【中文關(guān)鍵詞】 客觀合并；“同一事實”；請求權(quán)競合；預(yù)備合并；強制合并

【摘要】 在訴訟標(biāo)的舊實體法說理論框架內(nèi)，基于“同一事實”產(chǎn)生的數(shù)個實體請求權(quán)成立數(shù)個訴。請求權(quán)之間差異化的相互關(guān)系，導(dǎo)致產(chǎn)生不同的訴的客觀合并形態(tài)：其一，請求權(quán)競合時，應(yīng)區(qū)分律師代理與本人訴訟分別設(shè)立預(yù)備合并與選擇合并的程序構(gòu)造，現(xiàn)行規(guī)范割裂了請求權(quán)競合的程序構(gòu)造與其實體屬性之間的協(xié)調(diào)關(guān)系，錯誤地否定了請求權(quán)競合時訴的客觀合并形態(tài)，強制其為單一之訴；其二，《民訴法解釋》第247條為實踐中出現(xiàn)的客觀預(yù)備合并之訴提供了正當(dāng)依據(jù)，應(yīng)當(dāng)肯定客觀預(yù)備合并的合法性，并在此基礎(chǔ)上鼓勵適用；其三，對于有緊密事實牽連的單純合并，如果在訴訟標(biāo)的識別上采用“同一事實”標(biāo)準(zhǔn)，則導(dǎo)致由單純合并向強制合并的轉(zhuǎn)化，因此應(yīng)將“同一事實”標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格限定于舊實體法說無法識別實質(zhì)性重復(fù)訴訟時。

【全文】

引言

按照訴訟標(biāo)的舊實體法說，基于“同一事實”產(chǎn)生的數(shù)個相異的實體請求權(quán)成立數(shù)個訴。原告在同一訴訟程序中將數(shù)個請求權(quán)一并向被告提出的，即產(chǎn)生訴的客觀合并。其優(yōu)勢在于促進糾紛一次性解決，防止發(fā)生矛盾裁判?？梢?，基于“同一事實”產(chǎn)生的數(shù)個請求權(quán)之間的相互關(guān)系，是劃分訴的客觀合并類型的核心要素。比如，在請求權(quán)競合時，數(shù)個并存的請求權(quán)成立數(shù)個獨立的訴，原告可以選擇將其一并提起。但因源于“同一事實”，數(shù)個請求權(quán)的給付目的同一，原告最終只能憑借其中之一實現(xiàn)給付，其他請求權(quán)也因目的實現(xiàn)而同時消滅。又如，在客觀的預(yù)備合并形態(tài)中，基于“同一事實”的主位請求和備位請求彼此排斥，不能并立。原告在同一訴訟程序中一并提出兩項請求的，只能實現(xiàn)其中之一：主位請求成立，備位請求的訴訟系屬效力溯及起訴時消滅；主位請求被駁回時，方可審理備位請求。還如，在有緊密事實關(guān)聯(lián)的單純合并形態(tài)中，數(shù)個并存的請求權(quán)基于各自的給付目的，根據(jù)原告起訴時的自由選擇(強制合并除外)，可以形成客觀合并形態(tài)，也可以形成數(shù)個單獨的訴。實際上，訴的客觀合并不僅僅適用于給付之訴之間，基于“同一事實”的確認(rèn)之訴或形成之訴與給付之訴的合并，也同樣適用。[1]

我國現(xiàn)行立法沒有明確規(guī)定不同類型的客觀合并的條件及效力。已有的一些規(guī)定，散見于《民事訴訟法》140條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第221條以及《最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行〈民事訴訟法〉的若干規(guī)定》第2條[2]，側(cè)重于為客觀合并提供程序上的保障，而未觸及實質(zhì)問題；[3]具體而言，具體的客觀合并形態(tài)面臨因規(guī)范缺位或誤讀而造成的困境。首先，《合同法》122條請求權(quán)競合規(guī)范的解釋與適用存在實體屬性與程序構(gòu)造上的錯位，致使當(dāng)事人的實體權(quán)益被不當(dāng)侵害；其次，客觀的預(yù)備合并之訴已經(jīng)在實踐中出現(xiàn)，但立法上缺乏有效的規(guī)范指引，亟待整合現(xiàn)有的規(guī)范體系，通過法律解釋尋找預(yù)備合并之訴合法化的正當(dāng)性依據(jù)；再次，對于有緊密事實關(guān)聯(lián)的單純合并，法院往往背離舊實體法說的傳統(tǒng)理論，轉(zhuǎn)而以“同一事實”作為訴訟標(biāo)的的識別標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)分歧會導(dǎo)致單純合并形態(tài)向強制合并形態(tài)的轉(zhuǎn)化，深刻地影響著當(dāng)事人的實體權(quán)利，因而必須予以澄清。上述問題的解決，可以借鑒比較法上較為成熟的規(guī)范和理論。例如，請求權(quán)競合的程序構(gòu)造以及客觀預(yù)備合并的合法性問題可以從大陸法規(guī)范中找到明確依據(jù)；我國實踐中常用的“同一事實”識別標(biāo)準(zhǔn)所涉的問題則可以從普通法上請求排除規(guī)則中獲得啟示。

本文將致力于我國問題與比較法之間的對話，厘清中國理論、規(guī)范與實踐之間交錯與分解的脈絡(luò)，遵循民事實體法與程序法相結(jié)合的研究路徑，嘗試對我國基于“同一事實”發(fā)生的請求權(quán)競合的程序構(gòu)造、客觀的預(yù)備合并之訴與有緊密事實關(guān)聯(lián)的強制合并形態(tài)進行梳理、澄清和系統(tǒng)性建構(gòu)。

一、請求權(quán)競合形態(tài)下訴的客觀合并

請求權(quán)競合是民法學(xué)近百年來爭論不休的著名問題，圍繞請求權(quán)競合的立法模式和程序構(gòu)造，各國的解決路徑不一。[4]我國《合同法》122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！笨梢姡?dāng)一個民事違法行為同時符合違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件時[5]，我國立法采允許競合模式，允許受害人自由選擇，只是不能雙重受償而已。因此，請求權(quán)競合的訴訟構(gòu)造應(yīng)體現(xiàn)為，原告可以擇一請求權(quán)起訴，請求被判決支持時，該請求權(quán)因目的實現(xiàn)而消滅，競合的其他請求權(quán)也相應(yīng)消滅；被選擇的請求權(quán)在實體上不成立時，不阻卻原告依據(jù)其他請求權(quán)再次起訴。原告也可以將競合的請求權(quán)一并提起，數(shù)個請求權(quán)均成立時，只能要求被告承擔(dān)一種民事責(zé)任。

然而，這種契合于請求權(quán)競合實體屬性的程序構(gòu)造因司法解釋的規(guī)定發(fā)生異化和錯位?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《合同法解釋(一)》)第30條，[6]將原告行使選擇權(quán)的時點前移至“起訴時”，否定了請求權(quán)競合的客觀合并形態(tài)，程序構(gòu)造被強制為單一之訴。此外，若受害人只有一次起訴機會，當(dāng)他所選擇的請求權(quán)被判決不成立時，也同時喪失了通過其他請求權(quán)尋求賠償?shù)臋?quán)利，這顯然有損于受害人的權(quán)利保護，也背離了請求權(quán)競合的實體內(nèi)涵。[7]這種偏誤根源于《合同法解釋(一)》第30條設(shè)定的程序構(gòu)造與請求權(quán)競合的實體屬性之間的割裂。

