑，但辯解贓物是從陌生人處低價(jià)購買，據(jù)此可知，購買時(shí)他明知是贓物；購買贓物符合贓物罪的犯罪構(gòu)成要件。不可能對犯罪事實(shí)做出其他解釋。被告人要么實(shí)施了盜竊行為，要么實(shí)施了贓物犯罪行為。在這種情形下，如果適用“疑罪從無”，那么被告人既不得因盜竊，也不得因窩贓而受到裁判，而是應(yīng)當(dāng)宣告其無罪，因?yàn)榫捅I竊和窩臟這兩個(gè)行為本身而言,沒有哪一個(gè)行為得到證實(shí)。但是,這樣一來又明顯違背了有罪必罰的公正原則，因?yàn)椴还茉趺凑f，已經(jīng)得到證實(shí)的是，被告人一定實(shí)施了上述兩個(gè)犯罪行為之一。在此等情況下，為了避免不正確的無罪宣告，在特定條件下適用較輕之法律，這就是擇一認(rèn)定。擇一認(rèn)定并不違背“存疑有利于被告人”原則，反而倒是對該原則的貫徹和遵循，因?yàn)椤按嬉捎欣诒桓嫒恕辈粌H意味著“疑罪從無”，在一定意義上也包含著“疑罪從輕”的要求。在擇一認(rèn)定的情形中，被告人有罪是確鑿無疑的，只是對于究竟應(yīng)該定何罪，還心存疑慮，于是，對被告人選擇適用較輕的罪名，它排除了被告人因嚴(yán)重罪行而被判刑的可能性。這仍然體現(xiàn)了有疑問時(shí)應(yīng)當(dāng)做出有利于被告人判決原則的精神。（樊崇義主編《證據(jù)法學(xué)》，北京，法律出版社2012年8月第5版）

據(jù)此，“存疑有利于被告人”，不僅意味著在出現(xiàn)罪與非罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)判決被告人無罪，即“疑罪從無”；也包含著在出現(xiàn)此罪與彼罪之間的疑問、需要進(jìn)行“擇一認(rèn)定”時(shí),判決被告人輕罪的要求，即“疑罪從輕”。相對于盜竊罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪屬于輕罪，對犯罪嫌疑人就低認(rèn)定贓物罪，正是貫徹了“存疑時(shí)有利于被告人”原則。