本文編號：GLOBAL2018-27

本文轉(zhuǎn)自：《國際經(jīng)濟(jì)合作》期刊（2018年第6期）

2017年12月，國際咨詢工程師聯(lián)合會（Fédération lnternationale des lngénieurs-Conseils, FIDIC）在倫敦舉辦的國際用戶會議上，發(fā)布了99版三本合同條件的第二版，分別是：施工合同條件（Conditions of Contract for Construction）（紅皮書）、生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計－施工合同條件（Conditions of Contract for Plant and Design-Build）（黃皮書）和設(shè)計－采購－施工與交鑰匙項(xiàng)目合同條件（Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects）（銀皮書）。1999版系列合同條件已經(jīng)使用了18年，隨著國際工程市場的發(fā)展和變化以及工程項(xiàng)目管理水平的提升，FIDIC認(rèn)為有必要針對99版合同條件在應(yīng)用過程中產(chǎn)生的問題進(jìn)行修訂，以使其能更好地適應(yīng)國際工程實(shí)踐，更具代表性和普遍意義。本文將從17版三本合同條件的適用范圍、合同結(jié)構(gòu)、參與方角色定位、合同價格類型與支付方式及風(fēng)險分配等方面進(jìn)行比較分析。

一、 2017版三本合同條件的適用范圍對比分析

17版合同條件仍然沿用99版適用范圍。17版紅皮書主要適用于承包商按照業(yè)主提供的設(shè)計進(jìn)行施工的項(xiàng)目（該項(xiàng)目也可由承包商承擔(dān)某些土木、機(jī)械、電氣和/或構(gòu)筑物的設(shè)計，但承包商負(fù)責(zé)的設(shè)計工作一定不會太多），實(shí)踐中設(shè)計和施工兩個階段分離的DBB（Design Bid Build）承包模式經(jīng)常采用該合同條件。17版黃皮書適用于DB（Design and Build）承包模式，在該模式下，承包商根據(jù)業(yè)主要求，負(fù)責(zé)項(xiàng)目大部分的設(shè)計和施工工作，且可能負(fù)責(zé)設(shè)計并提供生產(chǎn)設(shè)備和（或）其他部分工程，還可以包括土木、機(jī)械、電氣和/或構(gòu)筑物的任何組合。

17版銀皮書適用于采用設(shè)計、采購和施工（Engineering，Procurement and Construction，EPC）及交鑰匙模式的工廠、基礎(chǔ)設(shè)施或類似工程。在這種模式下，業(yè)主希望對價格和工期有更高的確定性，同時承包商承擔(dān)項(xiàng)目的設(shè)計、采購和施工工作，并且在此過程中，業(yè)主參與度不高。FIDIC在其17版銀皮書的說明中并沒有明確其適用條件，但給出了三種不適用于銀皮書的情況：1）如果投標(biāo)人沒有足夠時間或資料以仔細(xì)研究和核查業(yè)主要求，或進(jìn)行他們的設(shè)計、風(fēng)險評估和估算；2）如果工程涉及相當(dāng)數(shù)量的地下工程，或投標(biāo)人未能調(diào)查區(qū)域內(nèi)的工程（除非在特殊條款對不可預(yù)見的條件予以說明）；3）如果業(yè)主要嚴(yán)密監(jiān)督或控制承包商的工作，或要審核大部分施工圖紙。FIDIC建議，在上述三種情況下，可以使用黃皮書。

從項(xiàng)目的類型來看，紅皮書適用于傳統(tǒng)類型的土建、房屋及基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；黃皮書適用于傳統(tǒng)的生產(chǎn)設(shè)備比較多的項(xiàng)目，如能源、供水、污水處理、廠房和工業(yè)綜合體等；銀皮書主要用于大型基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目、廠房以及工業(yè)綜合體。銀皮書的誕生源自私人業(yè)主的需求，私人業(yè)主往往比政府組織在融資或者資金鏈等方面有更加嚴(yán)格的要求，要求合同價格及工期更加固定，因此，必須將更多的風(fēng)險分配給承包商承擔(dān)。建設(shè)—運(yùn)營—轉(zhuǎn)讓（Build-Operate-Transfer，BOT）、公私伙伴（Public-Private Partnership，PPP）模式的項(xiàng)目在建設(shè)實(shí)施階段的合同較多使用銀皮書。