(一)實體屬性：《合同法》122條再認(rèn)識

《合同法》122條是請求權(quán)競合實體法規(guī)范。正如民法學(xué)者所言，“同一違法行為雖然符合多種民事責(zé)任的構(gòu)成要件，可以成立幾種民事責(zé)任，但受害人只能選擇其中之一而為請求”；[8]“在責(zé)任競合的情況下，行為人的行為已符合兩種責(zé)任的構(gòu)成要件，受害人選擇任何一種責(zé)任都是加害人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的”。[9]這些解讀的邏輯起點是，受害人的違約損害賠償請求權(quán)和侵權(quán)損害賠償請求權(quán)已成就，請求權(quán)競合實際成立。此時受害人不能為雙重請求，只能擇一主張，受害人行使選擇權(quán)的時間點是請求權(quán)競合成立之時。但《合同法解釋(一)》第30條將選擇時點設(shè)定于起訴時，與請求權(quán)競合的實體法屬性相割裂，未能準(zhǔn)確認(rèn)識實體權(quán)利在訴訟程序中的動態(tài)流變。實際上，訴訟中的實體權(quán)利在終局判決作出前，始終處于不確定的爭議狀態(tài)。要經(jīng)由當(dāng)事人舉證、法官認(rèn)定事實、適用法律等程序環(huán)節(jié)之后，才能被最終判定。在訴訟伊始，請求權(quán)競合只是當(dāng)事人的主張，隨著程序的推進，訴訟結(jié)果可能為數(shù)個請求權(quán)均成立(即請求權(quán)競合)，也可能為只有其中之一的請求權(quán)成立，或是均不成立。受害人在實體上即使享有某一請求權(quán)，因證據(jù)滅失等，其無法舉證并說服法官形成心證，也會導(dǎo)致請求權(quán)在訴訟中被駁回。由此可見，在實體維度中，請求權(quán)競合是已經(jīng)成就的數(shù)個權(quán)利的并存狀態(tài)；在訴訟維度中，請求權(quán)競合是動態(tài)的演變過程，始于原告的競合主張，終于法官對數(shù)項權(quán)利的實體判斷，而這一終點才是實體維度與訴訟維度的銜接點，只有在程序終點而非起點，讓受害人行使選擇權(quán)，才是請求權(quán)競合的應(yīng)有之義。

基于以上分析，受害人根據(jù)《合同法》122條行使選擇權(quán)的時間，應(yīng)是法院經(jīng)審理認(rèn)定違約損害賠償請求權(quán)和侵權(quán)損害賠償請求權(quán)均成立之時。請求權(quán)競合意味著，只有被選擇行使的請求權(quán)的目的達到，其他請求權(quán)才歸于消滅。對于“目的達到”的理解，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為只有獲得損害賠償，才是目的達到，其他情形，如當(dāng)事人選擇的請求權(quán)因罹于時效而消滅等，都是目的達到以外的原因，此時其他請求權(quán)仍可作為當(dāng)事人請求賠償?shù)囊罁?jù)。[10]反映到訴訟程序中，只有當(dāng)事人獲得法院支持其請求權(quán)的確定判決，才是與實體法上獲得損害賠償具有同等效力的其他競合請求權(quán)消滅方式，當(dāng)事人起訴時的擇一性選擇，以及被選擇的請求權(quán)嗣后被駁回，都不是導(dǎo)致其他請求權(quán)消滅的原因。

(二)程序構(gòu)造：比較法上的啟示

對于《合同法》122條選擇權(quán)行使時點的探討與澄清，為請求權(quán)競合的程序構(gòu)造創(chuàng)設(shè)了前提，因為這意味著當(dāng)事人可以將競合請求權(quán)一并主張，法院也須對數(shù)項請求權(quán)是否成立均予以審理，由此形成訴的客觀合并形態(tài)?！逗贤ń忉?一)》第30條將請求權(quán)競合的程序構(gòu)造改造為單一之訴，與日本和我國臺灣地區(qū)請求權(quán)競合的訴訟建構(gòu)相去甚遠(yuǎn)。

日本學(xué)理對于請求權(quán)競合的程序構(gòu)造有選擇合并與預(yù)備合并兩種觀點。其共性在于，原告數(shù)個請求中的一個獲得法院的裁判認(rèn)可，將解除其他請求獲得審判的機會。差異性在于，對原告選擇合并的請求不附設(shè)審理次序，法院可以從其認(rèn)為容易獲得認(rèn)可的請求展開審理，從而盡快得出結(jié)論；而且附加審理次序，不符合原告的期待，畢竟原告只是希望獲得一紙作為執(zhí)行名義的給付判決。[11]

預(yù)備合并論者認(rèn)為，競合的請求雖然在經(jīng)濟目的上是相同的，但各個請求的性質(zhì)、實體法對于各個請求權(quán)的規(guī)定、請求權(quán)成立后的法律后果均不相同，應(yīng)由當(dāng)事人自己作出決定。如果聽任法官自由判斷，將違反作為民事訴訟基本原則的處分權(quán)主義。因此，當(dāng)原告將競合的請求無順位地提起時，法院應(yīng)通過釋明來明確審判請求的順序，進而形成預(yù)備合并。[12]

在我國臺灣地區(qū)，請求權(quán)競合的程序構(gòu)造是競合合并，又稱重疊合并，是指原告主張數(shù)項獨立的請求，合并起訴，數(shù)項請求的目的同一，訴的聲明僅有一個的合并形態(tài)。[13]競合合并與日本的選擇合并(或預(yù)備合并)在見解上趨同，[14]但差別在于，選擇合并與預(yù)備合并其中之一的請求成立，不再審理其他請求。而對于競合合并，應(yīng)如何審理，我國臺灣地區(qū)存在分歧。實務(wù)做法是，當(dāng)請求之一有理由時，即作出原告全部勝訴判決，對于不合法或無理由部分的請求，或于裁判理由部分說明其不合法或無理由的理由，或?qū)⒋瞬糠忠栽娴钠渌埱笠延欣碛啥弥活?。[15]另外有學(xué)者主張，法院應(yīng)對競合合并的全部訴訟標(biāo)的予以審理，并于判決理由部分分別就各訴訟標(biāo)的有理由或無理由進行說明，不能在其中一項請求有理由時，對其他請求置之不理，否則將影響當(dāng)事人的上訴利益和既判力的有無。[16]

由比較法上的梳理可知，基于訴訟標(biāo)的理論的分歧，德國不存在請求權(quán)競合時的客觀合并形態(tài)；在日本和我國臺灣地區(qū)，雖然在稱謂上呈現(xiàn)選擇合并/預(yù)備合并與競合合并的分別，但都是專門針對請求權(quán)競合的實體屬性而創(chuàng)設(shè)的合并形態(tài)，內(nèi)涵基本一致。

