案情簡介

2012年7月12日，原告蔡某與被告某貿(mào)易有限公司（下稱貿(mào)易公司）及保證人林某簽訂借款合同一份，合同約定：貿(mào)易公司作為借款人向蔡某借款人民幣200萬元，期限為2012年7月12日至2012年8月11日止，利率為月息2%；如貿(mào)易公司未按合同約定的期限償還借款的，自逾期之日起，除向蔡某支付利息外，還應對逾期款項按每日萬分之八支付違約金；貿(mào)易公司以其名下的位于某市某路某號價值200萬元的商鋪對上述借款提供抵押擔保；保證人林某自愿對貿(mào)易公司上述借款承擔連帶保證責任。合同簽訂后，蔡某當日即向貿(mào)易公司賬戶匯入人民幣200萬元，但蔡某與貿(mào)易公司并未就抵押房產(chǎn)辦理抵押登記。借款到期后貿(mào)易向蔡某歸還人民幣84萬元，余款120萬元經(jīng)蔡某多次催討后仍未償還。蔡某遂起訴要求：1、貿(mào)易公司償還借款本金人民幣120萬元；2、貿(mào)易公司支付利息、違約金暫計人民幣22.5萬元（利息、違約金按借款合同約定計算至判決生效之日止）；3、林某對上述債務承擔連帶清償責任；4、對貿(mào)易公司的抵押房屋行使抵押權；5、案件受理費由被告共同承擔。

貿(mào)易公司辯稱，對于本案事實沒有爭議，但本案約定的利息及違約金過高，應依法予以調(diào)整，另外由于房產(chǎn)未辦理抵押登記，蔡某對其房產(chǎn)不享有優(yōu)先受償權。

林某則辯稱，蔡某未對抵押房屋辦理抵押登記，應視為放棄對房屋的抵押權，且若貿(mào)易公司不提供房產(chǎn)作抵押，其不會為貿(mào)易公司借款提供連帶責任擔保，因此，無需承擔擔保責任。故請法院依法駁回蔡某對其訴請。

法院判決

法院經(jīng)審理后認為，蔡某、貿(mào)易公司、林某簽訂的借款合同,關于借款及保證部分依法成立，且合法有效，受法律保護，各方應按約履行?，F(xiàn)貿(mào)易公司未按約履行還款義務，蔡某有權依照合同的約定要求貿(mào)易公司償還剩余借款120萬元，并按合同的約定要求貿(mào)易公司支付利息及違約金，但由于借款合同中約定的利息及違約金之和明顯高于同期銀行貸款利率的四倍，利息及違約金之和應依法予以調(diào)整為同期銀行貸款利率的四倍，根據(jù)中國人民銀行公布的利率標準，6個月以下的貸款，年息為5.6%，故本案年息應不超過22.4%。關于蔡某要求行使抵押權的問題，由于貿(mào)易公司與蔡某并未辦理相應房屋的抵押登記，因此該抵押權未設立，故蔡某要求對貿(mào)易公司名下位于某市某路某號房屋行使抵押權，依法不予支持。關于本案林某是否應承擔連帶擔保責任的問題，由于本案借款合同中明確約定由貿(mào)易公司以自有房產(chǎn)為所借款項提供抵押擔保，但由于蔡某并未要求貿(mào)易公司辦理抵押登記，其行為應視為放棄抵押權，根據(jù)《物權法》第一百九十四條第二款的規(guī)定，林某在蔡某放棄抵押物價值范圍內(nèi)免于承擔擔保責任，故蔡某要求林某承擔連帶保證責任，依法不予支持。最終，法院僅判決支持蔡某要求歸還本金120萬元及按同期銀行貸款利率的四倍支付逾期未付款的利息及違約金，駁回了蔡某要求林某承擔擔保責任及要求行使抵押權的訴請。

律師析案

本案爭議的焦點問題：一是利息及違約金是否過高；二是蔡某能否行使抵押權；三是抵押權未能設立，能否視為蔡某放棄抵押權，林某是否要承擔擔保責任。對于焦點問題一、二非本文要闡述的重點，筆者完全贊同該案法院的判決，對于焦點問題三，業(yè)內(nèi)存在兩種不同的觀點：

第一種觀點認為，擔保人林某應承擔連帶責任保證。因為抵押物沒有辦理抵押登記，房屋抵押權未能設立，本案不存在擔保物權與保證并列應優(yōu)先以物權擔保來實現(xiàn)債權的情形，況且，蔡某也未明確表示放棄抵押權，而只是欠缺法律知識，不清楚房屋抵押生效的要件，因此，林某作為連帶責任保證的擔保人，應當要承擔保證責任。

第二種觀點認為，擔保人林某不承擔擔保責任。理由是對于抵押權未能設立的后果，債權人蔡某是存在過錯的，其行為雖沒有拋棄抵押權的意思表示，但因過錯怠于行使要求債務人貿(mào)易公司辦理房屋抵押手續(xù)的權利，致使抵押權未能設立，視為主動放棄抵押權。債權人放棄由債務人提供物的擔保，保證人在債權人放棄權利的范圍內(nèi)免除保證責任，作為抵押的房產(chǎn)價值遠超未還款數(shù)額，因此，擔保人林某不再承擔保證責任。