二、 2017版三本合同條件結(jié)構(gòu)及相關(guān)附件對比分析

17版三本合同條件均包括通用條件、專用條件編寫指南及附件（擔(dān)保函、投標(biāo)函、中標(biāo)函（銀皮書沒有中標(biāo)函，FIDIC認(rèn)為銀皮書更適合議標(biāo)）、合同協(xié)議書和爭端避免/裁決協(xié)議書格式）。三本合同條件的通用條件均為21個一級條款，總體結(jié)構(gòu)基本保持一致，但根據(jù)其不同的適用范圍略有調(diào)整，詳見表1；專用條件均分為兩部分：合同數(shù)據(jù)（Contract Data）和特殊條款（Particular Conditions）；三本合同條件的附件中的擔(dān)保函格式一致，其中保函格式參照了國際商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則（URDG758，2010年修訂本）。

表1  17版三本合同條件通用條件一級條款對比

由表1可以看出，三本合同條件僅在第3條（紅皮書和黃皮書為“工程師”，銀皮書為“業(yè)主的管理”）、第5條（紅皮書為“分包”，黃皮書和銀皮書為“設(shè)計”）以及第12條（紅皮書為“測量與估價”，黃皮書和銀皮書為“竣工后檢驗(yàn)”）三個一級條款不同，其他一級條款的名稱均保持一致。紅皮書和黃皮書有工程師參與，而銀皮書為業(yè)主代表；紅皮書業(yè)主承擔(dān)了大部分或全部設(shè)計工作，而黃皮書和銀皮書承包商承擔(dān)了大部分或全部設(shè)計，因此黃皮書和銀皮書對設(shè)計進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定；紅皮書是以單價合同為主，因此在測量與估價方面進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，而黃皮書和銀皮書為總價合同，因此沒有相應(yīng)條款，但黃皮書和銀皮書由于項(xiàng)目應(yīng)用類型的原因增加了竣工后試驗(yàn)的相關(guān)規(guī)定?？梢婋m然17版三本合同條件適用范圍不同，但通用條件仍然保持著統(tǒng)一和標(biāo)準(zhǔn)化的結(jié)構(gòu)體系，這樣做非常有利于用戶的使用。但是，由于這三本合同條件適用于不同的情境，所以其二級子條款的調(diào)整幅度較大（詳見表2），同時有些二級子條款盡管標(biāo)題相同，具體內(nèi)容也可能不同，請讀者閱讀原文時予以注意。

表2  17版三本合同條件通用條件不同二級子條款對比（注：表2中紅色部分條款為位置不同但內(nèi)容基本相同，其他均為內(nèi)容不同）

表2展示了三本合同條件的通用條件有較大差異或順序不同的二級條款（第5條和第12條整個一級條款紅皮書與黃皮書和銀皮書不同，在表2沒有列出），其他細(xì)節(jié)方面的差異請讀者直接閱讀條款原文，本文不再一一贅述。

三、 2017版三本合同條件各方角色定位及責(zé)任和義務(wù)的不同

17版三本合同條件中的主要參與方為業(yè)主、承包商、工程師（銀皮書為業(yè)主代表）和爭端避免/裁決委員會（Dispute Avoidance/Adjudication Board，DAAB）。

業(yè)主的主要責(zé)任和義務(wù)包括：1）指明項(xiàng)目的各個要素；2）任命管理合同的工程師（或業(yè)主代表）；3）給予承包商現(xiàn)場占有權(quán)；4）在必要的時候提供信息、指示、同意、批準(zhǔn)以及發(fā)出通知；5）合同中規(guī)定業(yè)主要負(fù)責(zé)的避免任何可能干擾或阻礙工程進(jìn)展的行為；6）提供合同中規(guī)定業(yè)主要負(fù)責(zé)的保障、材料并實(shí)施各項(xiàng)工作（若這些工作根據(jù)合同的規(guī)定構(gòu)成工程的組成部分）；7）在必要時指定專業(yè)分包商和供應(yīng)商；8）允許承包商實(shí)施整個工程。當(dāng)然，業(yè)主最基本的義務(wù)是在承包商完成相應(yīng)工作時按時并足額向其支付工程款。