(三)實踐反思與建構(gòu)設(shè)想

目前我國司法實踐的一般做法是，遵從《合同法解釋(一)》第30條的規(guī)定，要求原告起訴時必須于可能競合的請求權(quán)中擇一地確定行使，否定訴的客觀合并，也不允許在針對一項請求權(quán)作出判決之后，當(dāng)事人再提出另一項請求權(quán)。[17]上文已經(jīng)澄清，應(yīng)將行使選擇權(quán)的時點后移至實體判決確認(rèn)請求權(quán)競合之時，肯定程序法上的客觀合并。此外，還有一種導(dǎo)致請求權(quán)競合的程序構(gòu)造發(fā)生錯誤的情形是，法院適用錯誤的訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)對案件定性，比如例1。

【例1】在一起涉及返還工程款的糾紛中，原告基于同一事實，以相同的當(dāng)事人為被告，先請求不當(dāng)?shù)美颠€，敗訴后以侵權(quán)損害賠償為由再次起訴。法院認(rèn)為，原告基于同一事實，先后提起了不當(dāng)?shù)美颠€之訴和侵權(quán)損害賠償之訴，盡管兩次起訴的訴訟理由不同，但實質(zhì)的訴訟標(biāo)的是相同的，違反“一事不再理”原則，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。[18]

例1中，最高人民法院以“同一事實”作為識別訴訟標(biāo)的的核心要素，認(rèn)為不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)和侵權(quán)損害賠償請求權(quán)并非不同的訴訟標(biāo)的，只是訴訟理由不同，必須在一次訴訟中全部提出。[19]顯然，最高法院選擇以訴訟標(biāo)的之訴訟法說解決請求權(quán)競合問題。[20]然而，無論是從契合規(guī)范要義的目的出發(fā)，還是基于我國的現(xiàn)實考量，恐怕都不能得出以訴訟法說應(yīng)對請求權(quán)競合問題的結(jié)論。首先，舊實體法說不會導(dǎo)致雙倍給付問題。一方面，如果允許當(dāng)事人將競合的請求權(quán)一并提起，由法院在判決中明示原告只能獲得與損害等額的賠償，可以從根本上避免雙倍給付的可能性。事實上，無論是日本的選擇合并(或預(yù)備合并)，還是我國臺灣地區(qū)的競合合并，都不會造成雙倍給付的結(jié)果。另一方面，如果原告選擇分次起訴，舊實體法說理論也不必然導(dǎo)致重復(fù)給付，因為根據(jù)請求權(quán)競合的實體屬性，一旦其中一個請求權(quán)被判決支持，其他請求權(quán)因目的實現(xiàn)而歸于消滅，此時原告為尋求雙倍給付目的再依據(jù)其他請求權(quán)起訴已無可能。其次，訴訟法說與我國現(xiàn)階段的司法國情不相匹配。要求原告一次性提出基于“同一事實”的所有理由，實則課予了當(dāng)事人過高的義務(wù)。保證法官根據(jù)當(dāng)事人提供的事實識別出所有的法律理由，從而防止原告再次起訴的做法，會侵害當(dāng)事人的實體利益。對于當(dāng)事人而言，這一標(biāo)準(zhǔn)過高，我國在現(xiàn)階段很難實現(xiàn)。因此，應(yīng)當(dāng)踐行舊實體法說，既肯定請求權(quán)競合時的客觀合并，又允許原告在先行使的請求權(quán)敗訴時再次起訴的合法性。

關(guān)于請求權(quán)競合時客觀合并的具體形態(tài)，筆者認(rèn)為，以訴訟是否由律師代理為界分標(biāo)準(zhǔn)，宜分為選擇合并(無律師代理時)與預(yù)備合并(有律師代理時)。以《合同法》122條中違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合為例，若當(dāng)事人一并主張兩項競合的請求權(quán)，法院先審理侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，認(rèn)為不成立，則應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理違約損害賠償請求權(quán)，此時法院對當(dāng)事人提出的所有請求權(quán)進行了審理；認(rèn)為侵權(quán)損害賠償請求權(quán)成立的，被選擇行使的請求權(quán)的目的已經(jīng)達到，其他請求權(quán)因此消滅，此時糾紛已經(jīng)解決，再繼續(xù)審理違約損害賠償請求權(quán)已無必要性和實效性。否則，會加重法院的審理負(fù)擔(dān)和被告的防御負(fù)擔(dān)。侵權(quán)損害賠償和違約損害賠償兩項請求權(quán)在構(gòu)成要件上的差異，導(dǎo)致其法律后果——賠償范圍的明顯差異，這是影響當(dāng)事人作出選擇的決定性因素?；诖耍P者認(rèn)為，應(yīng)由律師承擔(dān)識別請求權(quán)競合時不同請求權(quán)法律后果的義務(wù)。在律師代理訴訟中，原告可根據(jù)自身意愿為合并的請求權(quán)附加次序，使之成為預(yù)備性的合并，主位請求是原告首先希望獲得判決支持的請求，主位請求成立，備位請求不再審理，主位請求不成立，再順次審理備位請求。而在當(dāng)事人本人訴訟中，不要求原告一定提起預(yù)備合并之訴，可以適用我國臺灣地區(qū)的競合合并形態(tài)，法院先擇一請求權(quán)予以審理，該請求權(quán)成立時，應(yīng)及時征詢原告的意見，告知其所享有的訴訟權(quán)利，原告可以選擇放棄繼續(xù)審理另一請求權(quán)，也可以要求法院繼續(xù)審理，以便在請求權(quán)競合成立時落實原告選擇責(zé)任方式的權(quán)利。如果原告要求繼續(xù)審理另一請求權(quán)卻敗訴，由此給對方當(dāng)事人造成額外的程序負(fù)擔(dān)的，可以通過費用轉(zhuǎn)移機制進行調(diào)整，由原告承擔(dān)被告在另一請求權(quán)審理過程中的必要支出。

二、客觀的預(yù)備合并之訴的合法性

在客觀的預(yù)備合并之訴中，原告考慮到主位請求有可能不被法院認(rèn)可，同時提出備位請求，并以主位請求被裁判支持作為解除備位請求的條件。[21]這類案例在實踐中已不鮮見。但是，《民事訴訟法》及司法解釋對于預(yù)備合并之訴規(guī)定的空白，導(dǎo)致司法實務(wù)對預(yù)備合并之訴的認(rèn)識以及處理方式缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，可能影響當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使與實體權(quán)利的保障。[22]因此，有必要結(jié)合預(yù)備合并之訴的本質(zhì)屬性，在現(xiàn)行規(guī)范體系內(nèi)解釋其合法性，以鼓勵預(yù)備合并之訴的適用。