筆者贊成第二種觀點，理由如下：

首先，債權人對抵押權的設立不作為，應視為放棄抵押權。我國《物權法》第一百八十七條明確規(guī)定了不動產(chǎn)抵押應依法辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。而本案中，借款合同中明確約定了債務人以其自有房產(chǎn)為所借款項作抵押擔保，而債權人在簽訂后即提供借款，且未要求債務人與其共同前往房地產(chǎn)登記部門辦理抵押登記，導致抵押權未設立?，F(xiàn)實中，作為債權人放棄物的擔保的方式可以有多種，既包括明確表示放棄擔保權利，也包括因債權人的行為致使權利的實現(xiàn)較為困難、或因債權人怠于行使某些權利而使擔保物權未能設立或因過期而歸于消滅等多種方式。本案中存在抵押擔保與保證擔保兩種擔保方式，蔡某作為債權人在與貿(mào)易公司簽訂借款合同后，完全有權利要求債務人貿(mào)易公司去辦理房屋抵押手續(xù)，但蔡某沒有行使這一權利，其行為雖沒有拋棄抵押權的意思表示，但因過錯怠于行使要求債務人貿(mào)易公司辦理房屋抵押手續(xù)的權利，致使抵押權未能設立，應視為債權人放棄債務人提供物的擔保。另外，我國《物權法》第一百九十四條第二款規(guī)定“債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外”。該條款明確規(guī)定了在存在雙重擔保的情況下，債權人要慎重對待自己的權利，不能隨意拋棄放棄對債務人提供擔保物享有的權利，亦不能對于債務人提供的擔保物置之不理。否則放棄對債務人提供物擔保，應依法承擔相應的不利后果。

其次，保證人對抵押權未能設立，并無過錯。本案借款合同明確的約定由債務人貿(mào)易公司提供自有房產(chǎn)為借款提供抵押擔保，作為擔保人林某對抵押權未設立并無過錯，其沒有義務也沒有必要去審查和督促債權人與債務人就抵押房產(chǎn)辦理抵押登記手續(xù)，其不是抵押合同的當事人，根據(jù)合同的相對性原則，本案抵押權未能設立，債權人及債務人均存在過錯，但不能因債權人、債務人的過錯，而要求抵押合同以外的擔保人承擔相應的法律責任。況且，正如擔保人所言，若本案債務人不提供自有房產(chǎn)為借款抵押擔保，擔保人林某不會同意為債務人的借款承擔連帶擔保責任。

最后，本案若要求保證人承擔連帶保證責任，則顯失公平?！段餀喾ā返谝话倨呤鶙l之規(guī)定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償?！备鶕?jù)該條款規(guī)定，只要是債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押的，無論該抵押是擔保主債權的全部還是部分，債權人都要首先行使抵押權來實現(xiàn)債權。如果因行使抵押權而實現(xiàn)了全部債權，那么保證人就無需再承擔保證責任；如果行使了抵押權卻只實現(xiàn)了部分債權，那么保證人就只對未實現(xiàn)的那部分債權承擔保證責任。因此，在債務人提供物的擔保情形下，保證人僅對物的擔保以外部分承擔保證責任。如果債權人放棄物的擔保而使其失去優(yōu)先受償?shù)臋嗬蛘邷p少優(yōu)先受償?shù)姆秶?，那么因債權人喪失?yōu)先受償?shù)臋嘁娑茨苁軆數(shù)膫鶛啵杀ＷC人來承擔保證責任，這就會加大保證人的保證責任，也是顯失公平的。

針對本案，本案抵押物的價值明顯高于債權人所享有的債權，若抵押權依法設立，債權人行使抵押權后，其享有的債權完全能夠全部得到清償，而擔保人林某也因債權債務消滅，最終也免于承擔擔保責任。因此，本案中債權人蔡某要求保證人林某承擔保證責任依法不能得到支持。

法律風險提示

在很多民間借貸糾紛中，由于當事人的法律意識欠缺，借款合同中雖約定了提供由債務人、或第三人提供一定的財物為借款作擔保，但是，債權人往往因不懂法，對于擔保的財物，不知道哪些財物需要辦理抵押登記或質(zhì)押登記，也不知道向何部門辦理抵押登記或質(zhì)押登記，從而未辦理抵押登記或質(zhì)押登記，致使擔保物權未設立。在糾紛產(chǎn)生后，由于擔保物權未設立，因而無法享有對該財物的優(yōu)先受償權。因此，作為債權人在不明白擔保物是否需要依法辦理抵押或質(zhì)押登記的情況下，最好咨詢律師或其他具備相應法律知識的專業(yè)人士，以維護自身合法權益。

作為保證人來說，為了避免承擔擔保責任的法律風險，在有物的擔保前提下，應促使債權人與債務人或第三人辦理抵押登記或質(zhì)押登記，尤其是第三人提供物的擔保情況下，若擔保物權未設立，債權人對該擔保物無任何權利，而擔保人則應該按照擔保合同的約定承擔相應的擔保責任。