承包商的主要責(zé)任和義務(wù)包括：1）以應(yīng)有的努力在合同規(guī)定的竣工時間內(nèi)實(shí)施并完成工程；2）按照合同的規(guī)定以及工程師（或業(yè)主代表）的指示使用材料、設(shè)備以及工藝；3）在合同期內(nèi)為其負(fù)責(zé)的各項(xiàng)義務(wù)提供保證、保障和保險；4）提供工程執(zhí)行和竣工所需的信息和通知，并在可能增加工程成本或竣工時間可能延長時告知業(yè)主；5）履行其他日常管理職能。對紅皮書而言，業(yè)主承擔(dān)了大部分或全部的設(shè)計工作，承包商承擔(dān)了施工任務(wù)；對于黃皮書，設(shè)計和施工的任務(wù)均由承包商承擔(dān)（承包商常常也負(fù)責(zé)設(shè)備和材料的采購）；銀皮書一般承包商承擔(dān)所有的設(shè)計和施工任務(wù)的同時，還可能承擔(dān)更多的設(shè)備和材料的采購、項(xiàng)目試運(yùn)行及業(yè)主人員培訓(xùn)等工作。

工程師和業(yè)主代表均要滿足：1) 有能力執(zhí)行業(yè)主分配給其的任務(wù)；2）熟練運(yùn)用合同規(guī)定的主導(dǎo)語言；3）應(yīng)為專業(yè)人士；4）若為法人實(shí)體，則應(yīng)指定并授權(quán)給自然人行使權(quán)利和履行義務(wù)。同時要求工程師應(yīng)有從事類似工程的資質(zhì)和經(jīng)驗(yàn)，而對業(yè)主代表則沒有類似的明確的要求。從工作范圍的角度而言，業(yè)主代表的工作主要在溝通、指示、同意和決定等方面；而工程師除了業(yè)主代表的上述職責(zé)范圍外，還可決定支付、變更、試驗(yàn)、驗(yàn)收等專業(yè)事項(xiàng)。除了在解決爭端時，業(yè)主代表和工程師行使的是“中立”的角色外，17版在其他條款中，業(yè)主代表像是一個“信使”，而工程師更像業(yè)主的大“管家”。

17版三本合同條件都要求在項(xiàng)目開工之后盡快成立DAAB，且強(qiáng)調(diào)DAAB是一個常設(shè)機(jī)構(gòu)（99版僅紅皮書要求DAB是常設(shè)機(jī)構(gòu)，黃皮書與銀皮書都可以不是常設(shè)機(jī)構(gòu)），由一位或三位成員組成，并對當(dāng)事人未能任命DAAB成員的情況做了詳細(xì)規(guī)定。合同條件規(guī)定DAAB成員要定期與各方會面及現(xiàn)場考察，并強(qiáng)調(diào)DAAB非正式的避免糾紛的作用。DAAB可應(yīng)合同雙方的共同要求，非正式地參與或嘗試進(jìn)行合同雙方潛在問題或分歧的處理。

四、 2017版三本合同條件合同價格類型與支付方式的差異

工程合同按照價格類型可以分為單價合同、固定總價合同和成本補(bǔ)償合同三種。單價合同屬于重新計量合同，招標(biāo)文件中有一個工程量清單，業(yè)主承擔(dān)工程量清單中原估計工程量變化的風(fēng)險，承包商承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)率的風(fēng)險；固定總價合同業(yè)主則按照合同中約定的里程碑向承包商支付，承包商承擔(dān)工程量和費(fèi)率變化的風(fēng)險；成本補(bǔ)償合同，業(yè)主承擔(dān)全部工程量和價格變化的風(fēng)險，屬于實(shí)報實(shí)銷型，但業(yè)主一般會和承包商約定一個總成本的上限，這種合同因?yàn)闃I(yè)主承擔(dān)的風(fēng)險過大因而較少在工程實(shí)踐中使用。17版紅皮書屬于單價合同，而黃皮書和銀皮書屬于固定總價合同。在實(shí)際應(yīng)用過程中，不排除紅皮書中有部分工作使用單項(xiàng)總價包干的方式，黃皮書也可能會有少部分工作采用重新計量的單價方式，但銀皮書一般全部采用固定總價的方式，不排除極少部分采用成本補(bǔ)償?shù)姆绞街Ц丁?/span>

17版三本合同條件一般都采用按月為固定周期的期中付款方式由業(yè)主向承包商支付進(jìn)度款。紅皮書需要計算和確定每個支付周期內(nèi)完成的工程量，而黃皮書和銀皮書則是確定每個支付周期內(nèi)所完成的里程碑。因?yàn)殂y皮書沒有紅皮書和黃皮書中的工程師這個角色，支付是由業(yè)主直接決定的，所以銀皮書不再使用支付證書，包括期中支付證書（Interim Payment Certificate，IPC）和最終支付證書（Final Payment Certificate，F(xiàn)PC），而由業(yè)主直接進(jìn)行期中支付或決定最終合同款的支付。三本合同條件中關(guān)于預(yù)付款的支付與返還、保留金的扣除與返還方面的相關(guān)程序規(guī)定均基本保持一致。