(一)客觀預(yù)備合并的本質(zhì)屬性

訴的客觀預(yù)備合并的本質(zhì)屬性，集中反映在主位請求與備位請求的關(guān)系上。具體而言，主要有以下幾個方面：首先，主位請求與備位請求基于“同一事實”而產(chǎn)生，是對同一法律關(guān)系的性質(zhì)或同一法律行為的效力的相反判斷，因此，主位請求與備位請求必然不能同時成立，預(yù)備合并本質(zhì)上是一種假定的合并。預(yù)備合并的功能在于，考慮到原告提出的主位請求可能被法院駁回，允許其同時提出備位請求，以對主位請求進行補救，從而避免因原告對同一被告再行起訴而導(dǎo)致的不經(jīng)濟，也避免分別訴訟可能形成的矛盾裁判問題。其次，主位請求與備位請求相互排斥，二者不能同時成立。[23]基于“同一事實”，原告只有一個損害結(jié)果，只能根據(jù)一項實體權(quán)利獲得一次賠償，因此主位請求與備位請求至多有一項能夠成立。最后，主位請求與備位請求存在審理和裁判上的順位關(guān)系，主位請求是原告首先想要獲得勝訴判決的請求，法院應(yīng)先予審理和裁判，而備位請求是否進入審理程序視主位請求的裁判結(jié)果而定：主位請求成立，備位請求的訴訟系屬效力溯及起訴之時喪失；主位請求不成立，法院再審理和裁判備位請求。

綜上可知，客觀預(yù)備合并的本質(zhì)屬性體現(xiàn)為，主位請求與備位請求的關(guān)系具有事實上的關(guān)聯(lián)性、實體上的互斥性和審理上的順位性。

(二)客觀預(yù)備合并的合法性——結(jié)合《民訴法解釋》第247條的分析

客觀預(yù)備合并的合法性包含對合并之訴整體的合法性以及主位之訴與備位之訴各自的合法性兩個層面的考察。合并之訴的整體考察須考量管轄法院和適用程序兩項要素。在管轄法院方面，受訴法院應(yīng)對其中一個訴具有管轄權(quán)，如其他法院對其中一個訴有專屬管轄權(quán)，則不能合并于受訴法院的審理中；[24]在適用程序方面，被合并的各個訴須適用同一類型的訴訟程序。主位之訴與備位之訴各自的合法性建立在充分考慮客觀預(yù)備合并的本質(zhì)屬性的基礎(chǔ)上。鑒于主位之訴的合法性與普通訴訟并無二致，本文不予贅述。對于備位之訴的合法性，因須考量事實上的關(guān)聯(lián)性、實體上的互斥性和審理上的順位性等因素，需要特別關(guān)注。一方面，審理上的順位性意味著，待主位之訴裁判作出后，備位之訴才能正式啟動，因此二者雖然呈現(xiàn)客觀合并的外觀，實質(zhì)上卻是“前訴”與“后訴”的關(guān)系；另一方面，事實上的關(guān)聯(lián)性和實體上的互斥性意味著，備位之訴有“重復(fù)訴訟”之嫌而使其合法性遭受質(zhì)疑。《民訴法解釋》第247條首次于規(guī)范層面確立了重復(fù)訴訟的識別規(guī)則，即前后兩訴同時滿足“當(dāng)事人相同”“訴訟標(biāo)的相同”和“訴訟請求相同或者后訴的訴訟請求實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果”三項要件時，后訴構(gòu)成重復(fù)訴訟。就該條款本身的邏輯來說，存在一些難以自洽的瑕疵，比如當(dāng)“后訴的訴訟請求實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果”時，就很難用舊實體法說來解釋“訴訟標(biāo)的相同”。[25]因此，有學(xué)者提出，此時可以考慮適當(dāng)微調(diào)“訴訟標(biāo)的”的外延，將“訴訟標(biāo)的相同”理解為前后兩訴在“生活事實或糾紛事實”層面的相同。[26]這種解釋路徑正好迎合了基于“同一事實”發(fā)生的、主備位請求呈現(xiàn)互斥關(guān)系的客觀預(yù)備合并之訴，而使備位之訴的合法性可能因重復(fù)起訴而喪失。

其實，僅僅是“前后兩訴請求互斥”，尚不足以構(gòu)成重復(fù)訴訟。但是，相反方向的誤解可能因最高人民法院的權(quán)威解讀而加劇?！蹲罡呷嗣穹ㄔ好袷略V訟法司法解釋理解與適用》一書將“后訴的訴訟請求實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果”主要定位于后訴提起相反請求的情況。[27]這種未經(jīng)實體審理、單純憑訴訟請求的內(nèi)容而武斷認(rèn)定重復(fù)訴訟的思路與第247條的主旨相悖，且容易導(dǎo)致對當(dāng)事人實體權(quán)利的侵害。依循第247條第(三)項后半句的內(nèi)涵，后訴的訴訟請求否定的對象應(yīng)是前訴的“裁判結(jié)果”，而非前訴的“訴訟請求”，因此，備位請求與主位請求呈現(xiàn)互斥性并不必然意味著客觀預(yù)備合并即是重復(fù)訴訟，只有當(dāng)備位請求排斥主位之訴的裁判結(jié)果時，才發(fā)生重復(fù)訴訟的后果。事實上，第247條非但沒有阻斷備位之訴的合法性，反而為其提供了規(guī)范層面的合法性依據(jù)：當(dāng)法院判決支持主位請求時，根據(jù)預(yù)備合并的內(nèi)涵，備位請求的訴訟系屬效力溯及地消滅，這與備位請求因排斥主位之訴的裁判結(jié)果而屬于重復(fù)訴訟、進而喪失合法性的邏輯是一致的；反之，當(dāng)法院判決認(rèn)定主位請求不成立時，備位請求與主位之訴的裁判結(jié)果沒有沖突關(guān)系，法院可以依序展開對備位請求的審理。

由此可見，《民訴法解釋》第247條，增設(shè)“后訴的訴訟請求實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果”的新情形，不會對預(yù)備合并中備位之訴的合法性產(chǎn)生否定作用，該條文的主旨與客觀預(yù)備合并之訴的本質(zhì)屬性具有邏輯上的一致性。

三、基于“同一事實”的強制合并

基于“同一事實”的強制合并，根源于訴的單純合并，是法官在實務(wù)中無意識地適用“同一事實”的訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)而導(dǎo)致的合并形態(tài)。在原理上，與普通法系的請求排除規(guī)則具有某些共通性。

“同一事實”語境中的強制合并制度根源于普通法系，然而“強制合并”的概念表述卻是基于舊實體法說的理論視角。在普通法系，一個事件下的所有請求構(gòu)成一個訴因，合并問題根本無從談起。因此，所謂的單純合并與強制合并的路徑分野，本質(zhì)上是差異化的訴訟標(biāo)的的識別標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)分歧才導(dǎo)致定性差異。基于此，對于“同一事實”的強制合并的認(rèn)識，也應(yīng)轉(zhuǎn)為對其本質(zhì)問題——“同一事實”識別標(biāo)準(zhǔn)的討論。

(一)標(biāo)準(zhǔn)分歧與定性差異

【例2】在一起航次租船合同糾紛中，原告首次起訴請求被告支付運費，勝訴后又請求被告支付同一合同項下、基于同一事實發(fā)生的船舶滯期費。法院認(rèn)為原告就同一合同項下的運費和滯期費分別提起訴訟，實際是將訴訟標(biāo)的予以拆分。原告因自身原因?qū)е聶?quán)利行使不足，未能在前訴中主張全部請求，應(yīng)自行負(fù)擔(dān)法律后果?，F(xiàn)就同一事實、同一法律關(guān)系再次提出滯期費的請求，屬于“一事不再理”的范疇，不予受理。[28]