五、 2017版三本合同條件風(fēng)險分擔(dān)方式的不同

FIDIC在其《采購程序指南》（FIDIC Procurement Procedures Guide）中指出，工程項(xiàng)目中的任何風(fēng)險必須分配給業(yè)主或承包商，而不能“讓風(fēng)險懸在空中”。一般風(fēng)險分配原則是將每一項(xiàng)風(fēng)險分配給能夠最有效地預(yù)見、處理和承擔(dān)風(fēng)險的一方，這樣的風(fēng)險分配方式試圖使合同價格最小化。但在實(shí)際操作過程中，很難決定哪一方處理風(fēng)險會取得最優(yōu)效果，因此FIDIC認(rèn)為，在工程實(shí)踐中，哪一方負(fù)責(zé)設(shè)計就應(yīng)該由哪一方承擔(dān)設(shè)計風(fēng)險，哪一方負(fù)責(zé)施工就應(yīng)由哪一方承擔(dān)施工風(fēng)險。因此，在三本合同條件中，工程的施工風(fēng)險均由承包商來承擔(dān)，而設(shè)計風(fēng)險也相應(yīng)的由負(fù)責(zé)設(shè)計的一方承擔(dān)。業(yè)主提供了相應(yīng)項(xiàng)目現(xiàn)場和招標(biāo)文件的信息，因此相關(guān)風(fēng)險應(yīng)該由業(yè)主承擔(dān)。而按照工程合同的一般慣例，未知的和不可預(yù)見的風(fēng)險一般應(yīng)由業(yè)主來承擔(dān)。

紅皮書中業(yè)主承擔(dān)大部分或全部設(shè)計風(fēng)險、工程量變化風(fēng)險、不可預(yù)見的物質(zhì)條件風(fēng)險和例外事件的風(fēng)險，承包商承擔(dān)施工風(fēng)險；黃皮書中業(yè)主承擔(dān)不可預(yù)見的風(fēng)險和例外事件的風(fēng)險，而承包商承擔(dān)設(shè)計風(fēng)險、工程量變化的風(fēng)險以及“滿足合同規(guī)定的工程預(yù)期目的”的風(fēng)險（fit for purpose，F(xiàn)FP）；銀皮書中業(yè)主承擔(dān)例外事件的風(fēng)險，承包商承擔(dān)設(shè)計風(fēng)險、工程量變化風(fēng)險、不可預(yù)見的物質(zhì)條件風(fēng)險以及FFP風(fēng)險。與黃皮書相比，銀皮書在“業(yè)主要求中的錯誤”、“現(xiàn)場數(shù)據(jù)及參考項(xiàng)目”、“放線”、“現(xiàn)場數(shù)據(jù)的使用”、“不可預(yù)見的物質(zhì)條件”、“不可預(yù)見的氣候條件”，尤其是“一般設(shè)計義務(wù)”等方面，承包商將承擔(dān)絕大部分的風(fēng)險。

總體而言，17版三本合同條件除了因?yàn)闃I(yè)主和承包商所承擔(dān)的工作范圍不同而承擔(dān)不同的工作帶來的風(fēng)險以外，紅皮書和黃皮書在業(yè)主和承包商之間的風(fēng)險分配是比較均衡的，但銀皮書因?yàn)闃I(yè)主要獲得固定工期和更加固定的合同價格，因此將更多的風(fēng)險交由承包商承擔(dān)。FIDIC在銀皮書的使用說明中也特別強(qiáng)調(diào)了這一點(diǎn)，并且明確給出了銀皮書不適用的三種條件（詳見前文）。

六、 2017版三本合同條件其他方面的主要差異

17版三本合同條件的“編寫招標(biāo)文件注意事項(xiàng)”中列舉了在不同合同條件下招標(biāo)文件的組成，以黃皮書為例，包括：招標(biāo)邀請函、投標(biāo)者須知、投標(biāo)信格式及附錄（如果有）、合同條件（通用和專用條件）、基本信息及數(shù)據(jù)、技術(shù)信息及數(shù)據(jù)、業(yè)主要求、業(yè)主提供的資料表（也可能為概要設(shè)計圖紙）、圖紙以及投標(biāo)人需要獲取的其他信息明細(xì)、所需協(xié)議書、擔(dān)保及保函的格式等。銀皮書與黃皮書招標(biāo)文件的構(gòu)成相同，而紅皮書則沒有“業(yè)主要求”和“業(yè)主提供的資料表”，但包括了“規(guī)范”和“圖紙”。

對采用黃皮書和銀皮書作為合同條件的項(xiàng)目而言，“業(yè)主要求”是一個很重要的文件，規(guī)定了工程的目的、范圍、設(shè)計及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和功能性要求。其中包含了業(yè)主需要的關(guān)于項(xiàng)目執(zhí)行和完工的所有工作，并包括為達(dá)到工作預(yù)定目標(biāo)的相關(guān)需求。從業(yè)主要求的準(zhǔn)確性、充分性和完備性角度來說，黃皮書業(yè)主要求應(yīng)對工程設(shè)計、實(shí)施和完工所需的規(guī)范、需求、規(guī)定、流程、接口、數(shù)據(jù)等進(jìn)行描述。黃皮書部分條款的信息和解釋，應(yīng)當(dāng)在業(yè)主要求中予以具體說明。黃皮書要求，承包商需要以應(yīng)有的謹(jǐn)慎仔細(xì)檢查業(yè)主要求；而業(yè)主對業(yè)主要求的準(zhǔn)確性、充分性和完備性承擔(dān)責(zé)任。銀皮書業(yè)主要求應(yīng)在描述實(shí)現(xiàn)功能的基礎(chǔ)上，闡述生產(chǎn)設(shè)備和工程的基本設(shè)計和原則，同時不應(yīng)包括干預(yù)承包商設(shè)計、實(shí)施和完工的內(nèi)容。銀皮書部分條款的信息和解釋，應(yīng)當(dāng)在業(yè)主要求中予以具體說明。

此外，17版三本合同條件在變更條款中規(guī)定了承包商可以拒絕變更指令的情況時，紅皮書規(guī)定了：1）變更的工作根據(jù)規(guī)范規(guī)定的范圍是不可預(yù)見的，可以引申為變更的工作超出原有范圍；2）承包商難以獲得變更所需物品；以及3）變更嚴(yán)重影響承包商遵守健康與安全義務(wù)和/或環(huán)境保護(hù)規(guī)定。而黃皮書和銀皮書在此基礎(chǔ)上還增加了：4）對性能保證計劃的實(shí)現(xiàn)有不利影響；以及5）對實(shí)現(xiàn)工程目的和工程完成產(chǎn)生不利影響。

17版三本合同條件中業(yè)主對承包商的管理深度明顯不同。紅皮書是重新計量合同，業(yè)主雇傭了工程師，對承包商的管控是最細(xì)也是最嚴(yán)格的；黃皮書中雖然承包商承擔(dān)了大部分的設(shè)計工作，但業(yè)主仍然雇傭了工程師，因此對承包商的整個實(shí)施過程進(jìn)行比較嚴(yán)格的管理，如對承包商的項(xiàng)目經(jīng)理及關(guān)鍵人員（包括設(shè)計人員）的資質(zhì)都有明確的要求，且要求承包商的代表（承包商的項(xiàng)目經(jīng)理）必須常駐現(xiàn)場，施工設(shè)備出場必須經(jīng)工程師同意等；銀皮書中業(yè)主對承包商項(xiàng)目實(shí)施過程的管理相對比較寬松，業(yè)主不雇傭工程師，而是僅僅派業(yè)主代表直接管理，承包商的項(xiàng)目經(jīng)理經(jīng)業(yè)主同意可以不常駐現(xiàn)場，施工設(shè)備出場也可不經(jīng)業(yè)主同意等，這些規(guī)定說明業(yè)主不想介入太多。

17版三本合同條件在結(jié)構(gòu)和文本內(nèi)容高度標(biāo)準(zhǔn)化的同時，各自適用于不同的工程類型和承包模式，合同各參與方的角色定位和職責(zé)、合同支付方式以及風(fēng)險分擔(dān)也不盡相同。希望本文的對比分析能為業(yè)界相關(guān)人士更好的學(xué)習(xí)和理解17版三本合同條件提供幫助，也為用戶在選擇適用合同版本時提供參考。

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