例2中的前后兩次起訴是基于“同一事實”產(chǎn)生的兩項不同的實體請求權(quán)。其中，第一次起訴的規(guī)范依據(jù)是合同中雙方約定的運費條款，實體請求權(quán)系繼續(xù)履行請求權(quán)；再次起訴的規(guī)范依據(jù)是合同中雙方約定的滯期費條款(雙方無約定時，規(guī)范依據(jù)應(yīng)選用《合同法》112條)，實體請求權(quán)系(繼續(xù)履行后仍有損害的)違約損害賠償請求權(quán)。兩項請求權(quán)同時成立，原告可以選擇分別起訴，也可以選擇一并起訴，一并起訴時，成立單純合并形態(tài)。而本案中，法官在裁判理由部分依次使用了“拆分訴訟標(biāo)的”“同一事實”“同一法律關(guān)系”“一事不再理”等表述，其間的邏輯關(guān)系是，基于“同一事實”、同一法律關(guān)系的多個訴訟請求是同一訴訟標(biāo)的，屬于一事，不能分次起訴。顯然，法官適用了類似普通法系請求排除規(guī)則的理論——例2中的再次起訴已被先前的勝訴判決遮斷，原告喪失再次起訴的權(quán)利?？梢?，在對訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)存在分歧的情況下，如例2所示的案件呈現(xiàn)兩種定性的分別：以“同一事實”標(biāo)準(zhǔn)識別訴訟標(biāo)的，則再次起訴的性質(zhì)是部分請求；以舊實體法說識別訴訟標(biāo)的，則再次起訴涉及因“同一事實”而產(chǎn)生的強制合并問題。

在踐行一次性糾紛解決原理的普通法系，請求(claim)或訴因(cause of action)的維度可以對應(yīng)衡量大陸法系訴訟標(biāo)的的外延。以美國為例，早期根據(jù)實體法規(guī)定的法律理由(theories)，原告可以尋求數(shù)次救濟，即使每次都是基于同一違法行為或構(gòu)成同一生活情景的關(guān)聯(lián)行為，也在所不問。此外，如果被告侵害了原告的多項基本權(quán)利，每一項權(quán)利均可以作為獨立的請求被提起，即使這些權(quán)利是基于單一事件?，F(xiàn)在的趨勢更加看重事實要素的影響，并將請求的維度等同于“交易”本身，而不再考慮實體法上的依據(jù)以及基于實體法理由的救濟形式的差異，也不考慮被侵犯的基本權(quán)利的數(shù)量以及支持實體權(quán)利的證據(jù)?！耙淮谓灰住本褪遣荒茉俦环指畹脑V訟單元。[29]

前訴對后訴發(fā)生遮斷效力的范圍和程度，取決于效率與公正之間的平衡關(guān)系，并受實質(zhì)政策的影響。個案的公平正義是不可動搖的最高價值，而以事實界定請求的維度意味著，一旦第一次訴訟被生效判決確定，所有基于同一事實或同一系列事實、本應(yīng)于第一次訴訟中提出而未提出的請求也不得再行提出。這對訴訟當(dāng)事人(及其律師)提出了相當(dāng)嚴(yán)苛的要求，如果將其適用于我國，其潛在的侵損實體利益的危險就會更加突出。出于對當(dāng)事人整體訴訟水平的評估，“相關(guān)請求未提出也不得再提出”會造成更大范圍的實體侵害，因而必須謹(jǐn)慎適用。

(二)“同一事實”識別標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范初現(xiàn)

在我國，“同一事實”標(biāo)準(zhǔn)還面臨著與傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)(舊實體法說)之間的分工與功能協(xié)調(diào)問題。首先，在適用范圍方面，“同一事實”標(biāo)準(zhǔn)只能在基于“同一事實”的案件中適用，不具備傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)的普適性問題。其次，在訴訟標(biāo)的上，“同一事實”標(biāo)準(zhǔn)下的訴訟標(biāo)的延展至爭議整體，傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)下的訴訟標(biāo)的則由爭議整體所包含的實體權(quán)利的數(shù)量決定，除非爭議整體只包含一項實體權(quán)利。一般而言“同一事實”標(biāo)準(zhǔn)下的訴訟標(biāo)的維度大于傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)。在功能以及各自的缺陷方面，“同一事實”標(biāo)準(zhǔn)旨在促進糾紛一次性解決，避免對實質(zhì)性同一訴訟的重復(fù)審理，側(cè)重效率價值，但訴訟標(biāo)的維度的擴張也直接導(dǎo)致對基于“同一事實”的后訴的遮斷范圍擴大。而傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)更強調(diào)案件的實體公正，在適用禁止重復(fù)起訴原則時，不致過分阻卻當(dāng)事人能夠再次提出的請求，但較小的標(biāo)的范圍容易誘發(fā)實質(zhì)性的“一事再理”?；诖?，當(dāng)依據(jù)實體請求權(quán)導(dǎo)致傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)不能識別實質(zhì)性的重復(fù)訴訟時，應(yīng)適用“同一事實”標(biāo)準(zhǔn)彌補這一功能上的缺口。

“同一事實”標(biāo)準(zhǔn)的這一適用思路已經(jīng)體現(xiàn)在《民訴法解釋》第247條中。上文已述，《民訴法解釋》第247條第1款第(三)項后半句(后訴的訴訟請求實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果)導(dǎo)致訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)上的變化。在符合這種情形的案件中，雖然根據(jù)傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)，前后兩訴的訴訟標(biāo)的不同，但原告提出否定前訴裁判結(jié)果的后訴請求，只是嘗試轉(zhuǎn)換攻擊視角，實質(zhì)上是對同一爭議的再次啟動，而當(dāng)事人之間實質(zhì)性的爭議范圍、法院實質(zhì)性的審理范圍均與前訴相同。[30]比如，在前訴中，原告請求被告繼續(xù)履行合同義務(wù)，法院判決原告勝訴后，被告又起訴請求確認(rèn)合同無效。依據(jù)傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)，顯然兩訴的訴訟標(biāo)的不同，當(dāng)事人的訴訟請求也不同，但對前訴(給付之訴)的審理本身即包含對后訴的訴訟標(biāo)的的審理與認(rèn)定，后訴是對同一糾紛的再次爭議，屬于重復(fù)訴訟。在這里，原、被告的訴訟地位在前后兩訴中發(fā)生了轉(zhuǎn)換，但因不涉及其他主體，仍將這種情形劃入本文“客觀”合并的討論范圍。

另外一項關(guān)于“同一事實”標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范是《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(以下簡稱《精神損害賠償解釋》)第6條，被學(xué)者解釋為我國處理部分請求問題的規(guī)范依據(jù)。[31]該條規(guī)定，“當(dāng)事人在侵權(quán)訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結(jié)后又基于同一侵權(quán)事實另行起訴請求精神損害賠償?shù)?，人民法院不予受理?！彪m然既有研究一致認(rèn)為，該條款表明最高人民法院對部分請求持否定態(tài)度，但緣何認(rèn)為禁止單獨提起精神損害賠償請求就是關(guān)于部分請求的規(guī)定，相應(yīng)的分析卻寥寥。有觀點認(rèn)為，本條涉及民事訴訟“一事不再理”原則，而“一事不再理”的目的在于防止法院對同一事實作出不同或互相抵觸的判決，既然當(dāng)事人的物質(zhì)損害賠償請求和精神損害賠償請求都是基于同一侵權(quán)行為而產(chǎn)生，那么應(yīng)當(dāng)在一個訴訟中進行審理和裁判。[32]還有觀點稱，本條定位于“同一侵權(quán)事實”，“侵權(quán)事實”就是指加害行為的客觀存在，即一個加害行為構(gòu)成一個訴訟標(biāo)的，同一加害行為雖然導(dǎo)致兩種損害，但訴訟標(biāo)的只有一個。[33]可見，兩種觀點都認(rèn)為，單獨請求精神損害賠償是部分請求的根本原因在于，事實的同一性決定了訴訟標(biāo)的同一，兩項賠償請求因根源于同一侵權(quán)事實，而為同一訴訟標(biāo)的。

實際上，采用傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)作為論證工具，依然能夠得出否定部分請求的結(jié)論。精神損害賠償并不能構(gòu)成一個獨立的實體請求權(quán)，雖然《侵權(quán)責(zé)任法》22條單獨規(guī)定了被侵權(quán)人有請求精神損害賠償?shù)臋?quán)利，但賠償責(zé)任的認(rèn)定仍以加害人的行為符合《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于一般侵權(quán)(6條第1款)或特殊侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件為判斷依據(jù)，也即被侵權(quán)人請求精神損害賠償與請求物質(zhì)損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)同一，是一個實體請求權(quán)之下不同名目、不同類型的賠償要求，因此，單獨提起精神損害賠償確屬于部分請求。然而問題在于，以傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)的方式解讀出最高法院對部分請求持否定態(tài)度好像違背了本條的立法初衷，因為這樣一種解釋路徑并未觸及“同一侵權(quán)事實”這一核心要素。立法者的原意應(yīng)是追求一次性解決基于同一侵權(quán)事實導(dǎo)致的各項賠償訴求，以督促當(dāng)事人及時行使實體權(quán)利，節(jié)約司法資源，同時防范法院作出矛盾判決。然而，本條中的兩種損害賠償請求恰源于同一實體請求權(quán)，使之同樣契合于舊實體法說的理論框架，導(dǎo)致一定程度上削弱了將該條文作為“同一事實”標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范依據(jù)的正當(dāng)性。基于此，不宜將該條文擴張適用至所有基于“同一侵權(quán)事實”的損害賠償案件。

(三)“同一事實”識別標(biāo)準(zhǔn)的適用分析

通過案例檢索與研讀，目前我國實踐中適用“同一事實”識別標(biāo)準(zhǔn)的主要案件類型包括：(1)請求權(quán)競合；(2)部分請求；[34](3)后訴的訴訟請求實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果；(4)后發(fā)性后遺癥；(5)因債務(wù)人拒不履行義務(wù)而重復(fù)起訴。其中，就類型(1)而言，第一部分已經(jīng)詳細(xì)論證了請求權(quán)競合應(yīng)適用傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)的原因。實踐中，由于缺乏對請求權(quán)競合時訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一認(rèn)識，同案不同判的現(xiàn)象時有發(fā)生，比如，同是對于先訴借款返還請求權(quán)敗訴、再訴不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的案件，有的法院基于“一事不再理”而駁回后訴，有的法院則認(rèn)為后訴應(yīng)當(dāng)被受理。[35]

就類型(2)而言，適用傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)還是“同一事實”標(biāo)準(zhǔn)面臨互相沖突的價值選擇：在傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)下，有時首次部分請求與殘部請求，與基于“同一事實”的前后兩個獨立之訴的外觀極為相像，可能導(dǎo)致類似案件不同判決。但是，“同一事實”標(biāo)準(zhǔn)具有天然的局限性，由于訴訟標(biāo)的涵蓋整個爭議事實，使得被“一事不再理”原則阻卻的實體權(quán)利范圍極大，當(dāng)事人面臨的實體利益被侵害的危險也隨之加劇。因此，在部分請求的概念內(nèi)涵上，仍應(yīng)選擇傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上，法官應(yīng)積極行使釋明權(quán)，對于明顯可以一并提起的其他請求，應(yīng)鼓勵當(dāng)事人一次性提出，以促進訴訟經(jīng)濟。法官釋明后，當(dāng)事人拒絕提出全部請求，后又再提起殘部請求的，僅在第一次起訴勝訴且能夠說明正當(dāng)理由時被準(zhǔn)許。就類型(3)而言，前文也已經(jīng)討論，當(dāng)其構(gòu)成實質(zhì)性的重復(fù)訴訟時，應(yīng)采用“同一事實”標(biāo)準(zhǔn)。在這種類型中，可能涉及前訴中對于實體性先決事項的認(rèn)定對后訴所產(chǎn)生的影響。[36]

根據(jù)既判力理論，既判力的客觀范圍限于訴訟標(biāo)的/判決主文，前訴中的先決問題不發(fā)生既判力效果，后訴中仍然可以重新審理并作出不同判斷。但依據(jù)《民訴法解釋》第247條確立的重復(fù)起訴規(guī)則，以前訴先決問題為訴訟標(biāo)的的后訴可能符合“后訴請求實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果”情形，從而導(dǎo)致后訴被不予受理或駁回起訴。雖然立足于既判力理論，對于前訴先決問題的認(rèn)定不遮斷對后訴的實體審理，但第247條設(shè)定的重復(fù)起訴判斷標(biāo)準(zhǔn)卻可能直接從程序要件層面將后訴剔除。本文無意討論既判力制度與最新設(shè)定的重復(fù)起訴規(guī)則之間可能的齟齬與調(diào)和，只是嘗試提出，對于包含先決問題的前訴，如果原告擔(dān)心請求不能成立，可以同時提出旨在補救主位請求的備位請求，被告則應(yīng)積極地提出反訴，一方面，促進糾紛一次性解決；另一方面，更為重要的是，對于被告而言，一旦原告勝訴，再行提出否定原告請求的訴訟將不再被受理。就類型(4)而言，由于已經(jīng)出現(xiàn)新的事實，不再隸屬“同一事實”語境下的討論客體，直接適用《民訴法解釋》第248條予以解決；[37]

就類型(5)而言，應(yīng)由執(zhí)行程序中的相關(guān)制度予以解決。

結(jié)合上述討論，目前我國適用“同一事實”標(biāo)準(zhǔn)的案件范圍非常狹窄，主要立足于彌補傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)在識別實質(zhì)性重復(fù)訴訟方面的功能缺陷。根據(jù)既有的規(guī)范及實踐梳理，“同一事實”標(biāo)準(zhǔn)限于兩類案件：一是基于《民訴法解釋》第247條的屬于實質(zhì)性重復(fù)訴訟的前訴與后訴；二是基于《精神損害賠償解釋》第6條的由同一侵權(quán)事實導(dǎo)致的物質(zhì)損害賠償請求與精神損害賠償請求。在客觀合并語境下，前者一定程度上激勵被告同時提出反訴，這樣原告勝訴后再行起訴將喪失合法性；而后者則是基于“同一事實”的物質(zhì)損害賠償請求與精神損害賠償請求的強制合并。

結(jié)論

本文以“同一事實”為切入視角，對幾類訴的客觀合并形態(tài)各自面臨的規(guī)范、理論與實踐問題進行反思與梳理。在請求權(quán)競合的訴訟構(gòu)造與客觀的預(yù)備合并兩類形態(tài)中，仍沿用傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)，但“同一事實”作為實體請求權(quán)生成的背景因素以及各請求權(quán)之間相互關(guān)系的決定因素，發(fā)揮著潛移默化的影響。在有緊密事實牽連的單純合并形態(tài)中，“同一事實”成為彌補傳統(tǒng)理論功能缺口的補充標(biāo)準(zhǔn)。目前，立足于我國的理論傳統(tǒng)與現(xiàn)實國情，舊實體法說仍然是原則性的訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)。

探討基于“同一事實”的訴的客觀合并問題，具有重要的現(xiàn)實意義。本文就訴的客觀合并形態(tài)進行了粗淺的類型化梳理，僅僅觸及了此主題的冰山一角?！?b style="background-color: rgb(255, 255, 102);">同一事實”易導(dǎo)致與我國既有理論之間的沖突與斷裂，與之相關(guān)的訴訟標(biāo)的識別、訴訟標(biāo)的分割與合并等問題，都處在法律規(guī)范不足、理論研究淺顯、實務(wù)瓶頸突出的錯綜地帶，面臨反思與重構(gòu)的艱巨任務(wù)。

(責(zé)任編輯：肖建國)

【注釋】 [1]確認(rèn)之訴與給付之訴合并的典型形態(tài)，如原告請求解除合同，并請求恢復(fù)原狀(或賠償損失)，從而構(gòu)成訴訟標(biāo)的為普通形成權(quán)(合同解除權(quán))的確認(rèn)之訴與給付之訴的合并，參見劉哲瑋：“普通形成權(quán)訴訟類型考辨——以合同解除權(quán)為例”，《中外法學(xué)》2014年第5期，第13341335頁。形成之訴與給付之訴合并的典型形態(tài)，如原告請求離婚，并請求離婚損害賠償，從而構(gòu)成形成之訴與給付之訴的合并。參見劉哲瑋：“獨立與合并：程序法視角下的離婚損害賠償之訴”，《當(dāng)代法學(xué)》2014年第4期，第103、105、107頁。

[2]《民事訴訟法》第140條規(guī)定，“原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理。”《民訴法解釋》第221條規(guī)定，“基于同一事實發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人分別向同一人民法院起訴的，人民法院可以合并審理。”《最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行〈民事訴訟法〉的若干規(guī)定》第2條規(guī)定，“當(dāng)事人基于同一法律關(guān)系或者同一法律事實而發(fā)生糾紛，以不同訴訟請求分別向有管轄權(quán)的不同法院起訴的，后立案的法院在得知有關(guān)法院先立案的情況后，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)裁定將案件移送先立案的法院合并審理?！?/p>

[3]較之審理程序，訴的客觀合并的構(gòu)成條件是更加核心的問題，其牽涉基于“同一事實”產(chǎn)生的數(shù)個請求權(quán)之間的實體關(guān)系、各種實體關(guān)系對應(yīng)的程序構(gòu)造/合并形態(tài)、實體關(guān)系的效力對客觀合并的影響，進而才延伸至各種合并形態(tài)適用的審理程序。

[4]請求權(quán)競合有三種模式：禁止競合模式、允許競合模式和有限制的選擇訴訟模式。以侵權(quán)損害賠償請求權(quán)與違約損害賠償請求權(quán)的競合為例，禁止競合模式以法國為代表，是指只有沒有合同關(guān)系時才成立侵權(quán)責(zé)任，否則只能尋求合同補救的方法；允許競合模式以德國為代表，是指違約責(zé)任和合同責(zé)任可以獨立并存；有限制的選擇訴訟模式以英國為代表，是指責(zé)任競合的解決制度實質(zhì)上是經(jīng)選擇確定的某種訴訟制度，因此其主要涉及在合同之訴與侵權(quán)之訴之間進行選擇，而不涉及實體法上的請求權(quán)競合問題。參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》(第六版)，法律出版社2016年版，第252253頁。

[5]民法上更多采用“責(zé)任競合”的說法，其與“請求權(quán)競合”的本質(zhì)是一致的。需要注意的是，以違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合為例，由于《合同法》規(guī)定違約責(zé)任的方式包括繼續(xù)履行、支付違約金、賠償損失(第107條)，《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的方式包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(第15條第1款)，因此所謂的責(zé)任競合，實質(zhì)上只是損害賠償?shù)母偤?。參見注[4]，第249頁。鑒于此，本文在具體描述競合的各項請求權(quán)時，也采用“違約損害賠償請求權(quán)”與“侵權(quán)損害賠償請求權(quán)”的說法。

[6]《合同法解釋(一)》第30條規(guī)定，“債權(quán)人依照合同法第一百二十二條的規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。對方當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴?！?/p>

[7]還有學(xué)者通過《合同法》第122條解讀出類似觀點，比如，“原告只有一次選擇的機會，也只有一次起訴的機會。那么，如果在經(jīng)歷一次選擇和一次訴訟之后……如果他所選擇的請求權(quán)因舉證不足等原因而未獲滿足時，他所選擇的請求權(quán)固然因行使而消滅；但未被選擇的請求權(quán)，既未曾被行使，其要件亦未消滅——損害的結(jié)果仍然存在，因此這個請求權(quán)依然存在……我們有什么理由禁止當(dāng)事人行使？”段厚?。骸罢埱髾?quán)競合研究”，《法學(xué)評論》2005年第2期，第157頁；再如，“當(dāng)事人如果按照本條之規(guī)定，在請求權(quán)競合的情形下做出選擇，獲得法院支持其請求的判決姑且不論，倘若法院駁回其請求時，當(dāng)事人便無從根據(jù)另一法律提起損害賠償之訴?！倍挝牟ǎ骸罢埱髾?quán)競合論：以訴的選擇性合并為歸宿”，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第5期，第162163頁。

[8]同注[4]，第249頁。

[9]王利明：《合同法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第249頁。

[10]參見王澤鑒：《民法思維——請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版，第131頁。

[11]參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第224頁。

[12]參見[日]中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛等譯，法律出版社2001年版，第125126頁。

[13]參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》(上)，三民書局2009年版，第345346頁。

[14]對于請求權(quán)競合時訴訟法上的合并形態(tài)，日本和我國臺灣地區(qū)只是用語上的區(qū)別，實質(zhì)上都認(rèn)為，競合的請求權(quán)成為并存的數(shù)個訴訟標(biāo)的，數(shù)個訴訟標(biāo)的的最后目的同一，參見注[13]，第346頁；張永泉：《民事之訴合并研究》，北京大學(xué)出版社2009年版，第5657頁。

[15]參見陳計男：《民事訴訟法論》(上)，三民書局2006年版，第246頁。

[16]參見注[13]，第351352頁。

[17]參見王亞新：“訴訟程序中的實體形成”，《當(dāng)代法學(xué)》2014年第6期，第153頁。

[18]參見最高人民法院(2003)民四終字第2號民事裁定書。此案不是典型的請求權(quán)競合時訴的客觀合并的例證，因為原告選擇分次起訴，所以呈現(xiàn)前后相繼的兩個獨立之訴。該案例是最高人民法院公報案例，其裁判思路具有一定的權(quán)威性和指導(dǎo)意義，從法院的說理中也可以推知其對請求權(quán)競合時的程序構(gòu)造的基本態(tài)度。

[19]最高人民法院(2011)民提字第74號民事判決書也體現(xiàn)了類似的立場。法院認(rèn)為，先后提起的違約與侵權(quán)損害賠償之訴如果是由“同一行為”引起的，則為重復(fù)訴訟，因此在請求權(quán)競合時，原告已經(jīng)依合同關(guān)系起訴的，不得再依侵權(quán)關(guān)系起訴。這種以“同一行為”識別訴訟標(biāo)的思路，顯然與“同一事實”標(biāo)準(zhǔn)是一致的。

[20]參見劉哲瑋：“論民事訴訟模式理論的方法論意義及其運用”，《當(dāng)代法學(xué)》2016年第3期，第26頁。

[21]典型案例參見浙江省湖州市中級人民法院(2014)浙湖商終字第185號民事判決書。另參見注[11]，第521頁；劉玉田：“訴之預(yù)備合并的比較與借鑒”，《環(huán)球法律評論》2004年第2期，第197頁。

[22]比如，在“王某甲與王某乙、鄒某房屋買賣合同糾紛案”中，原、被告已經(jīng)簽訂售房合同，原告付清房款、被告交付房屋及房產(chǎn)證后下落不明。原告起訴請求被告依據(jù)合同約定履行協(xié)助辦理房屋過戶登記的義務(wù)，并在過戶登記申請表、房屋轉(zhuǎn)讓合同及詢問筆錄上簽字。法院認(rèn)為，“協(xié)助辦理房屋過戶登記，與在過戶登記表等文件上簽字，系基于同一事實且追求相同目的的主位之訴和備位之訴，屬于客觀的預(yù)備合并之訴?！边@種解讀與我們通常意義上理解的預(yù)備合并之訴存在一定偏差。參見湖北省谷城縣人民法院(2013)鄂谷城民二初字第000092號民事判決書。

[23]比較法上對于主位請求與備位請求的關(guān)系存在觀點上的分歧。依照德國學(xué)者的觀點，主位請求與備位請求之間可能呈現(xiàn)既無實體法上的依賴關(guān)系，也不存在一定的事物關(guān)系的形態(tài)，兩個請求之間毫無關(guān)聯(lián)，更偏向簡單合并的屬性。參見注[14]，張永泉書，第2931頁。由于我國尚無關(guān)于預(yù)備合并概念的立法規(guī)定和理論通說，德國對于預(yù)備合并外延的擴大式規(guī)定也不是大陸法系國家的通行做法，所以本文還是沿用預(yù)備合并的典型定義，即主位請求與備位請求存在排斥關(guān)系。

[24]關(guān)于對民事訴訟合并管轄的深入分析，參見張晉紅：“民事訴訟合并管轄立法研究”，《中國法學(xué)》2012年第2期，第146155頁。

[25]《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》一書明確指出，依舊實體法說(一定具體實體法之權(quán)利主張)理論來理解訴訟標(biāo)的，與我國民事訴訟實踐中長期以來對審判對象的理解是一致的。參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》(上)，人民法院出版社2015年版，第634635頁。

[26]參見王亞新、陳曉彤：“前訴裁判對后訴的影響——《民訴法解釋》第93條和第247條解析”，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第6期，第1314頁；陳杭平：“訴訟標(biāo)的理論的新范式——‘相對化’與我國民事審判實務(wù)”，《法學(xué)研究》2016年第4期，第188頁。

[27]參見注[25]，第635頁。

[28]參見浙江省高級人民法院(2013)浙海終字第105號民事裁定書。

[29]See Jack H. Friedenthal, Civil Procedure Cases and Materials, revised ninth edition, St. Paul, MN: Thomson/West, 2008, p.1154.

[30]相關(guān)案例可參見最高人民法院(2005)民一終字第65號民事裁定書；最高人民法院(2003)民二終字第169號民事裁定書；新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院(2014)新民再終字第22號民事裁定書；黑龍江省高級人民法院(2015)黑高民申三字第147號民事裁定書；上海市第二中級人民法院(2015)滬二中民二(民)再終字第9號；山東省威海市中級人民法院(2014)威商終字第115號民事裁定書。

[31]參見張衛(wèi)平：“重復(fù)訴訟規(guī)制研究——兼論一事不再理”，《中國法學(xué)》2015年第2期，第64頁；嚴(yán)仁群：“部分請求之本土路徑”，《中國法學(xué)》2010年第2期，第159頁；韓香：“論民事訴訟之訴訟請求——以民事訴訟處分原則與訴訟請求的關(guān)系為視角”，《蘭州學(xué)刊》2011年第7期，第9091頁。

[32]參見唐德華主編：《最高人民法院〈關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋〉的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第4849頁。

[33]參見注[31]，張衛(wèi)平文，第6364頁。

[34]筆者曾專文討論部分請求的基本概念和合法性，基本結(jié)論是當(dāng)首次部分請求滿足“明示部分請求”“說明正當(dāng)理由”“獲得勝訴判決”三項標(biāo)準(zhǔn)時承認(rèn)殘部請求的合法性。

[35]參見山東省青島市中級人民法院(2014)青民五終字第1982號民事裁定書、廣西壯族自治區(qū)北流市人民法院(2015)北民初字第686號民事判決書。

[36]實體性先決事項，是指在給付之訴或形成之訴中，作為給付之訴或形成之訴的基礎(chǔ)、需要先行確認(rèn)的事項，最常見的比如給付之訴或形成之訴的原因法律關(guān)系或原因行為。參見傅郁林：“先決問題與中間裁判”，《中國法學(xué)》2008年第6期，第156頁。

[37]《民訴法解釋》第248條規(guī)定：“裁判發(fā)生法律效力后，發(fā)生新的事實，當(dāng)事人再次提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”

【參考文獻】 {1}[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版。

{2}張永泉：《民事之訴合并研究》，北京大學(xué)出版社2009年版。

{3}王澤鑒：《民法思維——請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版。

{4}張衛(wèi)平：“重復(fù)訴訟規(guī)制研究——兼論一事不再理”，《中國法學(xué)》2015年第2期。

{5}崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》(第六版)，法律出版社2016年版?！?/p>

【期刊名稱】《法學(xué)家》【期刊年份】 2017年 【期號】 2